KIT CODICE PENALE COMMENTATO  Artt. 314 - 314 bis - 316 - 316 bis - 316 ter - 317

CODICE PENALE COMMENTATO Artt. 314 - 314 bis - 316 - 316 bis - 316 ter - 317

Art. 314 Peculato
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord

Art. 314 Peculato
In vigore dal 14 giugno 2015

Il pubblico ufficiale [c.p. 357] o l'incaricato di un pubblico servizio [c.p. 358] , che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro [c.p. 458] o di altra cosa mobile altrui [c.c. 812, 814], se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro anni a dieci anni e sei mesi [3] [4] .
Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, è stata immediatamente restituita .

Note:
[1] Vedi l'art. 219 , R.D. 18 giugno 1931, n. 773, di approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza.
[2] Articolo così sostituito dall'art. 1 , L. 26 aprile 1990, n. 86, in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica Amministrazione. Il delitto previsto in questo articolo, consumato o tentato, è attribuito al tribunale in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 33-bis del codice di procedura penale, a decorrere dalla sua entrata in vigore. Vedi, anche, l'art. 12-sexies , D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito in legge, con modificazioni, con L. 7 agosto 1992, n. 356 .
Le pene stabilite per i delitti previsti in questo articolo sono aumentate da un terzo alla metà se il fatto è commesso da persona sottoposta con provvedimento definitivo ad una misura di prevenzione personale durante il periodo previsto di applicazione e sino a tre anni dal momento in cui ne è cessata l'esecuzione ai sensi di quanto disposto dall'art. 71 , comma 1, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 .
[3] Comma così modificato dall’art. 1 , comma 75, lett. c), L. 6 novembre 2012, n. 190 e, successivamente, dall’art. 1 , comma 1, lett. d), L. 27 maggio 2015, n. 69, a decorrere dal 14 giugno 2015.
Il testo in vigore prima della modifica disposta dalla citata legge n. 69/2015 era il seguente: «Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro a dieci anni.».
Il testo in vigore prima della modifica disposta dalla suddetta legge n. 190/2012 era il seguente: «Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da tre a dieci anni.».
[4] La condanna per il delitto previsto in questo comma, se commesso in danno o a vantaggio di una attività imprenditoriale, o comunque in relazione ad essa, importa l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (art. 32-quater c.p.). Vedi, anche, l'art. 15 , L. 19 marzo 1990, n. 55, come modificato dall'art. 1 , L. 13 dicembre 1999, n. 475.

1. Le due fattispecie di peculato previste dall'art. 314, a seguito della L. 26.4.1990, n. 86

L'art. 314, con cui si apre il Libro II, Titolo II, Capo I, dedicato ai «Delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione» prevede, all'esito della riforma apportata con la L. 26.4.1990, n. 86 e (per quanto concerne le previsioni del 1° co.) degli interventi sulla pena di cui alla L. 6.11.2012, n. 190 e alla L. 27.5.2015, n. 69 , due distinte fattispecie di peculato:
- al 1° co. è sanzionato il peculato comune, con la pena della reclusione da 4 anni a 10 anni e 6 mesi;
- al 2° co. è sanzionato, quale autonoma fattispecie, il c.d. peculato d'uso con la pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni.
L' art. 316 , al cui commento si rinvia, sanziona, come nella previsione originaria del Codice Rocco, il peculato mediante profitto dell'errore altrui con la reclusione da 6 mesi a 3 anni (cui fino al 1990 era congiunta la pena pecuniaria).
L’art. 9 , D.L. 4.7.2024, n. 92 , conv. con modif. dalla L. 8.8.2024, n. 112 , «Misure urgenti in materia penitenziaria, di giustizia civile, penale e di personale del Ministero della giustizia», ha in tempi recenti introdotto una nuova figura di reato, sotto l’ art. 314 bis , rubricato “Indebita destinazione di denaro o cose mobile” . Tale articolo punisce, in via residuale, rispetto all’art. 314, «il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un uso diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità e intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto».
Ai fini di un inquadramento generale sui delitti di peculato, è utile dire che il nuovo delitto, anche per la sua collocazione dopo l’art. 314, integra un’ipotesi di peculato per distrazione, che pur utilizza il modello di incriminazione dell’abuso d’ufficio ( art. 323 ), abrogato [nel senso di tratti di un peculato per distrazione cfr., ad es., GATTA, Morte dell’abuso d’ufficio, recupero in zona Cesarini del ‘peculato per distrazione’ (art.314 bis c.p.) e obblighi (non pienamente soddisfatti) di attuazione della direttiva UE 2017/1371, in Sist. pen. online, 10.7.2024; MICHELETTI, La “distrazione” gioca brutti scherzi. Sulle ricadute intertemporali del nuovo art. 314 bis c.p., in Dis-crimen, online, 7.8.2024]. L’introduzione della nuova fattispecie, già prevista dal D.L. 4.7.2024, n. 92 , è stata confermata dalla legge di conversione n. 112, che ha anticipato di un solo giorno l’approvazione della L. 9.8.2024, n. 114 , «Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale, all’ordinamento giudiziario e al codice dell’ordinamento militare» (c.d. Legge Nordio), il cui art. 1 , lett. b, ha, infatti, abrogato la norma incriminatrice del delitto di abuso d’ufficio ( art. 323 ). In commento alla riforma cfr., ad es., GAMBARDELLA, Peculato, abuso d’ufficio e nuovo dleitto di indebita destinazione di denaro e cose mobili (art. 314-bis c.p.). I riflessi intertemporali, in Sist. pen. online, 17-7-2024; MANNA, Sull’abolizione dell’abuso d’ufficio e gli ulteriori interventi in tema di delitti contro la p.a.: note critiche, in Sist. pen., online, 6-8-2024; SEMINARA, Sui possibili significati del nuovo art. 314-bis c.p., in Sist. pen. online 19-7-2024.
Alla luce della riforma dell’estate 2024, può dirsi che, il nostro ordinamento penale, continui a prevedere pur con le differenze che intercorrono tra il peculato comune (art. 314, 1° co.), il peculato d'uso (art. 314, 2° co.) e il peculato mediante profitto dell'errore altrui ( art. 316 ), le tre ora menzionate figure di peculato, cui si affianca, dall’estate 2024, il nuovo delitto di indebita destinazione di denaro o cose mobile, qualificabile come figura di peculato per distrazione, seppur costruita mutuando elementi costituitivi tipici dell’abrogato abuso d’ufficio. Per questo, a ragione, si è detto che «il peculato per distrazione è un frammento residuo dell’abolizione dell’abuso d’ufficio» (GATTA, Morte dell’abuso d’ufficio, cit.).
Volgendo ora uno sguardo allo sviluppo storico della disciplina dei delitti di peculato, si osserva che, in origine, il Codice Rocco prevedeva il peculato comune (art. 314), la malversazione a danno di privati ( art. 315 ) e il peculato mediante profitto dell'errore altrui ( art. 316 ).
L'art. 1 , L. 26.4.1990, n. 86 ha inciso profondamente su tale assetto normativo, innanzitutto ridisegnando la figura di peculato comune, fino ad allora consumato quando il «pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso di denaro o di altra cosa mobile, appartenente alla pubblica Amministrazione, se l'appropria, ovvero lo distrae a profitto proprio o di altri…». Più precisamente, l'art. 1 della novella del 1990, sostituendo la previgente formulazione dell'art. 314:
- ha eliminato la menzione della condotta di distrazione che, a determinate condizioni, è stato punito, fino alla sua abrogazione avvenuta con la L. 9.8.2024, n. 114 , come delitto di abuso d'ufficio ( art. 323 ), anch'esso riformato nel 1990 e poi nuovamente con la L. 16.7.1997, n. 234 e con il D.L. 16.7.2020, n. 76 , conv. con modif. dalla L. 11.9.2020, n. 120 . (Nel senso della possibilità di sussumere, dopo la riforma, le condotte distrattive sotto l' art. 323 cfr., ad es., SPENA, sub art. 314, in Comm. Ronco, Romano B., 4a ed., Torino, 2012, 1537; BENUSSI, Diritto penale della pubblica amministrazione, Padova, 2016, 65);
- ha eliminato il requisito dell'appartenenza esclusiva del bene in capo alla P.A., estendendo in tal modo la rilevanza penale come peculato comune alle appropriazioni aventi ad oggetto beni di proprietà del privato, secondo il modello di tutela già adottato dal Codice Zanardelli del 1889 (art. 168);
- ha introdotto il delitto di peculato d'uso all'art. 314, 2° co., quale fattispecie autonoma, punita meno severamente del peculato comune di cui al 1° co.;
- ha previsto, in senso recettivo di un'interpretazione consolidata, come presupposto alternativo al possesso del bene, la sua disponibilità in capo al soggetto attivo del reato.
Ancora, si segnala, ad opera della L. 26.4.1990, n. 86 , limitando l'attenzione alla disciplina applicabile anche al peculato:
- l'introduzione, ex art. 5 , L. 26.4.1990, n. 86 , della disciplina sulla pena accessoria della interdizione perpetua dai pubblici uffici, di cui all' art. 317 bis . Su di essa il legislatore è successivamente intervenuto con la L. 6.11.2012, n. 190 e da ultimo con la L. 9.1.2019, n. 3 , in vigore dal 31.1.2019 (su cui infra). Si segnala, per il momento come tale disciplina fosse riservata nella prima formulazione dell' art. 317 bis , modificata con la legge anticorruzione del 2012, ai soli delitti di peculato e di concussione, a significarne la particolare gravità e il conseguenziale trattamento di rigore;
- la previsione, ex art. 14 , L. 26.4.1990, n. 86 , della circostanza speciale ad effetto comune della particolare tenuità, inserita nel codice all' art. 323 bis , 1° co. ed applicabile (fin dalla sua versione originaria del 1990) anche al peculato;
- l'abrogazione, ex art. 20 , della medesima legge, dell' art. 315 che puniva il delitto di malversazione a danno di privati, consumato con condotte analoghe all'allora peculato, vale a dire alternativamente con un'appropriazione o una distrazione a profitto proprio o del terzo, di denaro o cosa mobile non appartenente alla P.A. Tale fatto criminoso è oggi sussumibile sotto l'art. 314, stante l'eliminazione del requisito della appartenenza del bene all'amministrazione.
Circa l'assorbimento sotto l'art. 314 delle condotte fino al 1990 integranti il delitto punito dall' art. 315 cfr. C., Sez. VI, 7.3-5.10.2012, n. 39359 .
È stata invece conservata, dalla riforma del 1990, la figura del peculato mediante profitto dell'errore altrui, ancora oggi punito, come si è detto poco sopra, dall' art. 316 . [Sulla modifica dell'art. 314 a seguito della L. 26.4.1990, n. 86 v. in dottrina, tra gli altri, FIORE S., AMARELLI, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino-Milano, 2018, 39; BENUSSI, Diritto penale della pubblica amministrazione, 64-66; CAGLI, Peculato e malversazione, in Digesto pen., IX, Torino, 1995, 335; GAMBARDELLA, Peculato, 63-64; PALAZZO, sub artt. 314-316, in PADOVANI (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino, 1996, 5; SPENA, 1537].

2. I successivi interventi normativi in materia di delitti contro la P.A. che coinvolgono (anche) la repressione del peculato

Interventi normativi posteriori alla riforma del 1990, pur senza modificare la struttura della fattispecie, hanno inciso significativamente sull'aggravio degli effetti derivanti dalla consumazione del peculato, così come di altri delitti puniti nel Libro II, Titolo II, Capo I. Tali interventi meritano di essere evidenziati posto che altrimenti potrebbe ritenersi che il legislatore negli ultimi 30 anni non abbia riservato una particolare attenzione repressiva ai fatti appropriativi commessi indebitamente dal pubblico ufficiale o dall'incaricato del pubblico servizio. Per smentire tale impressione, si osservi, invece come, a parte gli interventi "diretti" sull'aumento di pena del 2012 e del 2015, anche le altre fonti che si sono susseguite dal 2000 ad oggi in materia di delitti contro la P.A. hanno segnato con un aumentato rigore la disciplina penale di contrasto ai fatti di peculato.
Procedendo in ordine cronologico, anzitutto deve segnalarsi l'introduzione, con l'art. 3 , 1° co., L. 29.9.2000, n. 300 della confisca diretta del profitto o del prezzo del reato o per equivalente del prezzo del reato, di cui all' art. 322 ter , applicabile ai delitti previsti dagli artt. 314- 320 . L'art. 1 , 75° co., lett. o, L. 6.11.2012, n. 190 , a distanza di dodici anni, ha modificato l' art. 322 ter , prevedendo che sia disposta la confisca per equivalente anche del profitto del reato. L'art. 1 , 4° co., lett. f, L. 9.1.2019, n. 3 è da ultimo intervenuta sull'art. 578 bis , 1° co., c.p.p., ove, a seguito della novella, si stabilisce che quando è ordinata la confisca non solo più nei casi particolari previsti dall' art. 240 , 1° co., e da altre disposizioni di legge, ma anche quando essa è disposta ex art. 322 ter , «il giudice di appello o la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull'impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell'imputato».
In tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente ex art. 322 ter , la giurisprudenza di legittimità ha affermato che non possono essere considerate profitto del reato di peculato le somme corrispondenti alle ritenute fiscali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni corrisposte agli autori dell'illecito, in quanto, essendo versate in via immediata all'Erario, non entrano nella loro diretta disponibilità patrimoniale e non realizzano alcun vantaggio economico per gli stessi ( C., Sez. II, 15.5-18.6.2019, n. 26969 ). Rientra invece nella nozione di prezzo del peculato il denaro indebitamente procurato dall'agente pubblico a terzi, nella parte da questi riversata al primo, a titolo di corrispettivo per la commissione dell'illecito ( C., Sez. VI, 9.1-7.5.2020, n. 14041 ). In ogni caso, la confisca diretta o per equivalente del profitto del peculato non può essere disposta né mantenuta quando l’imputato abbia integralmente restituito alla persona offesa le somme oggetto di appropriazione (comprensive degli interessi) ( c.pen. sez. VI, 05-27/02/2026, n. 7974 ).
L'art. 1 , 75° co., lett. c, della stessa L. 6.11.2012, n. 190 è poi intervenuta direttamente sul precetto secondario dell'art. 314, 1° co., innalzando il minimo edittale da 3 a 4 anni di reclusione; a distanza di poco più di due anni, con l'art. 1 , 1° co., lett. d, L. 27.5.2015, n. 69 , è stato innalzato il massimo edittale da 10 anni a 10 anni e 6 mesi (in senso critico rispetto a tali aumenti della pena cfr. FIORE S., AMARELLI, 41).
Nessuna modifica è stata apposta né nel 2012 né nel 2015 sul quantum della pena per il peculato d'uso, che rimane invariata da 6 mesi a 3 anni.
La L. 27.5.2015, n. 69 , tuttavia, non ha limitato l'intervento al trattamento sanzionatorio; talune sue previsioni, infatti, pur avendo ad oggetto fonti differenti rispetto all'art. 314, hanno comportato effetti significativi anche in materia di peculato. Rinviando al commento delle norme che saranno di seguito menzionate, si osservi in particolare:
- l'art. 4 , L. 27.5.2015, n. 69 , inserendo nel c.p. l' art. 322 quater , ha introdotto la riparazione pecuniaria (su cui il legislatore è peraltro di nuovo intervenuto con l'art. 1 , 1° co, lett. q, L. 9.1.2019, n. 3 ). In base all' art. 322 quater , l'autore dei delitti puniti dagli artt. 314, 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 320 e 322 bis è tenuto al pagamento di una somma di denaro pari all'ammontare di quanto indebitamente ricevuto, senza che il pagamento pregiudichi il risarcimento del danno. Dopo la L. 9.1.2019, n. 3 , la norma sostituisce il riferimento all'indebito con le nozioni di prezzo e profitto del reato e prevede che la riparazione sia compiuta non più all'amministrazione di appartenenza (come era nella versione originaria del 2015) ma all'amministrazione «lesa». La riparazione pecuniaria, nel 2019, è stata estesa anche ai casi di corruzione attiva ( art. 321 ).
La riparazione nei casi di peculato non è dovuta nel caso in cui, all'atto della pronunzia della sentenza di condanna, risulta che l'imputato abbia già risarcito il danno cagionato dalla condotta illecita ( c.pen. sez. VI, 21/05-25/07/2025, n. 27422 ).
Ancora quanto alle modifiche normative del 2015, si osserva:
- l'art. 2 , L. 27.5.2015, n. 69 , inserendo l'attuale 4° co. all' art. 165 , ha previsto che la sospensione condizionale della pena in caso di condanna per i delitti puniti dagli artt. 314, 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 320 e 322 bis sia subordinata al pagamento della somma stabilita a titolo di riparazione pecuniaria. Anche sull' art. 165 , 4° co., è intervenuta la L. 9.1.2019, n. 3 , adeguando la disposizione alle modifiche intervenute sull' art. 322 quater (la disciplina, pertanto, oggi si applica anche alla corruzione attiva di cui all' art. 321 );
- l'art. 6 , L. 27.5.2015, n. 69 , inserendo il 1° co. ter all'art. 444 c.p.p., ha previsto, per i delitti di cui agli artt. 314, 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 320 e 322 bis , che l'accesso al patteggiamento sia subordinato alla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato.
Quest'ultima previsione, a dire della Suprema Corte, ha natura processuale e non sanzionatoria, con la conseguenza che si applica anche ai fatti antecedenti alla sua introduzione ( C., Sez. VI, 25.1-28.2.2017, n. 9990 ).
Tale interpretazione, tuttavia, pare non tenere nel debito conto il consolidato orientamento della Corte europea di Strasburgo, la quale ha elaborato ormai da tempo una nozione di diritto penale materiale (coperto dalle garanzie del nullum crimen sine lege di cui all'art. 7 CEDU) che prescinde dalla distinzione formale tra diritto penale sostanziale e diritto processuale penale, comprendendo al suo interno tutte «le disposizioni che influiscono sulla severità della pena da infliggere» (cfr. ad es. C. eur., Grande Camera, 17.9.2009 , Scoppola c. Italia, par. 110). Tale dovrebbe ritenersi una regola che incide negativamente, come fa l'art. 6 , L. 27.5.2015, n. 69 , sulle condizioni di accesso ad un rito processuale, grazie al quale l'imputato ottiene una riduzione della pena (rendendo tali condizioni più onerose rispetto al regime in vigore al tempus commissi delicti).
Ai fini del computo della integralità della restituzione del profitto del reato, quale condizione di ammissibilità del rito alternativo, si richiede una necessaria verifica da parte del giudice, non potendosi riconoscere alla confisca per importo corrispondente a quello del profitto efficacia equipollente, con effetto sanante rispetto all'inosservanza della condizione ( c.pen. sez. VI, 09/04-30/05/02025, n. 2025 ).
Non si applica invece al delitto di peculato (né al delitto di concussione) la circostanza attenuante inserita al 2° co. dell' art. 323 bis , dall'art. 1 , 1° co., lett. i, n. 1, L. 27.5.2015, n. 69 . Ivi si prevede che per i delitti di cui agli artt. 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 320 , 321 , 322 e 322 bis la pena sia diminuita da un terzo a due terzi a vantaggio di chi abbia collaborato «per evitare che l'attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, per assicurare le prove dei reati e per l'individuazione degli altri responsabili ovvero per il sequestro delle somme o altre utilità trasferite».
Dopo la riforma anticorruzione del 2015, ulteriori scelte di rigore nella repressione dei delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. sono state compiute dal legislatore italiano con la L. 17.10.2017, n. 161 , con il D.Lgs. 1.3.2018, n. 21 e, da ultimo, con la L. 9.1.2019, n. 3 . Tali novità hanno riguardato anche il peculato, nei termini di cui ora si dirà.
L'art. 1 , 1° co., lett. d, L. 17.10.2017, n. 161 ha inserito nell'elenco di cui all'art. 4 , D.Lgs. 6.9.2011, n. 159 (Codice antimafia), una nuova lett. i) bis, consentendo così l'applicazione delle misure di prevenzione personali e (per il richiamo dell'art. 4 operato dall'art. 16 dello stesso Codice) patrimoniali agli indiziati del delitto di cui all'art. 640 bis o del delitto di cui all' art. 416 , finalizzato alla commissione di taluno dei delitti di cui agli artt. 314, 1° co., 316 , 316 bis , 316 ter , 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 320 , 321 , 322 e 322 bis . Tale intervento normativo è stato accolto perlopiù criticamente dagli studiosi: la novella, a fronte delle criticità che già accompagnano l'istituto della prevenzione praeter delictum, ne ha esteso l'applicabilità, peraltro creando una evidente disomogeneità rispetto alle forme di criminalità previste dall'art. 4 del Codice antimafia (FIORE S., AMARELLI, 42. In senso critico anche PELISSERO, La 'fattispecie di pericolosità': i presupposti di applicazione delle misure e le tipologie soggettive. I destinatari della prevenzione praeter delictum: la pericolosità da prevenire e la pericolosità da punire, in RIDPP, 2017, 2, 439).
L'art. 6 , 1° co., D.Lgs. 1.3.2018, n. 21 ha inserito nel c.p. l' art. 240 bis , che disciplina, come recita la rubrica, la «confisca in casi particolari». Ivi si prevede che, in caso di condanna (o di patteggiamento), tra gli altri, per i delitti previsti dagli artt. 314, 316 , 316 bis , 316 ter , 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 320 , 322 , 322 bis e 325 (per riferirsi solo ai delitti contro la P.A.), è sempre ordinata la confisca del denaro, dei beni o delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui risulti titolare o risulti avere la disponibilità anche per interposta persona, in valore sproporzionato al proprio reddito così come risultante dal reddito dichiarato o alla propria attività economica. Tale confisca può essere disposta anche per equivalente. La previsione, tuttavia, non rappresenta una novità perché era già prevista dall'art. 12 sexies , D.L. 8.6.1992, n. 306 , conv. con modif. dalla L. 7.8.1992, n. 356 , come modificato dall'art. 1, 220° co. , lett. a, L. 27.12.2006, n. 296 .

3. Le modifiche nel trattamento sanzionatorio dei delitti contro la P.A. introdotte con la L. 9.1.2019, n. 3 e applicabili al delitto di peculato. Effetti del D.Lgs. 10.10.2022, n. 150 (attuazione della riforma Cartabia) sui delitti contro la P.A.

La riforma anticorruzione del 2019 (L. 9.1.2019, n. 3 ), entrata in vigore il 31.1.2019, non è intervenuta direttamente sull'art. 314, ma non per questo è priva di effetti significativi (seppur non esclusivi) nella repressione dei delitti di peculato. In particolare, con riferimento a tali fattispecie, occorre considerare:
a) l'estensione, sul piano sostanziale, dell'elenco dei soggetti attivi di cui all' art. 322 bis
L'art. 1 , 1° co., lett. o, L. 9.1.2019, n. 3 , ha esteso, con l'aggiunta dei nn. 5 ter e 5 quater, l'elenco previsto dall' art. 322 bis , 1° co., dei soggetti punibili per i delitti di cui agli artt. 314, 316 , 317 - 320 , 322 , 3° e 4° co.: non può non cogliersi come tale modifica incida (anche) sulla portata dell'art. 314, attribuendo alle norme repressive del peculato una più ampia funzione di tutela di interessi sovranazionali;
b) l'inasprimento delle pene accessorie e le sue ripercussioni sul piano processuale e sull'esecuzione della pena
Ad opera dell'art. 1 , 1° co., rispettivamente lett. c, e lett. m, L. 9.1.2019, n. 3 , risulta significativamente inasprita la disciplina delle pene accessorie di cui all' art. 32 quater (incapacità di contrattare con la P.A.) e di cui all' art. 317 bis (interdizione perpetua e temporanea dai pubblici uffici; incapacità di contrarre con la P.A.) in caso di condanna per i delitti contro la pubblica amministrazione.
In particolare, con la novella del 2019, il delitto di peculato di cui all'art. 314, 1° co., (così come, per quanto riguarda i delitti contro la P.A., i delitti di corruzione in atti giudiziari ex art. 319 ter e di traffico di influenze illecite ex art. 346 bis ) è stato inserito nell'elenco criminale per cui l' art. 32 quater prevede l'incapacità di contrattare con la P.A. laddove il fatto sia stato commesso in danno o in vantaggio di un'attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa.
Per quanto concerne, poi, le modifiche apportate all' art. 317 bis , si segnala per quanto qui di interesse (rinviando al commento dell'articolo per un esame completo delle novità del 2019) che, in caso di condanna per peculato (così come per altri delitti del Libro II, Titolo II, Capo I), è ora applicata l'interdizione in perpetuo dai pubblici uffici e l'incapacità in perpetuo di contrattare con la P.A. (salvo che per ottenere le prestazioni di pubblico servizio) ogni qualvolta le pena superi i 2 anni di reclusione, a meno che non ricorra la circostanza attenuante della particolare tenuità di cui all' art. 323 bis , 1° co. Lo stesso art. 1 , 1° co., lett. m, L. 9.1.2019, n. 3 ha poi aumentato la durata dell'interdizione e del divieto temporanei, ora ricompresa per entrambe le pene tra 5 e 7 anni (in commento alla disciplina delle pene accessorie nella riforma del 2019 cfr. già in fase di lavori preparatori GATTA, Riforme della corruzione e della prescrizione del reato: il punto della situazione in attesa dell'imminente approvazione definitiva, DPC, 17.12.2018).
La pena accessoria dell'interdizione dai pubblici uffici, prevista dall' art. 317 bis in relazione ai reati di peculato e concussione, deve essere applicata anche nel caso di delitto solo tentato ( C., Sez. VI, 17.1-9.3.2005, n. 9204 ).
L'inasprimento della disciplina delle pene accessorie non si limita tuttavia agli interventi di diritto penale sostanziale sugli artt. 32 quater e 317 bis ; infatti:
- in materia di sospensione condizionale della pena, con la modificazione dell'art. 166, 1° co., ad opera dell'art. 1 , 1° co., lett. h, L. 9.1.2019, n. 3 , è prevista la possibilità per il giudice, nei casi di condanna per i delitti di cui agli artt. 314, 1° co., 317 , 318 , 319 , 319 bis , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis e 346 bis , di «disporre che la sospensione non estenda i suoi effetti alle pene accessorie dell'interdizione dai pubblici uffici e dell'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione»;
- è inibito l'effetto estintivo ordinario della riabilitazione (previsto dall' art. 178 ) sulle pene accessorie perpetue, per effetto dell'art. 1 , 1° co., lett. i, L. 9.1.2019, n. 3 che ha inserito un nuovo 7° co. all' art. 179 . Ivi si prevede che la «riabilitazione concessa a norma dei commi precedenti non produce effetti sulle pene accessorie perpetue. Decorso un termine non inferiore a sette anni dalla riabilitazione, la pena accessoria perpetua è dichiarata estinta, quando il condannato abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta»;
- è altresì inibito l'effetto estintivo sulle pene accessorie perpetue in caso di esito positivo dell'affidamento in prova, misura alternativa alla detenzione, altrimenti riconosciuto dall'art. 47 , 12° co., primo periodo, L. 26.7.1975, n. 354 (su cui è intervenuto l'art. 1 , 7° co., L. 9.1.2019, n. 3 );
- l'applicazione delle pene accessorie non è preclusa, in deroga al regime ordinario fissato dall'art. 445 c.p.p., neppure in caso di patteggiamento; infatti, l'attuale art. 445 c.p.p. contempla un nuovo 1° co. ter, introdotto con l'art. 1 , 4° co., lett. e, n. 2, L. 9.1.2019, n. 3 , con cui si prevede che, per i delitti previsti dagli artt. 314, 1° co., 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis e 346 bis , il giudice possa applicare le pene accessorie previste dall' art. 317 bis . Coerentemente con tale previsione, indice di particolare rigore, anche l'art. 444 c.p.p. è stato dotato di un nuovo comma (il 3° co. bis), scritto ex novo dall'art. 1 , 4° co., lett. d, L. 9.1.2019, n. 3 , ove si stabilisce che nei procedimenti per i delitti di cui agli artt. 314, 1° co., 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis e 346 bis , la parte, nel formulare la richiesta di patteggiamento, «può subordinarne l'efficacia all'esenzione delle pene accessorie previste dall' articolo 317 bis del codice penale ovvero all'estensione degli effetti della sospensione condizionale anche a tali pene accessorie». In tutti i casi in cui il giudice ritiene di applicare le pene accessorie ovvero che non sia concedibile l'estensione della sospensione alle pene accessorie, rigetta la richiesta di patteggiamento.
Sul piano processuale, a parte quanto si è già detto in relazione alle disposizioni finalizzate a garantire l'applicazione delle pene accessorie in caso di patteggiamento, altre disposizioni della legge anticorruzione del 2019 meritano una particolare attenzione, considerato l'impatto che potranno avere nella repressione di una serie di delitti contro la P.A., tra cui il peculato.
Tali novità riguardano:
a) la misura cautelare personale del divieto di contrattare con la P.A.
Applicando tale misura - introdotta nel c.p.p. ( art. 289 bis ) con l'art. 1 , 4° co., lett. c, L. 9.1.2019, n. 3 - il giudice fa divieto all'imputato di concludere contratti con la P.A., salvo che per ottenere prestazioni di pubblico servizio. Se si procede per un delitto contro la P.A., la misura può essere disposta anche al di fuori dei limiti di pena stabiliti dall'art. 287 c.p.p. per le misure personali interdittive (delitto punito con la reclusione superiore nel massimo a 3 anni).
b) le intercettazioni di conversazioni e di comunicazioni, con particolare riferimento all'utilizzabilità del captatore informatico. La novella ha prodotto effetti su più fronti:
- anzitutto, l'art. 1 , 3° co., L. 9.1.2019, n. 3 - intervenendo sull'art. 6 , D.Lgs. 29.12.2017, n. 216 che detta una disciplina semplificata per disporre le intercettazioni nei procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. - ne ha soppresso il 2° co., ove si stabiliva che l'intercettazione di comunicazione tra presenti nei luoghi indicati dall' art. 614 non potesse essere eseguita tramite un captatore informatico su dispositivo elettronico portatile se non quando vi fosse motivo di ritenere che ivi si stesse svolgendo l'attività criminosa. Viene dunque meno la limitazione all'art. 6 , 1° co., D.Lgs. 29.12.2017, n. 216 che estende ai procedimenti aventi ad oggetto delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni, determinata a norma dell'art. 4 c.p.p. (applicabile, dunque, anche al peculato), le disposizioni di cui all'art. 13 , D.L. 13.5.1991, n. 152 , conv. con modif. dalla L. 12.7.1991, n. 203 , dettate in materia di intercettazioni per la criminalità organizzata (in deroga all'art. 267 c.p.p.);
- l'art. 1 , 4° co., lett. a, L. 9.1.2019, n. 3 ha modificato l'art. 266 , 2° co. bis, c.p.p., che ora ammette l'intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile non solo più nei procedimenti per i delitti di cui all'art. 51 , 3° co. bis e 3° co. quater c.p.p., ma anche - in tale aggiunta consiste la novità del 2019 - per i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni;
- la successiva lett. b dello stesso art. 1 , 4° co., L. 9.1.2019, n. 3 ha modificato l'art. 267 , 1° co., terzo periodo, c.p.p. che prevede ora che il «decreto che autorizza l'intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile indica le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini; nonché, se si procede per delitti diversi da quelli di cui all'art. 51 , 3° co. bis e 3° co. quater, c.p.p. e per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, […] i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l'attivazione del microfono» (terzo periodo).
c) Non coinvolge, invece, la disciplina di repressione dei delitti di peculato la modifica operata sull'art. 9 , 1° co., lett. a, L. 16.3.2006, n. 146 dall'art. 1 , 8° co., L. 9.1.2019, n. 3 che ha limitato l'estensione delle "operazioni sotto copertura" per i delitti puniti dagli artt. 317 , 318 , 319 , 319 bis , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis , 346 bis , 353 , 353 bis .
d) La legge anticorruzione del 2019 è anche intervenuta in materia di esecuzione della pena, con effetti rilevanti anche per i condannati per peculato.
Oltre a quanto si è detto in materia di affidamento in prova, non può omettersi di considerare l'estensione, stabilita dall'art. 1 , 6° co., L. 9.1.2019, n. 3 , del regime dell' art. 4 bis , 1° co., L. 26.7.1975, n. 354 anche ai condannati per i delitti puniti dagli artt. 314, 1° co., 317 , 318 , 319 , 319 bis , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis .
Come noto l'art. 4 bis , 1° co., ord. penit. consente per una serie di gravi delitti - tra cui ora sono compresi anche i delitti contro la P.A. appena elencati - l'accesso al lavoro esterno, ai permessi premio e alle misure alternative alla detenzione (esclusa la liberazione anticipata) solo se il condannato ha collaborato con la giustizia ai sensi dell'art. 58 ter ord. penit. ed ora, per modifica intervenuta con la stessa L. 9.1.2019, n. 3 , anche ai sensi dell' art. 323 bis , 2° co. A tal proposito si osservi una mancata completa corrispondenza tra la disciplina penitenziaria e la previsione di cui all' art. 323 bis , 2° co. Infatti, ai fini del superamento delle preclusioni indicate all'art. 4 bis , si prevede, per i delitti contro la P.A. ivi elencati - tra cui, come si è detto, compare l'art. 314, 1° co. - che il condannato abbia collaborato con la giustizia ai sensi dell' art. 323 bis , 2° co. È da osservarsi, tuttavia, che la norma da ultimo richiamata, inserita con la L. 27.5.2015, n. 69 (art. 1 , 1° co., lett. i, n. 1), non contempla il peculato (né la concussione) tra i delitti per cui è ammesso l'effetto diminuente sulla pena per la collaborazione. Pertanto è da ritenersi che, in caso di condanna per peculato (e per concussione), la collaborazione che consente il superamento degli "sbarramenti" fissati dall'art. 4 bis sia disciplinata dall'art. 58 ter ord. penit., con l'effetto che, stando alla littera legis, non sarebbero apprezzabili come condotte di collaborazione le attività che favoriscono il sequestro delle somme o delle altre utilità (poiché esse sono considerate solo dall' art. 323 bis , 2° co., e non dall'art. 58 ter ord. penit. ). Tale differenza di disciplina non pare tuttavia ragionevole ad avviso di chi scrive perché introduce una differenziazione di cui, tuttavia, non è chiara la ratio.
Un profilo di particolare interesse riguarda la possibilità o meno di applicare la nuova disciplina penitenziaria, modificata nel 2019, in sede di esecuzione di condanne per fatti antecedenti alla novella. In effetti, vi sono fondate ragioni per ritenere che il combinato disposto dell'art. 656 , 9° co., c.p.p. e dell'art. 4 bis , 1° co., ord. penit., come modificato dall'art. 1 , 6° co., L. 9.1.2019, n. 3 , facendo rientrare il delitto di peculato tra i reati ostativi e così impedendo al P.M. di sospendere fuori dai casi di collaborazione l'esecuzione della pena irrogata nel limite dei 4 anni, comporti una modifica normativa che, quantomeno alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell'Uomo, non può considerarsi mera modifica di disciplina sull'esecuzione della pena, bensì modifica a contenuto sostanzialmente afflittivo, dal momento che rende obbligatorio l'ingresso in istituto del condannato. Per tale ragione si può ritenere che la norma appartenga al diritto penale materiale e che sia quindi applicabile solo per l'avvenire (cioè solo per i fatti commessi dopo il 31.1.2019), pena il sacrificio dei due requisiti della accessibilità del precetto e della prevedibilità delle conseguenze sanzionatorie per la propria condotta in cui si articola il principio del no punishment without law nel sistema CEDU (art. 7 CEDU). La modifica dell'art. 4 bis ord. penit. deve, dunque, considerarsi norma di diritto penale materiale perché appartiene al novero delle disposizioni che influiscono sulla severità della pena da infliggere (Scoppola c. Italia, Corte EDU, Grande Camera, 17.9.2000 , par. 97 e 110 concernente come noto la diminuzione di pena come conseguenza della scelta processuale del rito abbreviato. Sulla nozione di diritto penale materiale nella giurisprudenza CEDU v. anche Welch c. Regno Unito, C. eur. 9.2.1995 , par. 28 e Del Rio Prada c. Spagna, C. eur. 21.10.2013 ). (In senso critico rispetto all'inserimento dei delitti contro la P.A. tra i reati ostativi v. MANES, L'estensione dell' art. 4 bis ord. penit. ai delitti contro la p.a.: profili di illegittimità costituzionale, DPC, 14.2.2019, cui si rinvia per approfondire anche i profili di applicazione dell'art. 4 bis ord. penit., novellato nel 2019, per fatti commessi antecedentemente).
Nonostante la qualifica processuale delle norme sull'esecuzione della pena sia stata affermata dalle stesse Sezioni Unite ( C., S.U., 30.5-17.7.2006, n. 24561 ), si affacciano in giurisprudenza nuove interpretazioni. Il Tribunale di Como - investito, in qualità di giudice dell'esecuzione, dalla richiesta difensiva avanzata nell'interesse di un condannato a 4 anni di reclusione per fatti di peculato commessi in tempi antecedenti all'entrata in vigore della L. 9.1.2019, n. 3 , di dichiarare l'inefficacia temporanea dell'ordine di esecuzione emesso dal P.M. o, in subordine di sollevare q.l.c. dell'art. 656 , 9° co., lett. a, c.p.p. come integrato dall'art. 4 bis , 1° co., ord. penit. - ha riconosciuto che, nel caso di specie, «quelle che (…) vengono considerate norme meramente processuali, perché "attinenti alle modalità di esecuzione della pena", siano in realtà norme che incidono sostanzialmente sulla natura afflittiva della pena»; e che «il bene primario della libertà personale possa in concreto essere ugualmente aggredito tanto dalla legge penale c.d. sostanziale quanto dalla legge penale c.d. processuale quando questa, al di là del nomen juris, è in grado di comportare conseguenze afflittive». Sulla base di tali premesse, il giudice comasco ha dichiarato la temporanea inefficacia dell'ordine di carcerazione emesso dal P.M. nei confronti del condannato per la durata di 30 giorni (pari cioè al termine per la richiesta di misure alternative alla detenzione) ( T. Como, 8.3.2019 ). La medesima soluzione è stata accolta da A. Reggio Calabria, 2-10.4.2019, n. 87 , sempre con riferimento ad un fatto di peculato commesso prima della L. 9.1.2019, n. 3 .
Un altro precedente degno di nota è stato emesso dal Tribunale di Napoli, su impulso della difesa di un condannato per istigazione alla corruzione. In questo caso non solo il fatto era stato commesso in tempi precedenti rispetto all'entrata in vigore della novella, ma la Procura, nell'estate 2018, aveva già emesso ordine di esecuzione con contestuale sospensione, secondo la disciplina vigente al tempo del provvedimento. La stessa Procura, tuttavia, dopo l'entrata in vigore della novella, emetteva un nuovo ordine di esecuzione, senza sospensione, con conseguente arresto del condannato. Il Tribunale adito, diversamente dal giudice comasco, non si è discostato dall'orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui le norme sull'esecuzione della pena sono norme di tipo processuale e non sostanziale; tuttavia ha revocato il secondo ordine di esecuzione (che, come si è detto, disponeva la carcerazione del condannato) perché «proprio in ragione del fatto che le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive non hanno carattere di norme penali sostanziali e soggiacciono perciò al principio tempus regit actum, non vi era spazio per la revoca del provvedimento di esecuzione della pena con sospensione» emesso in applicazione della disciplina vigente al tempo della sua emissione ( T. Napoli, 28.2-1.3.2019 ).
In commento delle decisioni ora citate v. MASERA, Le prime decisioni di merito in ordine alla disciplina intertemporale applicabile alle norme in materia di esecuzione della pena contenute nella c.d. legge Spazzacorrotti, in DPC, 14.3.2019.
La Corte di Cassazione, sollecitata a sollevare q.l.c. dell'art. 1 , 6° co., lett. b, L. 9.1.2019, n. 3 , là dove ha inserito i reati contro la P.A. tra i reati ostativi dell'art. 4 bis ord. penit., senza prevedere un regime intertemporale, ha ritenuto che la questione non fosse rilevante, dal momento che a norma dell'art. 656 c.p.p. la Corte di Cassazione non può mai svolgere le funzioni di giudice dell'esecuzione; tuttavia, ha espressamente affermato che «l'applicabilità della disposizione (come novellata) possa suscitare fondati dubbi di incostituzionalità in relazione ai riverberi processuali sull'ordine di esecuzione, in quanto non più suscettibile di sospensione in forza della previsione dell'art. 656 , 9° co., c.p.p.» ( C., Sez. VI, 14.3.2019, n. 12541 ).
E, in effetti, la q.l.c. dell'art. 1 , 6° co., lett. b, L. 9.1.2019, n. 3 è stata sollevata dinnanzi alla Corte Costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 , 25 , 2° co., 27 , 3° co., 117 Cost. e 7 CEDU, nella parte in cui non prevede un regime intertemporale, limitando pro futuro l'applicabilità della disciplina di nuovo conio introdotta con la legge del 2019 ( T. Sorv. Venezia, 2-8.4.2019 , che ha ritenuto di non potere applicare, alla luce della prevalente giurisprudenza di legittimità, l'interpretazione conforme a Costituzione ad esempio sposata dal Gip di Como). La q.l.c. è stata pure sollevata da A. Lecce, 27.3-4.4.2019 e da T. Napoli, 1-2.4.2019 .
Infine, è stata sollevata, dalla stessa Corte di Cassazione, la questione di legittimità in riferimento agli artt. 3 , 27 , 1° co., Cost., dell'art. 1 , 6° co., lett. b, L. 9.1.2019, n. 3 , nella parte in cui inserisce all'art. 4 bis , 1° co., ord. penit., il delitto di peculato. Ad avviso del giudice rimettente, infatti, «l'inserimento […] del delitto di peculato nella disposizione di cui all'art. 4 bis , 1° co. impone, in particolare, di interrogarsi sulla idoneità di tale fattispecie di reato - presa in esame in rapporto esclusivamente al titolo - a sostenere la ragionevole formulazione (artt. 3 Cost.) di quella sottostante presunzione legale di accentuata pericolosità sociale dei suo autore che legittima l'iscrizione nel particolare catalogo, con tutto ciò che ne deriva in punto di limitazione della discrezionalità dei momento giurisdizionale in sede di individualizzazione del percorso di espiazione della pena (art. 27 Cost.)» ( C., Sez. I, ord. 18.6-18.7.2019, n. 141 ).
La decisione della Corte costituzionale è giunta nel febbraio 2020 e ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 1 , 6° co., lett. b, L. 9.1.2019, n. 3 in quanto interpretato nel senso che le modificazioni introdotte all'art. 4 bis , 1° co., L. 26.7.1975, n. 354 si applichino anche ai condannati che abbiano commesso il fatto anteriormente all'entrata in vigore della L. 9.1.2019, n. 3 , in riferimento alla disciplina delle misure alternative alla detenzione previste dal Titolo I, Capo VI, della art. 4 bis , 1° co., L. 26.7.1975, n. 354 , della liberazione condizionale prevista dagli artt. 176 e 177 e del divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione previsto dall'art. 656 , 9° co., lett. a, c.p.p. ( C. Cost. 12-26.2.2020, n. 32 ).
La stessa sentenza ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 1 , 6° co., lett. b, L. 9.1.2019, n. 3 , nella parte in cui non prevede che il beneficio del permesso premio possa essere concesso ai condannati che, prima dell'entrata in vigore della medesima legge, abbiano già raggiunto, in concreto, un grado di rieducazione adeguato alla concessione del beneficio stesso C. Cost. 12.2-26.2.2020, n. 32 ).
Infine, l’art. 1 , 1° co., lett. c, D.Lgs. 10.10.2022, n. 150 , di attuazione della legge-delega 27.9.2021, n. 134 (c.d. riforma Cartabia), intervenendo in modifica dell’ art. 131 bis , ove è prevista la disciplina dell’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, esplica i suoi effetti anche nei giudizi di responsabilità per peculato. Infatti, il testo dell’ art. 131 bis , 3° co., n. 3, prevede, per quanto concerne i delitti contro la P.A., che l’offesa non possa ritenersi di particolare tenuità «per i delitti, consumati o tentati, previsti dagli artt. 314 , 1° co., 317 , 318 , 319 , 319 bis , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis ».
L’entrata in vigore della novella è fissata al 30.12.2022.

4. I beni giuridici protetti dalle norme repressive dei delitti di peculato

I delitti di peculato puniti dagli artt. 314 e 316 sono comunemente ritenuti reati plurioffensivi [ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, P.S., 17a ed. (a cura di ROSSI), Milano, 2022, II, 427 con espresso riferimento al peculato ex art. 314; BENUSSI, Diritto penale, 67; CAGLI, 336-337; GAMBARDELLA, Peculato, 64; PALAZZO, sub artt. 314-316, 6 ss.; PELISSERO, I delitti di peculato, in GROSSO, PELISSERO (a cura di), Reati contro la pubblica amministrazione, in GROSSO, PADOVANI, PAGLIARO (diretto da), Trattato di diritto penale, P.S., VI, Milano, 2015, 88; ROMANO M., I delitti contro la Pubblica Amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, in Comm. Romano, P.S., I, 4a ed., Milano, 2019, 22; SPENA, 1538; VINCIGUERRA, I delitti contro la pubblica amministrazione, Padova, 2008, 343. In questo senso già prima della riforma del 1990 v. FLICK, Il delitto di peculato. Struttura e presupposti, Milano, 1971, 91 ss.)].
Le norme che puniscono i fatti di peculato tutelano, anzitutto, il buon andamento e l'imparzialità della P.A., indicati dall'art. 97 , 2° co., Cost., beni cui è finalizzata la disciplina, coperta da riserva di legge, dell'organizzazione dei pubblici uffici (ANTOLISEI, 427; ROMANO M., 22-23, secondo cui l'eliminazione, con la riforma del 1990, della condotta di distrazione ha attenuato la tutela del buon andamento e dell'imparzialità della P.A. con riguardo alla destinazione pubblicistica dei beni posseduti per l'ufficio o per il servizio). Secondo taluni autori, oltre alla imparzialità e al buon andamento, devono comprendersi tra i beni protetti anche la legalità, l'efficienza, la probità dell'attività amministrativa, insieme agli interessi patrimoniali della stessa P.A. o di terzi (GAMBARDELLA, Peculato, 64. In termini non dissimili BENUSSI, Diritto penale, 67).
Prima di approfondire in quali termini si ponga il rapporto tra tutela del buon andamento e dell'imparzialità della P.A. e tutela di interessi patrimoniali, occorre approfondire cosa normalmente si intende, ai fini dell'applicazione dell'art. 314, riferendosi ai due beni di cui all'art. 97 , 2° co., Cost.
Il delitto di peculato offende il buon andamento della P.A. anzitutto perché nuoce al mantenimento della destinazione della cosa, sottratta a seguito dell'atto appropriativo al soddisfacimento di finalità di interesse pubblico. Il concetto di buon andamento, quale bene protetto dalle norme in commento, non deve, tuttavia, intendersi solo nel senso della conservazione o dell'utilizzo in senso funzionalistico della res al fine di soddisfare un interesse pubblico (sia esso riferito allo Stato-apparato o allo Stato-comunità). Una simile prospettiva, incentrata sul criterio di efficienza dell'azione amministrativa, non terrebbe, infatti, adeguatamente in conto la possibilità che il bene possa essere anche di proprietà del privato e che il soggetto titolare della qualifica pubblicistica ne abbia il possesso o la disponibilità senza che da ciò ne derivi alcuna possibilità di utilizzo da parte della P.A. (come nel caso dello stupefacente destinato alla distruzione). La tutela del buon andamento offerta dall'art. 314 (fermo restando quanto si dirà per le condotte del tutto inoffensive che, dunque, neppure realizzano il fatto tipico), assicura, dunque, in un senso più ampio, che l'azione amministrativa sia scevra da ogni forma di abuso appropriativo sulla res da parte del soggetto titolare della qualifica pubblicistica, anche a prescindere dalle conseguenze che tale atto di appropriazione possano avere sulla efficienza dell'attività amministrativa. Ciò bene si coglie considerando che, sebbene la parola "abuso" e il verbo "abusare" non compaiano nella littera della norma incriminatrice, «l'attuale art. 314, senza per questo trascurare la protezione del patrimonio, pone l'accento sul disvalore di particolari abusi qualificati del possesso dovuto all'attività prestata» (ROMANO M., 22). Ne deriva che il bene del buon andamento della P.A., leso dal delitto di peculato come da altri delitti del Libro II, Titolo II c.p., non debba essere inteso in senso aziendalistico-economicistico, bensì in senso personalistico, «partendo cioè dal carattere strumentale (o, se si preferisce, "di servizio") dell'attività amministrativa, la quale non è mai fine a se stessa ma è sempre funzionale al soddisfacimento di situazioni giuridiche soggettive (individuali o collettive) di interessi pubblici» (CATENACCI, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino, 2017, 12-13. Secondo PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 36, dopo la riforma del 1990, «resta confermato che la tutela penale, pur riguardando pure l'interesse alla destinazione della cosa, concerne in primo luogo l'interesse a che il pubblico ufficiale non abusi del suo ufficio per avvantaggiare indebitamente sé od altri». Evidenziano l'elemento dell'abuso nella condotta di peculato anche PALAZZO, sub artt. 314-316, 8 e STORTONI, Delitti contro la Pubblica amministrazione, in AA.VV., Diritto penale. Lineamenti di parte speciale, 4a ed., Bologna, 2006, 114).
Nel senso che la condotta di peculato integri una condotta di abuso si è espressa anche la giurisprudenza di legittimità ( c.pen. sez. VI, 08/07-15/09/2025, n. 30782 ).
Sottolineando il carattere di abuso che connota la condotta appropriativa del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, si comprende altresì perché il peculato offenda, accanto al buon andamento, anche l'imparzialità della P.A.: tale bene, espressamente contemplato, come noto, dall'art. 97 , 2° co. Cost., risulta offeso proprio perché, approfittando il soggetto pubblico della posizione di vantaggio derivatagli dal possesso o dalla disponibilità della res, la consumazione del fatto criminoso altera una situazione di parità di tutti i cittadini dinnanzi all'amministrazione, generando un privilegio (nel senso che il peculato offenda anche l'imparzialità cfr. SPENA, 1538). Per questo si è detto in dottrina che, «nel caso del peculato, la "parzialità" è a vantaggio dello stesso p.u./i.p.s., il quale approfitta della propria posizione per "accaparrarsi" risorse a cui egli avrebbe invece potuto accedere solo in condizioni di parità con gli altri soggetti dell'ordinamento» (CATENACCI, 11. L'autore individua il bene offeso dal delitto di cui all'art. 314, più che nel buon andamento, nella imparzialità della P.A., «da intendersi come garanzia di uguale distribuzione di opportunità fra i cittadini e dunque come parità di accesso alle risorse "allocate" in mano pubblica». Cfr. ivi, 42).
Secondo una differente posizione della dottrina, invece, il peculato non offenderebbe sempre e comunque anche l'imparzialità della P.A., posto che l'offesa potrebbe ben esaurirsi, a seconda delle modalità di realizzazione del fatto di reato, nel rapporto tra l'amministrazione e il proprio dipendente, senza riflettersi su un equilibrio esterno di parità tra i consociati (PALAZZO, sub artt. 314-316, 8).
Un profilo che merita di essere approfondito nell'individuazione del bene protetto dalle norme repressive dei fatti di peculato riguarda, poi, il rapporto tra buon andamento e imparzialità della P.A., da un lato, e interessi patrimoniali della P.A. o di terzi, dall'altro. L'approfondimento di tale nesso già si rinviene nella dottrina che, all'indomani dell'entrata in vigore della Costituzione, pur non utilizzando ancora apertis verbis le categorie di buon andamento e imparzialità, ben aveva presente che il bene protetto dalle norme repressive del peculato non potesse ritenersi circoscritto alla dimensione strettamente patrimoniale, ma che piuttosto fosse «costituito da un diritto patrimoniale della pubblica amministrazione sulla cosa mobile ed inoltre dal diritto che la pubblica amministrazione ha verso la persona fisica, organo della funzione o del servizio, relativo all'adempimento del proprio compito» (GRISPIGNI, I delitti contro la pubblica amministrazione, Roma, 1953, 144).
Talune voci sia prima che dopo la riforma del 1990 hanno, tuttavia, ritenuto che la norma in commento offenda interessi essenzialmente di tipo patrimoniale (dopo la riforma del 1990 anche del privato), prevalenti rispetto al buon andamento e all'imparzialità della P.A. (prima della riforma del 1990 si esprimono in tal senso DE MARSICO, Il danno patrimoniale nel peculato, in RIDP, 1954, 564-566 affermando che nel peculato è imprescindibile il danno patrimoniale; SCORDAMAGLIA, Peculato, in ED, XXXII, Milano, 1982, 621. Dopo la riforma v. FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, P.S., I, 5a ed., Bologna, 2012, 187. Nel senso che il bene offeso sia prevalentemente di tipo patrimoniale pubblico o privato cfr. di recente anche BENUSSI, Diritto penale, 68).
Almeno due ragioni, che si evincono dalla struttura della fattispecie, consentono, tuttavia, di ritenere parziale una concezione esclusivamente o essenzialmente patrimoniale del bene protetto. Anzitutto un simile approccio non tiene adeguatamente in conto che presupposto della condotta di appropriazione è sempre il possesso o la disponibilità della res da parte del pubblico ufficiale per ragioni d'ufficio.
Se da un lato, come si è detto poco sopra, tale requisito consente di cogliere il tratto di abuso che caratterizza la condotta di appropriazione, dall'altro consente di affermare o che tale res possiede una destinazione funzionale pubblicistica oppure che, se ne è priva, il possesso è giustificato da ragioni pur sempre pubblicistiche (è l'esempio dello stupefacente di cui ha la disponibilità l'ufficiale di p.g. non perché se ne tragga un'utilità materiale, ma perché venga custodito in vista della distruzione). Partendo da siffatta premessa, si può senz'altro osservare che, se il bene tutelato fosse, invece, di tipo esclusivamente (o essenzialmente) patrimoniale, non avrebbe senso limitare l'incriminazione a quelle condotte che hanno ad oggetto denaro o cose possedute per ragioni d'ufficio e che bisognerebbe punire, a titolo di peculato, qualsivoglia condotta appropriativa del soggetto pubblico prescindendo dalla causa del suo possesso. In secondo luogo - sempre al fine di escludere la concezione esclusivamente patrimoniale del peculato - non può non tenersi conto che la norma, dopo la riforma del 1990, si presta a punire anche l'appropriazione della cosa di proprietà del privato. Se, in siffatta ipotesi, la tutela offerta dall'art. 314 fosse individuabile esclusivamente nel patrimonio del privato, non si giustificherebbe una pena (da 4 anni a 10 anni e 6 mesi) ben superiore rispetto a quella prevista per un'appropriazione indebita ( art. 646 ) aggravata ai sensi dell' art. 61 , n. 9. Ciò comporta che inevitabilmente il bene protetto debba essere ricercato oltre l'interesse meramente patrimoniale sia esso dell'amministrazione o del privato (analoghe osservazioni si rinvengono in SPENA, 1539. La scelta legislativa del 1990 per cui la malversazione a danno di privati è stata assorbita nel peculato porta ad escludere che l'interesse patrimoniale sia il bene protetto in via principale anche per CAGLI, 337. Così già MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, V, 5a ed., Torino, 1982, 119, il quale coniugando insieme interesse patrimoniale e buon andamento della P.A., non omette di affermare che bene protetto dalla norma che sanziona il peculato è anche la probità dell'amministrazione, «indice del progresso morale e dell'educazione politica dei popoli»).
L'antinomia patrimonio vs buon andamento ed imparzialità è stata probabilmente oggetto di una eccessiva enfasi che oggi merita di essere superata considerando che il fulcro di offesa del delitto di peculato è senza dubbio rappresentato dal vulnus recato al buon andamento e all'imparzialità della P.A, così come si evince osservando che i due poli della condotta siano rappresentati i) dal carattere indebito dell'appropriazione e ii) dall'abuso del potere sulla res derivante dal possesso già esistente. In ciò l'offesa al patrimonio (del pubblico o del privato) rileva non tanto in sé e per sé, ma come indice dell'offesa recata al buon andamento e all'imparzialità. Come correttamente si è detto, quando il bene è di proprietà della P.A., «è proprio la tutela della funzionalità dello Stato il punto di vista dal quale il patrimonio della P.A. assume rilevanza penale: in quanto, cioè, quel patrimonio serva alla P.A. per raggiungere i suoi scopi e svolgere le sue funzioni, e farlo nella maniera più giusta possibile (scil.: più efficace e imparziale possibile). Nell'ottica della protezione approntata dall'art. 314, dunque, il patrimonio della P.A. non si pone in aggiunta o in alternativa al buon andamento e all'imparzialità della P.A.: la tutela del patrimonio della P.A. è essa stessa tutela del buon andamento e dell'imparzialità della P.A.» (ibidem). Lo stesso autore sottolineando nel senso che «nell'ottica dell'art. 314 la tutela del patrimonio della P.A. non è che un momento della tutela del buon andamento e dell'imparzialità di quella» (ibidem). [Nel senso che non possa esaurirsi il bene protetto dall'art. 314 in un interesse patrimoniale cfr., tra gli altri, ANTOLISEI, 427; CATENACCI, 41; MAGNINI, Le aggressioni di natura patrimoniale, in PALAZZO (a cura di), Delitti contro la pubblica amministrazione, in MOCCIA (diretto da), Trattato di diritto penale, P.S., II, Napoli, 2011, 7-8; ROMANO M., 23; STORTONI, Delitti contro la Pubblica amministrazione, 113-114, dopo avere espresso talune perplessità circa la categoria di reato plurioffensivo, chiarisce che «il delitto di peculato non è qualificabile come delitto contro il patrimonio, ma è annoverabile tra i delitti che "comunque offendono il patrimonio"»].
In giurisprudenza è consolidata la tesi che il peculato sia un reato plurioffensivo che offende, oltre ad interessi lato sensu funzionali (fedeltà, buon andamento, imparzialità della P.A.), normalmente anche un interesse patrimoniale.
La natura plurioffensiva del reato non comporta che per darsi consumazione tutti gli interessi protetti debbano essere offesi nel singolo caso concreto. Il problema si è posto, ad esempio, rispetto ad ipotesi in cui non fosse rintracciabile un danno patrimoniale quale effetto della condotta appropriativa. Anche di recente, la Suprema Corte ha ritenuto che, stante la natura plurioffensiva del peculato, non esclude la sussistenza del reato l'eventuale mancanza di danno patrimoniale [ c.pen. sez. VI, 11/12/2025-26/01/2026, n. 3037 ; C., Sez. VI, 17.5-23.7.2018, n. 34940 (con riferimento ad un peculato d'uso); C., Sez. VI, 17.5-26.6.2018, n. 29262 ; C., Sez. VI, 5.10-3.11.2017, n. 50198 e, in precedenza, C., Sez. VI, 4.6-13.7.2015, n. 30141 ; C., Sez. VI, 9.6-9.7.2010, n. 26476 ; C., Sez. VI, 15.4-21.5.2008, n. 20326 ) né il successivo rimborso all'amministrazione della somma di denaro di cui ha subito l'esborso ( C., Sez. VI, 26.2-31.5.2007, n. 21335 , relativo ad un caso in cui l'incaricato di pubblico servizio utilizzava il telefono d'ufficio per chiamate a linee erotiche).
Solo apparentemente contrastante è il principio affermato, ad esempio, da C., Sez. VI, 2-18.10.2013, n. 42836 e C., Sez. VI, 19.3-8.5.2007, n. 17619 che hanno escluso il peculato nella condotta del pubblico ufficiale che, nel primo caso, aveva utilizzato beni appartenenti alla P.A., privi in sé di rilevanza economica, nel secondo, aveva ospitato nel corso di una missione a bordo dell'autovettura di servizio e nella camera d'albergo una persona estranea alla P.A., allorché l'uso della vettura per la missione fosse stato autorizzato e il veicolo fosse stato utilizzato solo per ragioni di ufficio e l'uso della camera "doppia ad uso singolo" assegnata non avesse comportato aggravio di spesa per l'Amministrazione. Le decisioni ora richiamate, a ben vedere, non sono in antitesi con quelle di cui sopra perché, nell'affermare che non sia configurabile il peculato in assenza di rilievo economico dell'oggetto dell'appropriazione e di concreta incidenza di quest'ultima sulla funzionalità dell'ufficio o del servizio, ribadiscono implicitamente come sia proprio quest'ultimo l'interesse finale oggetto di tutela. Talora il bene protetto della funzionalità dell’ufficio o del servizio è stato ulteriormente specificato come organizzazione del servizio ( C., Sez. VI, 4.7.18.9.2024, n. 35031 ).
In altri casi ancora la Suprema Corte sembra voler punire non un'offesa patrimoniale in capo alla pubblica amministrazione, quanto piuttosto la finalità illecita di lucro perseguita dall'agente, in ciò implicitamente recuperando l'idea secondo cui l'infedeltà del soggetto che rivesta una funzione pubblica è già di per sé un vulnus per la pubblica amministrazione. Così, ad esempio, affermandosi che la condotta appropriativa punita dall'art. 314 ha ad oggetto anche cose che, pur essendo prive di valore intrinseco, possono acquistare o riacquistare rilevanza economica per l'utilizzazione che ne faccia l'agente, si è punito per peculato il pubblico ufficiale addetto al servizio di concessioni e autorizzazioni edilizie di un Comune che si appropriava delle somme versate quale controvalore di marche da bollo sottratte da precedenti pratiche edilizie e riutilizzate ( C., Sez. VI, 12.6-24.7.2007, n. 30154 ).
In virtù della natura plurioffensiva del delitto di peculato, il privato danneggiato dalla condotta appropriativa del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio riveste la qualità di persona offesa dal reato, legittimata, in quanto tale, a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione ( C., Sez. VI, 6.10-25.11.2015, n. 46797 ). Non è tuttavia persona offesa il concessionario, in caso di appropriazione del prelievo unico erariale da parte del gestore o dell'esercente degli apparecchi da gioco leciti di cui all'art. 110, sesto e settimo comma, TULPS ( c.pen. sez. VI 06/11/2024-31/03/2025, n. 12436 ).
Ben riflette il principio secondo cui gli interessi tutelati sono il buon andamento e l'imparzialità della P.A. un arresto delle Sezioni Unite di pochi anni addietro nel quale si esclude efficacia esimente al consenso dell'avente diritto quando i beni che costituiscono oggetto della condotta delittuosa appartengono all'amministrazione ( C., S.U. 20.12.2012-2.5.2013, n. 19054 ). In termini non dissimili le Sezioni Uniti si erano già precedentemente espresse, affermando che il peculato si consuma nel momento in cui ha luogo l'appropriazione, anche quando essa non arreca danno patrimoniale alla P.A., poiché la condotta è comunque lesiva dell'ulteriore interesse della legalità, dell'imparzialità e del buon andamento della P.A. ( C., S.U., 25.6-6.10.2009, n. 38691 ).
Di particolare interesse segnalare come - pur rimanendo fermo che la minima entità del danno patrimoniale arrecato alla p.a. non esclude il peculato, poiché non esclude l'atto appropriativo ( C., Sez. VI, 26.4-29.5.2019, n. 23824 ) - la giurisprudenza si è consolidata sempre più nell'escludere la responsabilità per peculato o per peculato d'uso in una serie di casi in cui il fatto, anche se completo di tutti gli elementi previsti dall'art. 314, non ha recato sostanziale offesa al buon andamento dell'amministrazione. Così ad esempio si è escluso il peculato quando il medico ospedaliero non ha versato alla struttura sanitaria per una somma irrisoria i compensi delle visite intra moenia ( C., Sez. VI, 4.2-1.4.2020, n. 11003 ) e il peculato d'uso nella condotta di chi ha utilizzato un'autovettura di servizio per procurare generi alimentari ai colleghi impegnati nell'espletamento delle loro funzioni e non si è protratto per un tempo tale da determinare una sottrazione della cosa alla sua destinazione istituzionale ( C., Sez. VI, 13.3-22.5.2006, n. 17566 ) e di chi ha effettuato uno spostamento con l'autovettura di servizio al fine di compiere una visita privata, percorrendo un tragitto comunque necessario prima di riconsegnare il veicolo all'amministrazione ( C., Sez. VI, 12.1-9.2.2012, n. 5006 ). Nello stesso senso si è escluso il reato nel caso di indebito uso per scopi personali da parte del pubblico ufficiale del telefono cellulare e del computer d'ufficio collegato con la rete Internet, dal momento che la scarsa entità del danno al patrimonio della pubblica amministrazione evidenzia l'inoffensività della condotta ( C., Sez. VI, 19.10-25.11.2010, n. 41709 che pure ha escluso che il fatto possa essere qualificato come abuso d'ufficio); diverso il caso in cui, avendo l'agente cagionato, con l'uso indebito del telefono di servizio, un danno di 11.000 euro, si è ritenuto, in applicazione dei medesimi principi, senz'altro consumato il delitto di peculato d'uso ( C., Sez. VI, 4.11-4.12.2014, n. 50944 ).
Le questioni inerenti alla patrimonialità della res e del bene protetto dall'art. 314 hanno ripercussioni anche sul piano processuale. È di interesse segnalare a proposito che, come afferma C., Sez. VI, 16.5-27.6.2017, n. 31606 , nel giudizio avente ad oggetto la contestazione del delitto di peculato, con affermazione della penale responsabilità del prevenuto, è infondata la dedotta duplicazione dell'azione civile nel giudizio penale, in virtù della condanna al risarcimento dei danni intervenuta nel giudizio erariale già posta in esecuzione, in quanto è pacifica l'indipendenza dei relativi giudizi e la legittimità del risarcimento al danno morale, cagionato all'ente dal dipendente infedele.

5. I soggetti attivi

Possono essere soggetti attivi del delitto di peculato esclusivamente il pubblico ufficiale ( art. 357 ) o l'incaricato di un pubblico servizio ( art. 358 ). Trattasi, pertanto, di reato proprio.
Sono soggetti attivi del peculato anche i titolari di funzioni pubbliche facenti capo a organismi europei o internazionali, elencati dall' art. 322 bis , al cui commento si rinvia.
Alla qualifica soggettiva pubblicistica, deve aggiungersi, ai fini del perfezionamento della condotta appropriativa punita dall'art. 314 il previo possesso o la disponibilità in capo al soggetto della res. Quest'ultimo, come si dirà, è sì un presupposto della condotta, ma funge anche da criterio selettivo dei potenziali autori del fatto tipico. Dunque, è soggetto attivo del peculato il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, in base ad un titolo pubblicistico, eserciti previamente sulla res di cui si appropria il possesso (nel senso che si dirà) o della quale abbia comunque la disponibilità.
Anche alla luce di quanto ora si è detto, è da condividersi l'osservazione secondo cui non si applica al peculato l'art. 360 ove si stabilisce, in senso estensivo della responsabilità, che, ai fini del giudizio sulla sussistenza della qualifica di pubblico ufficiale, di incaricato di pubblico servizio o di esercente un servizio di pubblica necessità, «la cessazione di tale qualità, nel momento in cui il reato è commesso, non esclude l'esistenza di questo […], se il fatto si riferisce all'ufficio o al servizio esercitato». Tale norma non può trovare applicazione nelle ipotesi di peculato perché «la necessità che il soggetto possegga o disponga del bene "per ragioni di ufficio o servizio" presuppone l'attualità del legame funzionale tra la disponibilità del bene e le competenze del p.u. o dell'i.p.s.» (cfr. PELISSERO, I delitti di peculato, 87. Nello stesso senso cfr. ROMANO M., 23).
Diversamente in giurisprudenza si ritiene che sia sufficiente che il possesso o la disponibilità del denaro o della cosa mobile si siano verificati per ragioni di ufficio o di servizio, essendo irrilevante, a norma dell' art. 360 , che l'appropriazione sia avvenuta quando la qualità di pubblico agente sia cessata, laddove la condotta appropriativa sia funzionalmente connessa all'ufficio o al servizio precedentemente esercitati ( C., Sez. VI, 11.5-26.7.2021, n. 29188 ; C., Sez. VI, 11.12.2019-21.1.2020, n. 2230 ). Più di recente, tuttavia, si è ritenuta irrilevante l'ultrattività della qualifica nel caso in cui la condotta appropriativa sia commessa dopo la formale cessazione della stessa, se difetta l’acquisizione della disponibilità del denaro o della cosa mobile per ragioni di ufficio o di servizio ( c.pen. sez. VI, 25/09-31/10/2025, n. 35671 ).
Di interesse un confronto con la giurisprudenza di legittimità in merito al possesso o all'esclusione della qualifica soggettiva pubblicistica dell'autore di fatti di peculato rispetto alle seguenti figure o situazioni:
- A.C.I.: v. tassa automobilistica;
- amministratore di sostegno: riveste la qualifica di pubblico ufficiale e perciò commette peculato se si appropria del denaro giacente sui conti correnti intestati all'amministrato ( C., Sez. VI, 21.2-14.3.2023, n. 10915 ; C., Sez. VI, 26.5-22.8.2022, n. 31378 ; C., Sez. VI, 16.2-24.3.2022, n. 10624 ; C., Sez. VI, 10.5-15.6.2018, n. 27727 ; C., Sez. VI, 19.5-13.7.2016, n. 29617 );
- associazione di recupero di soggetti tossicodipendenti: è incaricato di pubblico servizio l'amministratore di tale associazione in convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale, con conseguente introito di danaro pubblico. Egli pertanto può rispondere del delitto di peculato ( C., Sez. VI, 18.6-27.8.2009, n. 33500 ); la medesima qualifica è stata riconosciuta all'amministratore di fatto di una comunità per il recupero di tossicodipendenti beneficiaria di erogazioni finanziarie pubbliche vincolate ( C., Sez. VI, 29.10-19.11.2009, n. 44501 );
- associazione socio-assistenziale (presidente): commette peculato se indebitamente si appropria di somme di denaro ricevute a titolo di finanziamento da parte di un ente pubblico se il denaro è soggetto a vincolo di destinazione, risultante da espressa diposizione normativa o da una manifestazione di volontà ( C., Sez. VI, 9.11-6.12.2016, n. 51923 ). Quanto all’amministratore di un'associazione di pubblica assistenza la qualifica di incaricato di pubblico servizio è circoscritta alle attività di trasporto e soccorso, con esclusione di quelle di ordinaria gestione dell'ente, che non ha connotazione pubblicistica ( c.pen. sez. VI, 03/06-18/07/2025, n. 26369 ).
- azienda sanitaria (dipendente di): è incaricato di pubblico servizio il dipendente di un'azienda sanitaria locale con mansioni di operatore tecnico addetto all'assistenza, che abbia un rapporto diretto e personale con il malato, in stretta collaborazione con l'attività svolta dal personale infermieristico ( C., Sez. VI, 4.6-23.9.2010, n. 34359 ); invece, non riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio l'autista soccorritore del servizio di emergenza territoriale che svolga, in concreto, mansioni di ordine ovvero operazioni di natura esclusivamente materiale ( c.pen. sez. VI, 18/03-23/04/2025, n. 15783 , con riferimento a condotta appropriativa di carburante dell'autista di ambulanza);
- banca (dipendente di): ancorché l'attività degli istituti di credito normalmente esuli dall'ambito pubblicistico, vi rientra per le funzioni collaterali svolte in campo monetario, valutario, fiscale e finanziario, in sostituzione di enti non economici nella veste di banche agenti o delegate, con l'effetto che ai dipendenti dell'istituto spetta in tali casi la qualifica di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio. Risponde quindi di peculato l'impiegato di sportello che si appropria di una somma di denaro ricevuta per conto dell'amministrazione finanziaria a titolo di pagamento di imposte ( C., Sez. VI, 15.4-21.5.2008, n. 20326 ; C., Sez. VI, 10.10-24.10.2007, n. 39397 );
- biblioteche degli enti ecclesiastici (direttore di): essendo le biblioteche di enti soppressi dal R.D. n. 3036 del 1866 istituzioni pubbliche, il loro direttore è un pubblico ufficiale, chiamato a svolgere attività di pianificazione e realizzazione degli obiettivi culturali, nel rispetto delle funzioni di indirizzo e di controllo del Ministero dei beni culturali, nonché attività di natura certificatoria del patrimonio librario, a prescindere dalla sussistenza o meno di un rapporto di impiego con la pubblica amministrazione. Ne consegue la possibile responsabilità del direttore a titolo di peculato ( C., Sez. VI, 17.10.2012-15.3.2013, n. 12385 );
- Cassa edile (funzionario di): risponde di peculato il funzionario della Cassa Edile, addetto alla gestione degli accantonamenti, che si appropri delle somme di cui aveva disponibilità per ragioni attinenti al proprio ufficio ( C., Sez. VI, 7.3-5.10.2012, n. 39359 );
- commissario liquidatore: anche se cessato dalla propria carica, il commissario liquidatore incorre nel peculato nel momento in cui, venuto in possesso ratione officii di denaro della p.a. (pertinente a una procedura concorsuale), ne disponga a titolo personale ( C., Sez. VI, 8.3-4.9.2012, n. 33624 );
- commissario per la vendita di cose pignorate: in quanto titolare di qualifica pubblicistica, commette peculato se si appropria di beni a lui affidati per l'espletamento della procedura esecutiva ( C., Sez. VI, 28.11.2013-6.3.2014, n. 10886 ) o delle somme di denaro ottenute dalla vendita dei beni pignorati ( C., Sez. VI, 14.10.2008-28.1.2009, n. 3872 );
- concessionario di opere pubbliche: può essere soggetto attivo di peculato il dipendente di una società concessionaria di opere pubbliche, avendo egli la qualifica di incaricato di pubblico servizio ( C., Sez. VI, 27.1-25.3.2005, n. 11902 );
- concessionario della riscossione di imposte: commette peculato per distrazione sussumibile sotto l’art. 314 (e non sotto l’ art. 314-bis ) il pubblico agente, funzionario della società concessionaria della riscossione delle imposte, che utilizzi il denaro versato da un contribuente per l'estinzione del debito tributario di un soggetto diverso ( c.pen. sez. VI, 25/09-31/10/2025, n. 35671 );
- concessionario di trasporto pubblico: è incaricato di pubblico servizio, con gli effetti che ne conseguono in tema di peculato, l'addetto al rifornimento di carburante dei mezzi di un'azienda concessionaria del servizio di pubblico trasporto ( C., Sez. VI, 27.2-7.4.2020, n. 11631 ; C., Sez. VI, 26.2-15.5.2015, n. 20326 ); il conducente può essere autore di un peculato quando, ad es., sia addetto alla vendita del titolo di viaggio ( c.pen. sez. VI, 29/05-15/07/2025, n. 25942 );
- concessionario dei servizi cimiteriali: commette peculato il legale rappresentante della società convenzionata per la gestione dei servizi cimiteriali che omette il versamento al Comune dei canoni di concessione degli spazi di sepoltura riscossi nell'interesse dell’ente ( c.pen. sez. II VI, 04/02-13/03/2025, n. 10068 );
- Croce Rossa: risponde di peculato e di peculato d'uso il dirigente della C.R.I. che in tale qualità abbia utilizzato, avendone la disponibilità, vetture di servizio per usi personali e si sia appropriato di buoni pasto riservati esclusivamente al personale della C.R.I. addetto al trasporto degli ammalati ( C., Sez. VI, 12.10-9.11.2010, n. 39347 );
- curatore di eredità giacente: commette peculato se si appropria dell'eredità giacente, anche qualora sia stato nominato all'esito di una procedura attivata in assenza dei presupposti di legge ( C., Sez. VI, 9.4-23.9.2010, n. 34335 ); integra, invece, il delitto di truffa aggravata dall'abuso di poteri o dalla violazione di doveri inerenti una pubblica funzione, e non quello di peculato, la condotta del curatore dell'eredità giacente che incassa più volte l'importo di un mandato di pagamento regolarmente emesso in suo favore su autorizzazione del giudice delegato prelevando le somme dal conto corrente intestato alla procedura ( C., Sez. VI, 29.1-31.3.2015, n. 13800 );
- curatore fallimentare e custode nominato dalla curatela fallimentare: commette peculato il curatore fallimentare qualora trattenga per lungo tempo dopo la loro acquisizione somme di pertinenza del fallimento, consegnandole solo a seguito di un ordine del giudice delegato e negando in precedenza di averle ricevute ( C., Sez. VI, 7.10.2010-13.1.2011, n. 670 ); ovvero qualora si appropri dei beni di una società fallita, dei quali abbia il possesso in ragione del suo incarico, isolandoli dal patrimonio fallimentare e spostandoli dal luogo in cui sono custoditi al fine di poterli utilizzare uti dominus ( C., Sez. VI, 23.9-22.10.2010, n. 37750 ); oppure richiedendo ai debitori della fallita di effettuare i versamenti delle somme dagli stessi dovute sul conto personale a lui intestato, anziché su quello della procedura fallimentare ( C., Sez. VI, 3.10-8.11.2023, n. 45092 ). Può rispondere del medesimo reato il coadiutore del curatore per condotte appropriative ( C., Sez. VI, 21.1-25.3.2009, n. 13107 ) nonché l’ausiliario del curatore che abbia assunto per fatti concludenti, ed in concreto esercitato, i compiti del coadiutore del curatore ( C., Sez. VI, 30.3-5.5.2022, n. 18031 ). Commette altresì peculato il custode nominato della curatela fallimentare che si appropria dei beni della società dichiarata fallita affidatagli ( C., Sez. V, 16.9.2020, n. 29705 );
- ente fieristico (responsabile dell'ufficio di ragioneria): svolge un'attività direttamente funzionale alla provvista e alla gestione dei mezzi finanziari, occorrenti per lo svolgimento delle finalità pubbliche dell'Ente e riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio, rilevante ai sensi dell'art. 314 ( C., Sez. VI, 19.4-18.6.2007, n. 23753 );
- esazione tributaria (concessionario incaricato della): dal momento che il denaro versato dal contribuente in adempimento di un'obbligazione tributaria verso lo stato o altro ente pubblico diviene pecunia publica non appena entri in possesso del pubblico ufficiale incaricato dell'esazione, se questi se ne appropria, per omesso versamento, commette peculato ( C., Sez. VI, 27.3-30.4.2008, n. 17616 );
- federazione sportiva (responsabile di cassa di): commette peculato se si appropria di fondi derivanti da erogazioni pubbliche per la promozione dell'attività sportiva ( C. Sez., 21.10-23.12.2014, n. 53578 );
- ferrovie: ai fini della responsabilità per peculato, riveste la qualifica di pubblico ufficiale l'addetto al Magazzino Centrale della Rete Ferroviaria Italiana che gestisca la presa in carico, la vendita e la consegna del materiale "fuori uso" ( C., Sez. VI, 11-28.2.2008, n. 8933 );
- giornalista (con funzione di portavoce del vice-Presidente del Consiglio dei ministri): è incaricato di pubblico servizio e può rendersi responsabile di peculato ( C., Sez. VI, 14.6- 19.6.2013, n. 26712 );
- gruppo consiliare regionale (presidente): è pubblico ufficiale, in quanto, nel suo ruolo, partecipa alle modalità progettuali ed attuative della funzione legislativa regionale, nonchè alla procedura di controllo del vincolo di destinazione dei contributi erogati al gruppo. Dunque, commette peculato se si appropria dei contributi destinati all'attività del gruppo consiliare ( C., Sez. VI, 3-28.12.2012, n. 49976 );
- guardia di finanza: il militare della G.d.F. che si appropria di beni di cui ha la disponibilità per finalità pubblicistiche per farne uso momentaneo e dopo provveda a restituirli commette peculato comune, avendo C. Cost. 11.6-9.7.2008, n. 286 dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 3 , L. 9.12.1941, n. 1383 nella parte in cui si riferisce al militare della Guardia di finanza che abbia agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa e, dopo l'uso momentaneo, l'abbia immediatamente restituita e dell'art. 215 c.p.m.p. nella parte in cui si riferisce anche al militare che abbia agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa e, dopo l'uso momentaneo, l'abbia immediatamente restituita ( C., Sez. I, 11.5-29.7.2011, n. 30280 );
- guardia giurata: integra il delitto di peculato la guardia giurata di un aeroporto che, avendone la disponibilità per ragioni di servizio, si appropri degli oggetti volontariamente lasciati dai passeggeri ai filtri di sicurezza predisposti per i controlli delle partenze aeroportuali ( C., Sez. VI, 15.6-28.6.2011, n. 25695 ); da escludersi, invece, il peculato, quando l'appropriazione sia compiuta senza correlazione alle attività di custodia e vigilanza ( C., Sez. VI, 22.10-4.12.2020, n. 34641 ; C. Sez. VI, 7.5-12.8.2015, n. 34869 );
- infermiere di struttura sanitaria privata accreditata da S.S.N.: nel rapporto di lavoro interno non commette peculato, perché privo della qualifica pubblicistica, se si appropria di beni posseduti in ragione del rapporto di lavoro (come medicinali) ( C., Sez. VI, 17.9-26.11.2024, n. 42978 );
- lotto (concessionario per le giocate): è incaricato di pubblico servizio, pertanto commette peculato quando omette il versamento all'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato delle somme riscosse per le giocate, atteso che il denaro incassato è, sin dal momento della sua riscossione, di pertinenza della P.A., ed il reato si consuma allo spirare del termine fissato dalla legge o dal contratto di concessione ( C., Sez. VI, 21.5-26.11.2015, n. 46954 . Rispetto alla medesima condotta, C., Sez. VI, 6.6-18.7.2019, n. 31920 ha precisato che il delitto di peculato si pone in rapporto di progressione criminosa con il diverso reato, conseguentemente assorbito, di cui all'art. 8 , L. 19.4.1990, n. 85 , che si configura nel caso di iniziale ritardo del versamento oltre il termine di giovedì della settimana successiva a quella della raccolta delle giocate);
- mercato comunale: ha qualifica pubblicistica il legale rappresentante della società concessionaria che riscuote le entrate patrimoniali del Comune, quali i canoni di fitti box, banchi e diritti di mercato ( c.pen. sez. VI, 19/02-07/05/2025, n. 16981 );
- magistrato: è configurabile il peculato a carico di un pubblico ministero che, nell'esercizio dei poteri attribuitigli dalla legge, ordini una spesa correlata alle missioni ed agli atti d'ufficio da compiere fuori sede, in quanto a tali poteri corrisponde quello di impegnare economicamente l'erario e determinare l'esborso, senza possibilità per il funzionario di invalidare l'ordine di spesa ( C., Sez. VI, 16.3-15.4.2016, n. 15854 );
- medico ospedaliero: integra il peculato il medico dipendente di un ospedale pubblico il quale, svolgendo in regime di convenzione attività intramuraria "allargata", per tale intendendosi l'attività svolta presso il proprio studio privato, dopo aver riscosso l'onorario dovuto per le prestazioni, ometta di versare all'azienda sanitaria quanto di spettanza della medesima, in tal modo appropriandosene ( C., Sez. VI, 10.3-20.6.2022, n. 23792 . Sull’attività intra moenia in rapporto al peculato cfr. C., Sez. VI, 24.4-21.6.2024, n. 24717 ; C., Sez. VI, 18.2-27.4.2021, n. 15945 ; C., Sez. VI, 16.3-14.6.2017, n. 29782 ; C., Sez. VI, 14.2-26.6.2012, n. 25255 ; C., Sez. VI, 17.9-12.10.2009, n. 39695 ). Parimenti è stato ritenuto responsabile di peculato il medico ospedaliero, autorizzato all'attività libero-professionale esterna, che si era appropriato di aghi per esami elettromiografici in dotazione della struttura pubblica ( C., Sez. VI, 27.6-30.10.2007, n. 40182 ). Pur tuttavia proprio con riferimento a siffatta ipotesi, si è precisato che il reato non sussiste se è irrisorio il quantum del mancato versamento ( C., Sez. IV, 4.2-1.4.2020, 11003 );
- medico (anche con contratto a termine), addetto al servizio di “guardia turistica”, nell'ambito del Servizio Sanitario Nazionale, con l’incarico di dare continuità assistenziale ai non residenti nei periodi di maggiore afflusso di presenze ( C., Sez. VI, 24.1-22.3.2024, n. 12156 );
- notaio: risponde di peculato il notaio che distrae somme di cui egli dispone quale organo delegato dal giudice civile alle operazioni di vendita e di incasso dei corrispettivi nell'ambito di procedure esecutive immobiliari ( C., Sez. VI, 18.4-10.9.2019, n. 37515 ) o nel caso di ritardato pagamento della differenza tra le somme versate a titolo d'imposta integrale dai clienti e quella deliberatamente autoliquidata in misura ridotta, conseguendo egli il lucro costituito dagli interessi bancari maturati sulle somme non versate per tutto il periodo in cui l'Agenzia delle Entrate non provveda alla liquidazione della maggior imposta dovuta ( C., Sez. VI, 10.6-31.7-2015, n. 33879 ). Altresì risponde di peculato il presentatore delegato dal notaio per l'incasso o il protesto di titoli cambiari insoluti alla scadenza, che si appropri delle somme di denaro corrispostegli dai debitori in ritardato pagamento degli effetti cartolari, omettendo di provvedere al versamento dei relativi importi nei conti bancari intestati al notaio ( C., Sez. VI, 21.5-10.11.2010, n. 39584 ); e, ancora, il notaio che ometta il versamento di somme, affidategli da clienti, destinate al pagamento dell'imposta di registro in relazione ad atti rogati ( C., Sez. VI, 11.3-14.5.2015, n. 20132 ; C., Sez. V, 16.10-11.12.2009, n. 47178 ). A proposito della responsabilità del notaio per peculato, occorre precisare che l'appropriazione del denaro, riscosso a titolo di imposte e non riversato all'erario, non è integrata dal mero ritardo, bensì con la interversione del titolo del possesso, realizzata con un atto di dominio sulla cosa, accompagnata dalla volontà (anche implicita) di tenerla come propria ( C., Sez. VI, 23.5-5.9.2024, n. 33856 ; C., Sez. VI, 24.5-15.6.2023, n. 25844 );
- obitorio (operatori di): rivestono la qualità di incaricati di pubblico servizio, in quanto le loro mansioni non si esauriscono in prestazioni meramente manuali o d'ordine, e sono dunque passibili di responsabilità per peculato ( C., Sez. VI, 26.2-31.5.2007, n. 21335 );
- onlus (amministratore di fatto): in caso di appropriazione degli utili percepiti, non risponde di peculato, non rivestendo la qualifica di incaricato di pubblico servizio né potendosi riconoscere ai pagamenti ricevuti dall'ente pubblico natura pubblicistica, in quanto tali esborsi, privi di qualsivoglia vincolo pubblicistico, costituiscono mero corrispettivo dei servizi resi dalla Onlus ( C., Sez. VI, 7.3-13.6.2018, n. 27202 );
- ordini professionali: rivestendo la qualifica soggettiva di pubblico ufficiale, risponde di peculato il presidente di un ordine professionale che attinga per finalità private ai fondi dell'ordine e giustifichi l'uscita, anche mediante una falsa fattura di acquisto di beni, rappresentando l'esistenza di esigenze istituzionali ( C., Sez. VI, 18.2-10.3.2015, n. 10140 ); analogo principio è stato affermato rispetto al direttore amministrativo e all'impiegato ( C., Sez. VI, 20.10-9.11.2010, n. 39351 ); è, invece, da escludersi che abbia la qualifica di pubblico ufficiale (con l'effetto che risponde di appropriazione indebita e non di peculato) il presidente del Consiglio di un ordine forense con riguardo ad attività non istituzionale, quale è l'organizzazione, senza previa deliberazione dei competenti organi dell'ordine, di convegni di studio finanziati con accrediti degli interessati su conti correnti non iscritti in bilancio, pur se intestati al Consiglio dell'ordine e gestiti, per la carica, dal solo presidente ( C., Sez. VI, 24.6-23.9.2005, n. 34327 );
- parcheggio comunale o di altro ente pubblico (concessionario per la gestione): il dipendente della società concessionaria è incaricato di pubblico servizio, con l'effetto che commette peculato se si appropria delle somme pagate dai clienti ( C., Sez. VI, 19.11.2013-27.8.2014, n. 36176 );
- polizia (appartenente alle forze di): commette peculato l'ufficiale di polizia che si appropria della sostanza stupefacente in sequestro, previa manomissione dei relativi reperti ( C., Sez. VI, 4.6-13.7.2015, n. 30141 ) o che usa la macchina di servizio per consumare in essa un rapporto sessuale con una prostituta ( C., Sez. III, 8.5-19.6-2013, n. 26616 ); parimenti commettono peculato il carabiniere che, intervenuto sul luogo di un sinistro stradale nell'espletamento del proprio servizio, si impossessi di un bene rinvenuto nell'abitacolo di uno dei veicoli coinvolti ( C., Sez. VI, 8.3-4.9.2012, n. 33626 ) e l'agente di polizia penitenziaria incaricato di controllare la posta inviata ai detenuti che si impossessi della somma di venti euro, contenuta in una missiva indirizzata a un detenuto ( C., Sez. VI, 9.6-9.7.2010, n. 26476 ); non commette invece peculato, perché privo della qualifica di p.u., il responsabile di un'associazione privata avente la finalità di promuovere servizi culturali ed iniziative per il tempo libero in favore dei dipendenti della Polizia di Stato e dei loro familiari ( C., Sez. VI, 14.6-15.7.2016, n. 30323 );
- Poste Italiane: non è pubblico ufficiale né incaricato di pubblico servizio il dipendente di Poste Italiane che si occupa di funzioni di Bancoposta, stante la natura privatistica dell'attività di raccolta del risparmio svolta da Poste s.p.a. ( C., Sez. VI, 30.10.2014-4.05.2015, n. 18457 ; C., Sez. VI, 21.10.2014-10.3.2015, n. 10124 ). Tuttavia, riveste la qualità di pubblico ufficiale ed è, pertanto, autore di un peculato, il direttore di un ufficio postale che si appropri di denaro prelevato direttamente dalla cassa ove confluiscano gli introiti delle operazioni inerenti ai servizi postali, avuto riguardo ai poteri di certificazione dallo stesso esercitati per le consegne o i versamenti di somme di denaro effettuati dagli utenti e per la contabilizzazione dei relativi passaggi o movimenti. Ciò anche se il denaro oggetto dell’appropriazione è destinato allo sportello bancomat (servizio di natura privatistica), a condizione che l’appropriazione si sia verificata prima dell’inserimento del denaro nello sportello automatico ( C., Sez. VI, 5.11.2020-19.2.2021, n. 6600 ). Parimenti integra un peculato la condotta del direttore dell'ufficio postale che si sia appropriato del denaro afferente alla raccolta di risparmio postale e di cui aveva la disponibilità ed il possesso ex qualitate, nonché del timbro, funzionale alla realizzazione delle altre condotte appropriative ed allo svolgimento dell'attività certificativa. Viceversa, si configura il reato di appropriazione indebita in ordine all'appropriazione di somme di denaro non afferenti alla raccolta di risparmio postale, ma inerenti al normale circuito di pagamento postale integrato in quello bancario ordinario ( C., Sez. VI, 23.11.2016-6.3.2017, n. 10875 . Principi analoghi si rinvengono in C., Sez. VI, 13.1.2017, n. 14227 ; C., Sez. VI, 21.6-15.9.2010, n. 33610 ). Risponde di peculato il direttore dell'ufficio postale che si appropri di somme di denaro prelevate direttamente dalla cassa dell'ufficio, e non nell'ambito dello svolgimento dell'attività privatistica di raccolta del risparmio ( C., Sez. VI, 28.6-29.9.2016, n. 40747 ); così pure commette peculato il dipendente di Poste Italiane S.p.A., addetto alla riscossione dei pagamenti su bollettino postale qualora si appropri delle somme ricevute, rivestendo la qualità di incaricato di pubblico servizio ( C., Sez. VI, 5.4-14.5.2018, n. 21314 ); non riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio il dipendente di Poste italiane S.p.a. addetto alla contabilizzazione degli importi riscossi dai portalettere a titolo di corrispettivo del recapito pacchi in contrassegno, trattandosi di servizio di natura non pubblicistica ( C. Sez. VI, 2.7-13.11.2024, n. 41788 ):
- procedura di esecuzione immobiliare (professionista delegato dal giudice a curare le operazioni di vendita nell’ambito della procedura): commette peculato se si appropria delle somme versate dagli aggiudicatari delle quali ha disponibilità in ragione dell’ufficio ricoperto ( C., Sez. VI, 24.10-13.12.2024, n. 45840 );
- protezione civile: il presidente di un'associazione di volontariato, facente parte del sistema integrato di protezione civile, è incaricato di pubblico servizio, con la conseguenza che la condotta di appropriazione di somme di denaro, erogate all'associazione dalla Direzione Regionale della protezione civile per il perseguimento delle finalità pubbliche del sistema, integra il delitto di peculato ( C., Sez. VI, 29.1-8.5.2020, n. 14171 );
- scommesse ippiche (raccoglitore di): è incaricato di pubblico servizio e risponde di peculato il raccoglitore di scommesse che ometta il versamento delle somme riscosse alla SNAI s.p.a., concessionaria dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato per l'esercizio di tali giochi ( C., Sez. VI, 2.10-20.12.2019, n. 51582 );
- servizi postali (dipendente di): riveste la qualifica pubblicistica il dipendente di un ufficio postale addetto allo svolgimento delle funzioni di tesoriere e pertanto può rispondere del delitto di peculato ( C., Sez. VI, 9.6-2.11.2009, n. 42098 ), come pure il direttore dell'ufficio postale, che riveste la qualifica di pubblico ufficiale ( C., Sez. VI, 9.12.2008-28.1.2009, n. 3897 ); è incaricato di pubblico servizio e può rispondere di peculato l'impiegato dell'ente Poste Italiane S.p.A. addetto alla regolarizzazione, mediante affrancatura, dei bollettini mod. 267 dei pacchi da restituire al mittente, e alla tenuta di un apposito registro nel quale annotare i dati identificativi di ciascuna operazione ( C., Sez. VI, 2-10.11.2010, n. 39591 ); la stessa qualifica di incaricato di pubblico servizio è riconosciuta al portalettere che si impossessi di un vaglia postale di cui abbia la disponibilità per ragioni del suo servizio portalettere, riscuotendone successivamente l'importo ( C., Sez. VI, 12.5-15.7.2011, n. 27981 ; ancora con riferimento al portalettere cfr. C., Sez. VI, 21.5-26.8-2013, n. 35512 ); e al dipendente dell'impresa subappaltatrice di ditta affidataria dell'appalto relativo alla consegna pacchi per conto di Poste Italiane S.p.A. ( C., Sez. VI, 11.6-13.6.2013, n. 26098 ); è pubblico ufficiale il dipendente dell'impresa esercente servizi postali in appalto, addetto al trasporto di effetti postali, valori e corrispondenza ordinaria, laddove il contratto di appalto gli attribuisca il compito di rilasciare o farsi rilasciare ricevuta per iscritto ( C., Sez. VI, 11.5-29.7.2005, n. 28527 ); non è, invece, neppure incaricato di pubblico servizio l'addetto alla mansione di "ripartitore", finalizzata al mero smistamento della corrispondenza ( C., Sez. VI, 19.11.2013-31.1.2014, n. 5064 ; C., Sez. VI, 20-27.11.2012, n. 46245 );
- sindaco di Comune: risponde di peculato quando ordina spese, qualificandole come spese di rappresentanza, che non siano finalizzate a soddisfare la funzione rappresentativa esterna dell'ente pubblico ( C., Sez. VI, 1.2-28.3.2006, n. 10908 relativa ad un caso in cui un sindaco aveva dato ordine di pagare con denaro del Comune il pranzo organizzato per i carabinieri che avevano proceduto al sequestro di documenti presso gli uffici comunali);
- slot machine (gestore): ai fini di qualificare come peculato il mancato versamento della somma corrispondente alla "quota legge stabilità", occorre verificare se ed in che misura le somme, anche per la parte relativa al compenso del gestore, possano considerarsi, in tutto o in parte, "altrui"; se il gestore debba considerarsi un "incaricato di pubblico servizio"; se ed in che limiti il mancato versamento al concessionario dell'intero ammontare della raccolta del gioco praticato mediante i predetti apparecchi configuri una condotta appropriativa o un inadempimento ( C., Sez. VI, 5.11.2020-23.4.2021, n. 15540 );
- società per azioni la cui attività è disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con strumenti privatistici: il suo direttore generale è incaricato di pubblico servizio, con gli effetti che ne discendono ai fini dell'art. 314 ( C., Sez. VI, 27.11-20.12.2012, n. 49759 ); così pure il dipendente in genere ( C., Sez. VI, 7.7-14.12.2015, n. 49286 ) e per l'amministratore di una s.p.a. a prevalente capitale pubblico, incaricata della gestione dei servizi pubblici municipali o provinciali in materia di rifiuti e di reflui fognari ( C., Sez. VI, 27.11.2019-17.1.2020, n. 1826 );
- società privata esercente servizio pubblico (che svolge attività di maneggio di denaro per conto dell'ente): la condotta appropriativa del dipendente, sussistendo gli altri elementi di fattispecie, integra peculato ( C., Sez. VI, 30.10.2014-19.2.2015, n. 7593 ). Tuttavia, l'appalto per lo svolgimento di un pubblico servizio, conferito ad una società privata, non imprime un vincolo di destinazione pubblicistica ai beni della stessa, pertanto non è incaricato di pubblico servizio il soggetto che disponga dei beni, con esclusione del peculato ( C., Sez. VI, 17.4-9.7.2024, n. 27090 ); società privata operante nel settore bancario (che gestisce fondi finanziari erogati da un ente pubblico per il perseguimento di finalità di pubblico interesse): il suo legale rappresentante ha la qualifica di incaricato di pubblico servizio, con gli effetti che ne discendono ai fini dell'applicazione dell'art. 314 ( C., Sez. VI, 3.7-22.8.2017, n. 39350 );
- specie aviarie (impianto di cattura ed inanellamento di): il titolare di tale impianto che si impossessa a fini privati di esemplari di volatili catturati, in occasione dell'esercizio dell'attività scientifica autorizzata, risponde di peculato ( C., Sez. VI, 22.3-28.4.2016, n. 17677 );
- tabacchi: è incaricato di pubblico servizio, il titolare di una rivendita di tabacchi abilitato alla riscossione dei pagamenti del servizio di mensa scolastica per conto del Comune ( C., Sez. VI, 25.3-3.5.2021, n. 16794 ); pari qualifica, come si dirà infra, ha il titolare di tabaccheria abilitato alla riscossione della tassa automobilistica;
- tassa automobilistica (titolare di servizio per la riscossione di): stante la funzione pubblica della riscossione delle tasse automobilistiche, risponde di peculato il dipendente di una delegazione dell'ACI in caso di appropriazione ( C., Sez. VI, 9.7-1.8.2007, n. 31425 , confermata più di recente da C., Sez. VI, 12.6-1.7.2013, n. 28424 ); lo stesso vale per i titolari di tabaccheria delegati alla riscossione della medesima tassa ( C., Sez. VI, 11.6-8.7.2013, n. 28974 ; C., Sez. II, 22.3-3.5.2011, n. 17109 ) e per quanti operano come agenzia di pratiche automobilistiche ( C., Sez. VI, 1.10-10.11.2015, n. 45082 ) o enti delegati ( C., Sez. VI, 29.11.2017-22.1.2018, n. 2693 ) alla riscossione;
- tassa comunale di soggiorno: rivestendo la qualità di incaricato di pubblico servizio il gestore di struttura ricettiva residenziale che procede alla riscossione dell'imposta di soggiorno per conto dell'ente comunale, trattandosi di agente contabile, e non di un sostituto di imposta, risponde di peculato in caso commetta un fatto appropriativo ( C., Sez. VI, 26.3-21.6.2019, n. 27707 ; C., Sez. VI, 17.5-12.7.2018, n. 32058 ; C., Sez. VI, 25.10-24.11.2017, n. 53467 ). La qualificazione giuridica di tale condotta è, tuttavia, mutata a seguito delle modifiche apposte dall'art. 180 , 3° co., D.L. 19.5.2020, n. 34 (decreto c.d. "rilancio"), conv. con modif. dalla L. 17.7.2020, n. 77 che, aggiungendo un 1° co. ter all'art. 4 , D.Lgs. 14.3.2011, n. 23 , sanziona solo più in via amministrativa l'omesso versamento dell'imposta di soggiorno da parte del gestore della struttura recettizia. L’art. 5 quinquies , D.L. 21.10.2021, n. 146 , inserito dalla L. 17.12.2021, n. 215 , in sede di conversione del “decreto fiscale” 2021 detta una norma di interpretazione autentica dell’art. 4 , 1° co. ter, D.Lgs. 14.3.2011, n. 23 , come modificato dal D.L. 19.5.2020, n. 34 conv., stabilendo che detto 1° co. ter, «ai sensi del quale si attribuisce la qualifica di responsabile del pagamento dell’imposta di soggiorno al gestore della struttura ricettiva con diritto di rivalsa sui soggetti passivi e si definisce la relativa disciplina sanzionatoria, si intende applicabile anche ai casi verificatisi prima del 19 maggio 2020». Pertanto, anche per gli omessi versamenti anteriori al 19.5.2020 degli importi riscossi dal gestore della struttura ricettiva a titolo di imposta di soggiorno, è esclusa la qualificazione come peculato ex art. 314 ( C., Sez. VI, 10.3-4.4.2022, n. 12516 ; T. Trapani 3.2.2022, n. 24);
- tesoreria dell'ente territoriale: è pubblico ufficiale il coadiutore dell'esattore concessionario del servizio di tesoreria di un ente territoriale, anche se funzionario di fatto, e risponde di peculato per l'indebita appropriazione delle somme ricevute nello svolgimento della sua attività ( C., Sez. VI, 2-19.7.2010, n. 28125 );
- trasporti, azienda municipalizzata: l'addetto alla vendita dei biglietti è incaricato di pubblico servizio e può commettere il delitto di peculato ( C., Sez. VI, 19.11.2013-12.2.2014, n. 6749 );
- tutore dell'incapace: gli è riconosciuta la qualifica di pubblico ufficiale con quanto ne discende ai fini dell'applicazione dell'art. 314 ( C., Sez. VI, 4.2-4.6.2014, n. 23353 );
- ufficiale giudiziario e messo di conciliazione incaricato della notificazione di atti: sono autori di peculato in caso di appropriazione delle somme relative alla tassa del 10% dovuta dai privati, ai sensi dell'art. 154 , 2° co., D.P.R. 15.12.1959, n. 1229 ( C., Sez. VI, 9.10-2.11.2006, n. 36306 ); con riferimento all'ufficiale giudiziario, pur al di fuori della sua attività per conto del Ministero della Giustizia, v. C., Sez. VI, 31.5-6.7.2016, n. 27945 ;
- Università agraria con personalità giuridica di diritto privato: ha qualifica di pubblico ufficiale il suo presidente, con l’effetto che commette peculato laddove si appropri di somme di denaro dell’ente ( C., Sez. VI, 11.7-5.10.2022, n. 37705 );
- valori bollati (rivenditore di): essendo incaricato di pubblico esercizio, risponde di peculato se omette di versare all'Agenzia delle entrate le somme riscosse dalla vendita dei valori ( C., Sez. VI, 1.2-10.4.2018, n. 15853 ; C., Sez. VI, 4.6-10.9-2015, n. 36656 ; C., Sez. VI, 12-22.11.2013, n. 46745 ). In tale frangente, ai fini di un giudizio di responsabilità, a nulla rileva l'esistenza della polizza fideiussoria per il mancato versamento delle tasse riscosse ( C., Sez. VI, 1.2-10.4.2018, n. 15853 );
- vigili del fuoco: è pubblico ufficiale anche se svolge un servizio volontario e pertanto può essere soggetto attivo di peculato ( C., Sez. VI, 10.5-6.9.2006, n. 29772 );
- vigili urbani: integra peculato la cessione, da parte dei vigili urbani, delle loro radiotrasmittenti, utilizzate per le comunicazioni di servizio, ai titolari di imprese stradali per consentire agli stessi di potersi celermente recare sui luoghi in cui sono avvenuti incidenti stradale e lucrare sul recupero dei mezzi coinvolti nei sinistri ( C., Sez. VI, 21.3-10.4.2013, n. 16381 ). Non commette, invece, peculato, non essendo ravvisabile alcuna condotta appropriativa, il comandante dei vigili urbani che provveda, mediante formali provvedimenti e al fine di ripristinare la ritenuta regolarità della gestione contabile, alla restituzione delle somme versate da alcuni contravventori presso la tesoreria comunale anziché all'ufficio deputato ad incassarle ( C., Sez. VI, 23.10.2009-15.1.2010, n. 1938 ).

6. I presupposti della condotta: il possesso o la disponibilità del denaro o della cosa mobile

Il presupposto della condotta appropriativa del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio è il possesso o la disponibilità del denaro o della cosa mobile, oggetto materiale della condotta.
Al "possesso" di cui all'art. 314 corrisponde senza dubbio una categoria giuridica autonoma rispetto a quella civilistica di cui all'art. 1140 c.c., che richiede, come noto, il corpus possessionis e l'animus possidendi (rem sibi habendi): al contrario, il soggetto attivo del peculato non possiede per se stesso (almeno fino a quando non abbia cominciato a realizzare la condotta tipica), non possiede utilmente ai fini dell'usucapione né gode della legittimazione per l'esercizio delle azioni possessorie.
La nozione di possesso qui rilevante corrisponde, dunque, ad una relazione con la cosa o ad una detenzione della stessa da parte del soggetto dotato della qualifica pubblicistica e dalla sua intenzione di tenerla nell'interesse pubblicistico e nel rispetto della destinazione pubblicistica [MAGNINI, Le aggressioni di natura patrimoniale, 11. Per ROMANO M., 30 il possesso è assimilabile ad una detenzione di cui all'art. 1140 , 2° co., c.c. che comporta «un rapporto con la cosa che, pur non necessariamente immediato e materiale, consenta tuttavia di disporne, se del caso entrando agevolmente in contatto con essa». In senso differente però ANTOLISEI, 429 secondo il quale il possesso «indica la possibilità di disporre della cosa al di fuori dell'altrui sfera di vigilanza (e in ciò si distingue dalla mera detenzione)»]. Al possesso si associa (e si associava anche ante riforma del 1990) una disponibilità non solo materiale, ma anche giuridica sulla res che comporta la possibilità di compiere su di essa atti di disposizione validi ed efficaci (cfr. PELISSERO, I delitti di peculato, 90-91 che richiama GALLO, Sul «possesso» nel delitto di peculato, in AP, 1952, II, 387). Tali atti dispositivi possono avere certamente anche (ma non solo) un contenuto patrimoniale.
La riforma del 1990 ha fatto sì che l'art. 314 contempli espressamente quale presupposto della condotta, accanto al possesso, la disponibilità della res. Si è trattato di una modifica che ha recepito il diritto allora vivente, senza estendere la portata del precetto (nel senso che si sia trattato di uno "scrupolo" del legislatore cfr. PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 74). Con formula efficace si è detto che «il concetto di disponibilità giuridica abbraccia una vasta gamma di ipotesi caratterizzate, negativamente, dalla mancanza della materiale disponibilità della cosa e, positivamente, dalla presenza in capo all'agente del potere giuridico di disporne, avvalendosi della sua posizione gerarchica o funzionale all'interno di un apparato amministrativo» (BENUSSI, Diritto penale, 88).
Pacifico, quindi, in giurisprudenza che sia possesso rilevante ai fini del peculato non solo la materiale detenzione del bene, ma anche la sua disponibilità giuridica, ravvisabile ogni qual volta il soggetto sia in grado, mediante un atto dispositivo di sua competenza o connesso a prassi e consuetudini invalse nell'ufficio, di ingerirsi nel maneggio o nella disponibilità del denaro oggetto di appropriazione ( C., Sez. VI, 30.6-12.10.2021, n. 37076; C., Sez. II, 8-26.1.2010, n. 3327 . Così anche C., Sez. VI, 22.1-20.3.2007, n. 11633 ; e, ancora, C., Sez. VI, 18.10.2012-15.2.2013, n. 7492 ), con la precisazione che la nozione di disponibilità attiene anche alla situazione in cui l'agente ha il potere di gestire il bene senza averne il materiale possesso ( C., Sez. VI, 17.5-26.6.2018, n. 29263 ). In applicazione dei principi ora richiamati, si è detto che integra il delitto di peculato la condotta del funzionario doganale che si appropria di merci prelevate da containers per l'effettuazione di controlli a campione, in quanto ha di esse la disponibilità giuridica per ragioni del suo ufficio ( C., Sez. VI, 4.2-19.5.2016, n. 20972 ). Viceversa, si è esclusa la responsabilità per peculato del militare (invece responsabile per furto d'uso ex art. 233 c.p.m.p.), il quale nottetempo, dopo avere sottratto le chiavi del mezzo a chi le deteneva materialmente, si metteva alla guida dell'auto di servizio per esigenze personali. È, infatti, da escludersi l'applicazione dell'art. 314 in tutti quei casi in cui sia accertata la mancanza di un'autonoma e diretta disponibilità del mezzo da parte del militare ( C., Sez. I, 13.12.2011-23.1.2012, n. 2660 ). Parimenti si è esclusa la commissione del peculato, per carenza del presupposto della disponibilità della res, nella condotta del legale rappresentante di una società in house, gerente servizi aeroportuali in regime di concessione dall'E.N.A.C., che, dopo aver utilizzato, in conformità a una previsione di statuto, fondi dell'ente per pagare sanzioni irrogate nei propri confronti, non rimborsi le somme utilizzate ( C., Sez. VI, 17.9-18.10.2019, n. 42952 ).

7. La causa del possesso o della disponibilità: le ragioni dell'ufficio o del servizio

Il possesso o la disponibilità della res oggetto di appropriazione hanno una causa tipica rappresentata dalla ragione dell'ufficio o del servizio.
La causa pubblicistica del possesso, unitamente alla qualifica soggettiva dell'autore del delitto, consente di cogliere, in modo nitido, i contorni dell'offesa recata dai fatti di peculato al buon andamento e all'imparzialità della P.A.: il primo dei due beni risulta leso perché, se il soggetto attivo del reato possiede «per ragione del suo ufficio o servizio», significa che il possesso o la disponibilità del bene sono funzionali ad un interesse pubblicistico che, a seguito dell'atto di appropriazione, non potrà essere soddisfatto (o lo sarà con maggiore difficoltà); l'imparzialità della P.A. è offesa perché l'appropriazione si realizza in virtù di un abuso, cioè dell'approfittamento, da parte del soggetto attivo, di un rapporto privilegiato con la res che rende possibile, appunto, l'appropriazione. Come lucidamente si è detto, «è proprio la ragione dell'ufficio del possesso che, in definitiva, esclude la titolarità nel soggetto agente di un rapporto con la cosa così intenso da potersi dire prevalente rispetto al legame pubblicistico di cui è espressione il possesso per ragione d'ufficio o di servizio» (PALAZZO, sub artt. 314-316, 14-15).
La causa del possesso segna, poi, la linea di demarcazione tra appropriazione indebita, eventualmente aggravata ex art. 61 , n. 9, e peculato (SCORDAMAGLIA, Peculato, 620). Posta tale linea, infatti, «l'essenza, cioè il disvalore etico-giuridico del fatto di peculato, si può vedere nell'atteggiamento dell'organo diretto o indiretto della pubblica amministrazione - a cui questa ha conferito il potere di amministrare, o comunque di utilizzare in vista dei propri scopi i propri beni - il quale distorce o inverte il titolo del possesso dei medesimi, e li impiega così a profitto, proprio o di altri, o addirittura ne compie l'usurpazione» (ivi, 574).
Tra la dottrina e la giurisprudenza sussiste, tuttavia, una irriducibile differenza di interpretazione a proposito dei requisiti per ritenere o meno integrata la ragione dell'ufficio o del servizio.
Per gli autori, essa, imprimendo in senso forte la «caratterizzazione giuridica del potere che deve sussistere in capo al soggetto» (ROMANO M., 30), connota il possesso o la disponibilità del bene in capo al soggetto attivo del reato come espressione della competenza, escludendo i casi in cui la qualifica pubblicistica funge solo da occasione del possesso sulla res [così, tra gli altri, PALAZZO, TARQUINI, Peculato, in EG, XXV, Roma, 1995, 1, 2. Non diversamente per BENUSSI, Diritto penale, 91, «si può parlare di potere giuridico sulla cosa ogni qualvolta il possesso spetta all'agente in ragione della funzione da lui esercitata e, quindi, della sua competenza». Già secondo FLICK, 193, «il significato della ragione d'ufficio o servizio ben può valorizzarsi (…) in una prospettiva suscettibile di definirsi funzionale, per sottolineare appunto l'inerenza del potere demandato all'agente ai suoi compiti ed incombenze d'ufficio in senso lato, che devono giustificare l'instaurazione e l'esercizio di tale potere»).
Ciò comporta che il possesso o la disponibilità siano estrinsecazione di un potere sul bene che deriva dalla legge o da un atto amministrativo o dalla prassi (così SCORDAMAGLIA, Peculato, 590), con l'effetto che qualora si tratti di un potere di mero fatto, avulso cioè da una situazione funzionale, non può darsi consumazione del peculato. Non così, come infra si dirà, per la giurisprudenza prevalente.
Un argomento particolarmente lucido a sostegno dell'interpretazione ora richiamata origina dal confronto tra la littera rispettivamente dell'art. 314 e dell' art. 316 (peculato mediante profitto dell'errore altrui): all'art. 314, la «ragione del suo ufficio o servizio» esige un nesso funzionale tra il ruolo svolto dal soggetto attivo del reato e il potere che questi ha sulla res posto che se il legislatore si fosse accontentato di un nesso meramente occasionale avrebbe utilizzato la stessa formula dell' art. 316 - «nell'esercizio delle funzioni o del servizio» - che, in questo caso, dà sì rilevanza ad una condotta appropriativa commessa anche solo in occasione dello svolgimento delle funzioni o del servizio (PALAZZO, TARQUINI, 2).
Altro argomento a favore dell'esclusione di un nesso meramente occasionale tra l'esercizio della funzione o del servizio e il possesso o la disponibilità della res è, poi, offerto dall'uso (da parte del legislatore) dell'aggettivo possessivo «suo» riferito all'ufficio o al servizio, come a rimarcare l'esigenza di rinvenire un atto attributivo del potere sulla res in capo all'agente (SEGRETO, DE LUCA, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, 3a ed., Milano, 1999, 103; PELLISERO, 93). Da ultimo è parimenti corretto osservare che l'interpretazione estensiva (contrastata dalla dottrina) preclude immotivatamente l'applicazione degli artt. 61 , n. 9 e 646 i quali, invece, congiuntamente consentono di punire come delitto di appropriazione indebita aggravata proprio quelle ipotesi in cui il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, nel commettere l'atto appropriativo, ha abusato dei suoi poteri, senza tuttavia che il suo (previo) potere sulla res fosse espressione della sua funzione o del suo servizio (PALAZZO, TARQUINI, 2).
Affermare, secondo l'opinione più diffusa in dottrina, che la ragione dell'ufficio o del servizio richiede, nel delitto di peculato, che il possesso o la disponibilità dell'agente sulla res siano espressione della sua funzione o del servizio, non esclude che l'attribuzione di tale possesso o disponibilità possa derivare (oltre che dalla prassi o da una consuetudine amministrativa) anche da atti affetti da vizi amministrativi (incompetenza relativa, illegittimità, violazione di doveri, ecc.), da un ordine del superiore o, ancora, da una situazione tollerata dalla P.A., purché non derivi da un atto già penalmente illecito (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 83; PALAZZO, TARQUINI, 2, dove a proposito si precisa che il concetto di competenza non deve, cioè, essere inteso in senso «legalistico-formale»). Infine, il possesso per ragione dell'ufficio o del servizio viene talvolta anche espresso come affidamento della cosa, con la precisazione che rileva non solo l'affidamento facoltativo (oltre ovviamente a quello indispensabile) ma anche il possesso viziato nelle ipotesi già sopra indicate (BENUSSI, Diritto penale, 92).
La giurisprudenza, invece, perlopiù intende estensivamente il requisito della ragione dell'ufficio e del servizio e ritiene integrato tale presupposto se il pubblico ufficiale è entrato nel possesso della cosa anche solo «in occasione dell'esercizio delle funzioni» ( C., Sez. VI, 3-17.5.2022, n. 19424 ), escludendo che esso sia determinato da ragioni di ufficio o servizio solo qualora sia stato conseguito per evento fortuito ovvero per il fatto del terzo che abbia consegnato il bene al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio al di fuori di un nesso con le mansioni svolte dai medesimi ( C., Sez. VI, 23.9-9.11.2010, n. 39363 ). Così anche è esclusa la ragione dell’ufficio o del servizio se il possesso è derivato un affidamento devoluto solo intuitu personae, da una situazione contra legem o abusiva ( C., Sez. VI, 10.3-20.6.2022, n. 23792 ). In termini non dissimili si è detto che a nulla rilevano, per escludere il possesso, che il denaro o la cosa mobile siano stati acquisiti in violazione delle disposizioni organizzative dell'ufficio cui appartiene l'agente, fatta eccezione per i casi di possesso meramente occasionale ( C., Sez. fer., 8-14.9.2011, n. 34086 , che fa coincidere, in termini parzialmente diversi da altri arresti, infra richiamati, il possesso "occasionale" con il possesso "fortuito", come pure C., Sez. VI, 6.12.2012-24.4.2013, n. 18606 ; si v. anche C., Sez. VI, 27.1-20.3.2023, n. 11741 e C., Sez. VI, 30.3-7.7.2021, n. 25913 ).
Per C., Sez. VI, 26.2-31.3.2014, n. 14825 il "possesso qualificato dalla ragione di ufficio o di servizio" sussiste non solo nel caso in cui esso si fondi sulla competenza funzionale specifica del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, ma è integrato ogniqualvolta origina da un rapporto che consenta al soggetto di inserirsi di fatto nel maneggio o nella disponibilità della cosa o del denaro altrui, rinvenendosi, in tale frangente, nella pubblica funzione o nel servizio la mera occasione per tale comportamento, anche se la disponibilità sia conseguita mediante un esercizio arbitrario delle funzioni (analogamente v. C., Sez. VI, 3.10.2023-31.1.2024, n. 4247 ; C., Sez. VI, 2.2-3.5.2021, n. 16786 ; C., Sez. VI, 28.2-21.3.2017, n. 13849 ; C., Sez. VI, 19.5-29.7.2016, n. 33254 ; C., Sez. VI, 2-26.2.2016, n. 8070 ; C., Sez. VI, 24.2-29.4.2015, n. 18015 ; C., Sez. VI, 12.3-8.8.2013, n. 34490 ; C., Sez. VI, 17.10.2012-15.3.2013, n. 12368 ; C., Sez. VI, 13-19.5.2009, n. 20952 ; C., Sez. I, 17.1-29.2.2008, n. 9179 ). Conformemente a siffatti criteri, la Suprema Corte ha, ad esempio, escluso il peculato d'uso per carenza della disponibilità della res in capo al soggetto attivo del reato, nel caso, già sopra menzionato, del militare che, sottratte le chiavi all'autista, utilizzi l'auto di servizio per incombenze di natura personale, sussistendo in tale caso il furto militare d'uso, punito dall'art. 233 , 1° co., c.p.m.p. ( C., Sez. I, 13.12.2011-23.1.2012, n. 2660 ).
Di recente, la Corte di legittimità ha escluso che integri peculato la condotta di un privato che utilizzi buoni di acquisto emessi da un ente pubblico e ricevuti a titolo di remunerazione di una prestazione professionale atteso che la disponibilità del bene pubblico non era stata conseguita per ragioni di servizio o per la qualifica soggettiva rivestita ( C., Sez. VI, 31.1-1.3.2019, n. 9136 ).
La Suprema Corte ha ritenuto altresì carente il requisito delle "ragioni dell'ufficio o del servizio", con riferimento al mancato versamento delle somme corrispondenti alle voci "contributi pensionistici e opera previdenza", da parte del dirigente dell'UNEP, tenuto alla compilazione del DMA ed al versamento dovuto dal singolo dipendente, quale contributo per Cassa Previdenza Ufficiali Giudiziari, ancorché il dirigente sia titolare dell'obbligo di presentare la dichiarazione di sostituto di imposta e di effettuare il relativo versamento della quota contributiva gravante sul singolo lavoratore. In tale caso, infatti, si tratta di somme relative ad adempimenti contributivi posti direttamente a carico del singolo dipendente, anche se espletati obbligatoriamente dal dirigente UNEP e, pertanto, regolati dai rapporti che intervengono tra l'ente previdenziale ed i soggetti privati secondo modalità che non valgono a configurare il rapporto che ne deriva come riconducibile all'adempimento di un'obbligazione che rientra nei poteri del dirigente dell'ufficio e quale incarico pubblico dello stesso; per le stesse ragioni, in caso di inadempimento del dirigente, l'onere contributivo continua a gravare sul lavoratore tenuto al versamento. Da tale struttura dell'obbligo, consegue l'impossibilità di configurare il reato di peculato in relazione alle condotte appropriative di somme delle quali il dirigente dell'Ufficio UNEP abbia la disponibilità ( C., Sez. VI, 24.11.2020-18.1.2021, n. 1891 ).

8. La condotta di appropriazione nel peculato di cui all'art. 314, 1° comma

Il delitto di peculato si consuma con l'appropriazione della res di cui il soggetto titolare della qualifica pubblicistica ha il possesso o la disponibilità «per ragione del suo ufficio o servizio». «Appropriarsi di una cosa significa comportarsi nei suoi confronti uti dominus e, cioè, esercitare su di essa atti di dominio incompatibili con il titolo che ne giustifica il possesso» (ANTOLISEI, 434). L'appropriazione, tuttavia, non può consistere nel far propria la cosa altrui nel senso di procurarsene la proprietà posto che ciò è precluso sul piano giuridico, bensì nel realizzare la c.d. interversio possessionis , «che ha luogo quando colui che intende appropriarsi di una res, desit possidere uti possessor et incipit possidere uti dominus» (SCORDAMAGLIA, Peculato, 618). In tal senso, l'appropriazione comporta, come si è detto in dottrina, il cambio di un atteggiamento psicologico nei confronti della cosa, unitamente all'elemento fattuale del comportarsi come proprietario (MANZINI, 143. Nella dottrina di oggi v. CATENACCI, 45; PELISSERO, I delitti di peculato, 107-108; ROMANO M., 34-35). A proposito si distingue, dunque, tra una componente obiettiva ed una subiettiva nella condotta di appropriazione: la prima si estrinseca in un comportamento materiale tipico del proprietario della res, la seconda, pur rimanendo distinta dall'elemento psicologico del delitto di peculato (che è il dolo generico), si estrinseca nella volontà di comportarsi uti dominus (SPENA, 1542-1543).
Ai fini di ritenere integrata l'appropriazione, discusso è se sia o meno necessario il requisito del profitto dell'agente. Nel silenzio del precetto - il profitto "proprio o altrui" era invece previsto (con riferimento alla condotta distrattiva) nella formulazione originaria dell'art. 314 - taluni ritengono che senza profitto del soggetto attivo del reato non c'è appropriazione (così VINCIGUERRA, I delitti contro la pubblica amministrazione, 341). Altri, al contrario, ritengono che possa esserci appropriazione anche senza profitto perché «l'appropriazione non equivale ad incorporare la cosa nel patrimonio dell'agente, ma comportarsi da proprietario verso la cosa, esercitando atti di dominio incompatibili con il titolo per cui si possiede» (BENUSSI, Diritto penale, 86. Non diversamente PELISSERO, I delitti di peculato, 109, con gli effetti che ne derivano anche ai fini della possibilità di qualificare come appropriazione talune ipotesi di distrazione, anche dopo la riforma del 1990, su cui infra).
L'appropriazione si può concretizzare con una delle seguenti condotte che hanno quale oggetto materiale il denaro o la cosa mobile altrui: la distruzione, l'uso consumante, la mancata restituzione (ANTOLISEI, 434); l'alienazione (espressamente, in aggiunta a quelle sopra elencate, PELISSERO, I delitti di peculato, 107), la ritenzione (pur con la difficoltà di accertare, sul piano soggettivo, se la mancata consegna del bene sia accompagnata dalla volontà di comportarsi uti dominus), l'uso non momentaneo cui non segua la restituzione, l'occultamento (BENUSSI, Diritto penale, 79) o, semplicemente, l'immissione nel proprio patrimonio.
La condotta di appropriazione - oggi l'unica con cui possa commettersi il peculato - è stata oggetto di una rinnovata interpretazione dopo la riforma dell'art. 314, ad opera della L. 26.4.1990, n. 86 . Infatti, la formulazione del precetto antecedente prevedeva che il delitto si potesse commettere sia mediante appropriazione sia mediante distrazione a profitto proprio o altrui. La L. 26.4.1990, n. 86 ha espunto, come noto, l'ipotesi della distrazione aprendo una serie di questioni circa la possibilità o meno di qualificare ancora le condotte (o almeno una parte delle condotte) di distrazione come condotte di appropriazione. Secondo una parte della dottrina, la nozione di appropriazione risulterebbe ampliata dopo la riforma del 1990; parimenti essa sarebbe più ampia rispetto a quella del delitto di appropriazione indebita di cui all' art. 646 , ricomprendendo «anche l'uso indebito della cosa che avvenga con modalità ed intensità tali da sottrarla alla disponibilità del legittimo proprietario o della p.a.; in tali casi, verificandosi la definitiva "impropriazione" del bene, il pubblico funzionario finisce per abusare del possesso impedendo alla p.a. di poter utilizzare la cosa per il perseguimento dei suoi fini» (BENUSSI, Diritto penale, 79).
Per approfondire i tratti caratterizzanti la condotta punita nella formulazione attuale del precetto, può essere utile ripercorrere brevemente i criteri normalmente utilizzati per distinguere l'appropriazione dalla distrazione prima e dopo la riforma.
Antecedentemente alla L. 26.4.1990, n. 86 si affermava per lo più che mentre la condotta di appropriazione consisteva in senso stretto nel comportarsi da proprietario, compiendo sul bene atti uti dominus, rientravano nella distrazione le condotte con cui il soggetto destinava il bene a finalità diverse da quelle proprie della res, realizzando in tal modo una divergenza rispetto alla destinazione iniziale di questa [ricostruisce con sintesi efficace le posizioni ante riforma PELISSERO, I delitti di peculato, 101. Per approfondire v., tra gli altri, MANZINI, 144 ss.; MARINUCCI, Distrazione (diritto penale), in ED, XIII, Milano, 1964, 309; PAGLIARO, Studi sul peculato, Palermo, 1964; CARINELLI, Appunti sul concetto di "distrazione" nel delitto di peculato, in RIDPP, 1966, 538; SCORDAMAGLIA, Il peculato per distrazione, Napoli, 1966; VINCIGUERRA, Sul concetto di distrazione nel delitto di peculato, in RIDPP, 1969, 981; VINCIGUERRA, "Distrazione" e peculato, in RIDPP, 1970, 1032, ora in Studi in onore di Biagio Petrocelli, III, Milano, 1972, 1631, in cui l'A. spiega che appropriazione e distrazione differiscono sia sul piano oggettivo che soggettivo: nell'appropriazione l'agente si impadronisce definitivamente della cosa, nella distrazione se ne avvale in modo arbitrario; quanto all'elemento psichico, «chi si appropria agisce rappresentandosi l'inversione del possesso a proprio favore, mentre tale rappresentazione è estranea alla psiche del distrattore che si rappresenta semplicemente di deviare la cosa posseduta dallo scopo a cui dovrebbe essere destinata verso uno scopo diverso» (ivi, 1645-1646). Nella dottrina v. anche PALAZZO, Il concetto di distrazione nel delitto di peculato, Milano, 1972)].
La divergenza tra la destinazione originaria della cosa e quella cui il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio la destina, commettendo la distrazione, poteva assumere differenti connotazioni a seconda dei modelli interpretativi adottati: il primo, più restrittivo, considerava condotte di distrazione solo quelle in cui l'autore avesse destinato il bene al soddisfacimento di interessi di natura privata, cioè in difformità da qualsiasi finalità di pubblica utilità; un secondo, da cui derivava un'applicazione estensiva del precetto, riteneva invece realizzata la divergenza rispetto alla destinazione iniziale del bene tutte le volte in cui fosse stata violata la disciplina amministrativa sul mutamento di destinazione d'uso dei beni nella disponibilità della P.A.; una terza interpretazione, che si collocava a livello intermedio, riteneva integrata la condotta di distrazione tutte le volte in cui la res fosse stata destinata a finalità incompatibili con quelle proprie della amministrazione cui il bene apparteneva [sui tre modelli interpretativi della distrazione ante riforma del 1990 v. FIANDACA, MUSCO, 186; PALAZZO, sub artt. 314-316, 16; PELISSERO, I delitti di peculato, 101-102. Per MANZINI, 145, «la distrazione era punibile come peculato soltanto se commessa a profitto proprio o altrui», intendendosi per profitto sia il vantaggio patrimoniale che non patrimoniale, purché se ne avvantaggiasse un soggetto, pubblico o privato, diverso dalla P.A. interessata. L'illustre A. riteneva che il peculato mediante distrazione si potesse commettere «anche senza sottrarre la cosa dalla sfera funzionale della pubblica amministrazione in cui si trova», cioè senza mutarne la destinazione generica, ma solo quella specifica (ivi, 146)].
Di fronte a tali difficoltà esegetiche, la scelta del legislatore del 1990 è stata appunto di abrogare la condotta di distrazione, da cui la necessità di approfondire quale fosse la linea di confine tra appropriazione e distrazione al fine di comprendere se, e in quali casi, le condotte distrattive fossero ancora penalmente rilevanti e in base a quale titolo.
i) Secondo un primo filone, le condotte di appropriazione e distrazione si collocherebbero in un rapporto genere/specie: l'appropriazione del peculato sarebbe da intendersi nei termini di cui all' art. 646 e comunque in modo tale da comprendervi anche le condotte di distrazione (PAGLIARO, Commento all'art. 1 l. 86/1990, in LG, 1990, 268-269). Quest'ultima prospettiva, tuttavia, non sembrava tenere adeguatamente in conto che in siffatta maniera si finiva per esautorare la portata della novella che, invece, espressamente aveva espunto dall'art. 314 la condotta distrattiva (in senso critico v., ad es., BENUSSI, Diritto penale, 79).
ii) Secondo altri, a seguito della novella, le condotte di distrazione sarebbero punibili non più come peculato, bensì come abuso d'ufficio, indipendentemente dal fatto che fossero realizzate a profitto proprio o di altri (FIANDACA, MUSCO, 190) e, dunque, per finalità non coerenti con i fini istituzionali dell'ente di appartenenza del soggetto attivo del reato poiché altrimenti sarebbe mancato il fine di vantaggio o di danno di terzi richiesto dall' art. 323 che prevedeva, nella versione introdotta nel 1990 (poi nuovamente modificata dalla L. 16.7.1997, n. 234 ) una fattispecie a dolo specifico. Nel senso che la condotta distrattiva non potrebbe più integrare un'appropriazione, bensì un abuso d'ufficio (anche dopo la riforma di tale delitto, con la L. 16.7.1997, n. 234 , sopra menzionata) si è espresso anche chi ha ritenuto che, dopo la riforma del 1990, il concetto di appropriazione sub art. 314 sia risultato ampliato rispetto a quello antecedente alla novella, andando a comprendere anche l'uso indebito della cosa che abbia come effetto l'impossibilità, per l'amministrazione, di utilizzare la cosa per il conseguimento dei propri fini (BENUSSI, Diritto penale, 79).
Taluni autori, a supporto della qualificazione, dopo la riforma, delle condotte distrattive come abuso d'ufficio, hanno distinto, nell'appropriazione e nella distrazione, tra «un momento negativo, di indebita alterazione dell'originaria destinazione del diritto prevalente, ed un momento positivo, di strumentalizzazione della res a vantaggio di un soggetto, quello agente o un terzo, comunque diverso da quello titolare del diritto prevalente» (PALAZZO, sub artt. 314-316, 22). Ciò detto, il "momento negativo" costituirebbe il tratto di maggiore affinità tra appropriazione e distrazione, le quali «entrambi implicano la rottura di quel vincolo funzionale tra la cosa e una data destinazione, attuato mediante il possesso nomine alieno da parte dell'agente» (ibidem). Ciò non comporterebbe peraltro che siffatto "momento negativo" della condotta abbia una medesima fenomenologia nei due casi: solo nell'appropriazione esso corrisponderebbe, infatti, alla cosiddetta "espropriazione", «tale per cui il soggetto titolare del diritto di proprietà è definitivamente e completamente impedito all'esercizio delle facoltà di godimento e fruizione della cosa» (ivi, 23); nella distrazione, invece, sarebbe sufficiente ed essenziale «la rottura del vincolo di destinazione imposto alla cosa nell'interesse di un determinato soggetto, proprietario o terzo, ed attuato in concreto mediante la relazione possessoria». Ciò detto, è però soprattutto nell'esame del successivo "momento positivo" della condotta che si coglie la irriducibilità tra distrazione ed appropriazione poiché esso, nell'appropriazione, si manifesta come "impropriazione", cioè come «immediato esercizio sulla cosa di poteri di fatto corrispondenti allo svolgimento di una signoria propria e personale sulla cosa, utilizzata per l'appagamento diretto di un interesse proprio del soggetto attivo, anche se con conseguente vantaggio di un soggetto terzo (ad esempio, destinatario di una donazione)» (ibidem). Dal momento che il momento dell'impropriazione attribuisce un univoco significato di offesa alla condotta di appropriazione, i fatti di distrazione, privi di tale offensività, potevano ricadere, fino alla sua abrogazione, sotto l' art. 323 «non sopportando il concetto di appropriazione un "travaso" di contenuti normativi, impedito dalla stessa struttura della fattispecie di peculato in cui è collocata la condotta appropriativa» [ivi, 26-27, comunque, sempre a condizione, anche per Palazzo, che le condotte di distrazione non siano commesse in vantaggio della stessa amministrazione. Con analogo approccio, vigente la formulazione originaria dell'art. 314 si era detto che «il vero elemento differenziale tra il peculato per appropriazione e quello per distrazione si possa trovare nella fase successiva a quella della sottrazione del bene, nel momento, cioè, della sua nuova destinazione» (SEVERINO, Il criterio fra distrazione ed appropriazione nel peculato. Nota a C., Sez. VI, 11.1.1974, in CP, 1976, 711). Nel caso di appropriazione, l'agente, compiuta la sottrazione realizza un completo dominio sulla cosa; nella distrazione, la condotta «è rivolta semplicemente ad un uso arbitrario del bene con impiego per fini diversi da quelli cui era destinato» (ibidem)].
iii) A questo filone interpretativo se ne affianca, tuttavia, ancora un terzo, secondo il quale la condotta di distrazione non è immune dalla qualificazione come appropriazione, in quanto tale sussumibile, sotto l'art. 314. La premessa è data dall'osservazione secondo cui l'impropriazione (parte della condotta di appropriazione) richiede che la condotta sia realizzata con una finalità di interesse privato, che sussiste non solo quando si soddisfa un interesse proprio, ma anche quando si soddisfa un interesse altrui (ROMANO M., 38-39). «Appropriarsi del bene significa che lo stesso viene definitivamente sottratto alla finalità pubblica per il conseguimento di finalità private, e poco importa che queste siano a favore dello stesso soggetto agente o di terzi» (PELISSERO, I delitti di peculato, 109). La conseguenza è che anche quelle che si presentano come condotte di distrazione a profitto altrui sono in realtà qualificabili come appropriazioni dal momento che manifestano lo stesso disvalore delle condotte appropriative "per sé", vale a dire il disvalore dato dalla sottrazione del bene alla finalità pubblicistica per soddisfare o interessi privati propri (appropriazione in senso stretto) o interessi privati di terzi (distrazione appropriativa). Questo filone interpretativo ritiene, quindi, che la condotta distrattiva integri un'appropriazione ogni qualvolta la res sia sottratta in modo definitivo dalla finalità pubblica per conseguire finalità private proprie o altrui (ROMANO M., 39). In via residuale la condotta distrattiva potrebbe integrare un abuso d'ufficio, sussistendo tutti gli elementi di tale fattispecie, se è conservata la destinazione pubblicistica del bene, senza compromissione del nesso tra interesse pubblico e res (PELISSERO, I delitti di peculato, 110-111. Nello stesso senso v. STORTONI, Delitti contro la Pubblica amministrazione, 115. Si deve, tuttavia, osservare che tra gli autori vi è chi, pur ammettendo che possa esservi appropriazione anche senza profitto proprio, ritiene che la distrazione, dopo la riforma del 1990, non possa essere sussunta sotto l'art. 314 e che possa invece essere punita come abuso d'ufficio. Così BENUSSI, Diritto penale, 79, 85. Si discostano dalla prospettiva secondo cui anche una condotta a profitto altrui può qualificarsi come appropriazione sotto l'art. 314 FIANDACA, MUSCO, 190).
La Corte costituzionale ha avallato l'interpretazione secondo cui la novella del 1990 ha senz'altro ristretto lo spazio di responsabilità penale per peculato espungendo la condotta di distrazione dall'art. 314. Il giudice delle leggi, infatti, ha dichiarato la illegittimità dell'art. 215 c.p.m.p. nella parte in cui puniva, a titolo di peculato militare, la distrazione di beni militari a profitto proprio o altrui. Stante l'avvenuta abrogazione dal peculato di cui all'art. 314 della condotta di distrazione, punire come peculato militare anche la distrazione della res ingenerava una disparità di trattamento censurabile per violazione dell'art. 3 Cost. La stessa sentenza, peraltro, chiariva che l'eliminazione della condotta distrattiva dall'art. 314 non comportava un'abolitio criminis rispetto a tutti i casi di distrazione; in particolare sarebbero rimasti punibili sub art. 323 i casi di distrazione della res che avessero comportato la «destinazione indebita di risorse pubbliche al di fuori dei fini istituzionali dell'ente. In questa seconda ipotesi la "distrazione", in quanto comporta un'illecita utilizzazione dei poteri di ufficio (e quindi un "abuso") e mira a procurare all'agente o a terzi un vantaggio (o un danno) qualificabile come "ingiusto", integra […] il delitto configurato nel nuovo testo dell' art. 323 : sicché è solo con riguardo alla prima ipotesi, di destinazione interna alle finalità istituzionali dell'ente, che l'abolitio criminis può dirsi verificata». Infine, nella medesima decisione, la Consulta ha modo di affermare che, a seguito della L. 26.4.1990, n. 86 , gli episodi di uso momentaneo della cosa appartenente alla P.A., seguìto dalla sua immediata restituzione, talora qualificati come "distrazione" pur se implicanti una temporanea appropriazione, «non hanno perduto rilevanza penale, dato che rientrano nell'ipotesi attenuata di peculato prevista nel secondo comma del novellato art. 314» ( C. Cost. 4-13.12.1991, n. 448 ). (Quanto ai richiami all'abuso d'ufficio, si ricordi che sull' art. 323 è successivamente intervenuta la L. 16.7.1997, n. 234 e da ultimo, il D.L. 16.7.2020, n. 76 , conv. con modif. dalla L. 11.9.2020, n. 120 ).
Nella giurisprudenza di legittimità, si è ritenuto che integri una condotta di distrazione sussumibile sotto l'art. 314 il comportamento di un apparato amministrativo dello Stato (nel caso di specie il Sisde, che ha a disposizione fondi riservati, i quali non sono oggetto di rendicontazione e fatturazione) che acquisti un immobile da un privato erogando ad esso una somma eccedente il prezzo dichiarato in contratto, allo scopo di pagare meno imposte ( C., Sez. VI, 17.4-18.7.2007, n. 28645 ). Si è altresì ritenuto che integri appropriazione mediante distrazione la condotta di pubblici amministratori che, invece di investire le risorse di cui avevano la disponibilità per le finalità pubbliche istituzionalmente previste, le avevano impiegate per acquistare, in violazione di norme di legge e di statuto, quote di fondi speculativi ( C., Sez. VI, 7.7-14.12.2015, n. 49286 ; C., Sez. VI, 4-13.6.2014, n. 25258 ; C., Sez. VI, 17.7.2013-14.1.2014, n. 1247 ).
Con riferimento alla distrazione delle somme percepite da gruppi consiliari regionali, la Corte di legittimità ha affermato che l'assenza di giustificazione della spesa già possa far ritenere integrato il peculato ( C., Sez. VI, 11.9.2018-14.1.2019, n. 1561 ; C., Sez. VI, 19.9-23.11.2017, n. 53331 ; C., Sez. VI, 2.2-24.3.2017, n. 14580 ; C., Sez. VI, 14.5-4.6.2009, n. 23066 ); tuttavia, si è pure detto che dalla mancata giustificazione della spesa non possa già ritenersi che la spesa sia illecita, occorrendo piuttosto piena prova dell'appropriazione e dell'offensività della condotta rispetto al buon andamento della P.A. ( C., Sez. VI, 1-6-19.7.2017, n. 35683 . Così C., Sez. VI, 3.7-16.9.2019, n. 38245 , con riferimento ad un caso relativo al cd. contributo "unificato" corrisposto ai presidenti dei Gruppi dell'Assemblea Regionale Siciliana successivamente all'entrata in vigore della L. 7.12.2012, n. 213 . In termini simili, v. C., Sez. VI, 9.4-15.5.2019, n. 21166 , riferita alle spese di rappresentanza di un Comune). Infine, talora si ricorre, ai fini di un’esclusione della interversio possessionis e della conseguente condotta appropriativa ad un criterio di compatibilità strutturale della spesa rispetto al perseguimento delle reali finalità istituzionali del gruppo ( C., Sez. VI, 23.3-29.4.2021, n. 16465 ).
Parimenti si è ritenuto che integri un'ipotesi distrattiva rilevante come peculato l'utilizzo da parte dell'amministratore di una società in house di somme dell'ente al fine di pagare sanzioni pecuniarie inflitte a dirigenti ed amministratori per violazione della normativa sull'igiene e la sicurezza sui luoghi di lavoro ( C., Sez. VI, 3.7-11.10.2019, n. 41979 ; C., Sez. VI, 13.6-16.9.2019, n. 38260 ). Con riferimento a condotte commesse dagli amministratori di società in house (consistite nel corrispondere al terzo l’indennizzo dovuto dal Comune per la revoca di una concessione), si è esclusa la realizzazione di una condotta distrattiva rilevante come peculato, valorizzando il fatto che la società fosse interamente partecipata dal Comune e provvedesse al perseguimento di finalità pubbliche di competenza dell’ente ( C., Sez. VI, 13.4-9.6.2023, n. 25173 ).
È stato escluso il peculato (per carenza di appropriazione distrattiva) nella condotta del gestore di una discarica pubblica che aveva utilizzato per fini diversi (nella specie, per finanziare altre società del gruppo di riferimento) le quote di tariffa destinate, ai sensi dell'art. 15 , D.Lgs. 13.1.2003, n. 36 , alla copertura degli obblighi di futura chiusura e bonifica del sito, poiché le stesse costituiscono somme percepite a titolo di corrispettivo per l'attività di fornitura di un servizio, in quanto incluse nel prezzo di conferimento dei rifiuti in discarica ( C., Sez. VI, 28.1-25.3.2015, n. 12657 ; C., Sez. VI, 28.1-25.3.2015, n. 12656 ). Il fatto che la condotta distrattiva non sia qualificabile come appropriazione ai fini di una responsabilità per peculato non esclude, tuttavia, il delitto di truffa o di malversazione, così come ritenuto dalla Suprema Corte nel caso di indebita gestione e destinazione, da parte dell'appaltatore, di somme di provenienza pubblica, la cui ricezione costituisca il pagamento, da parte del soggetto pubblico appaltante, del corrispettivo per l'attività di fornitura di un servizio pattuito ( C., Sez. VI, 5.6-8.10.2013, n. 41579 ; C., Sez. VI, 19.12.2012-23.1.2013, n. 3724 ). Infine, si è pure esclusa la condotta appropriativa mediante distrazione, in un caso di cessione, ad un prezzo inferiore a quello di mercato, di azioni di proprietà di un comune attraverso una procedura di evidenza pubblica irregolare, in applicazione del principio secondo cui non è configurabile l'appropriazione quando la disposizione di risorse pubbliche avvenga per finalità diverse da quelle specificamente previste, ma pur sempre nell'ambito delle attribuzioni del ruolo istituzionale svolto dall'agente pubblico in virtù delle norme organizzative dell'ente ( C., Sez. VI, 20.6.2013-10.1.2014, n. 699 ). La cessione di un bene a prezzo irrisorio, e non semplicemente di favore, può invece dare luogo ad un fatto appropriativo rilevante ai sensi dell'art. 314 ( C., Sez. VI, 13.7-20.9.2017, n. 43133 ).
A proposito della distrazione integrante l’ abuso d'ufficio, la Suprema Corte, in termini particolarmente chiari, ha affermato, sempre in tempi anteriori alla riforma del 2024, che l'utilizzo di denaro pubblico per finalità diverse da quelle previste integra il reato di abuso d'ufficio qualora l'atto di destinazione avvenga in violazione delle regole contabili, sebbene sia funzionale alla realizzazione, oltre che di indebiti interessi privati, anche di interessi pubblici obiettivamente esistenti e per i quali sia ammissibile un ordinativo di pagamento o l'adozione di un impegno di spesa da parte dell'ente; integra, invece, il più grave delitto di peculato l'atto di disposizione del denaro compiuto in difetto di qualunque motivazione o documentazione ovvero in presenza di una motivazione di copertura formale, per finalità esclusivamente private ed estranee a quelle istituzionali dell'ente ( C., Sez. VI, 23.9-7.10.2020, n. 27910 ; C., Sez. VI, 22.6-13.9.2017, n. 41768 ). Pertanto, integra peculato la sottrazione dei beni alla destinazione pubblica e il loro utilizzo per il soddisfacimento di interessi privatistici dell'agente, mentre è configurabile l'abuso d'ufficio quando si sia in presenza di una distrazione a profitto proprio che, tuttavia, si concretizzi in un uso indebito del bene senza comportare la perdita e la conseguente lesione patrimoniale a danno dell'ente cui appartiene ( C., Sez. VI, 23.1-4.5.2018, n. 19484 ). Ad esempio, la Suprema Corte ha ritenuto integrata la condotta appropriativa, escludendo il mero abuso d'ufficio, nel caso di denaro riscosso e versato con una diversa imputazione da parte del concessionario per la riscossione di un'obbligazione tributaria, ancorché il denaro fosse stato riversato per scopi comunque pubblici ( C., Sez. VI, 27.3-30.4.2008, n. 17616 ). Il medesimo principio ha trovato applicazione nel giudizio di responsabilità per peculato (e di esclusione dell'abuso di ufficio) del pubblico ufficiale che aveva offerto la cena a due amici con i soldi anticipatigli dal Comune per le spese di viaggio e soggiorno, posto che costituisce "appropriazione" (e non già "distrazione") l'effettuare pagamenti di spese non rientranti nelle erogazioni stabilite per la trasferta ( C., Sez. VI, 28.6-16.11.2016, n. 48544 ).
A fronte di siffatto quadro di diritto vivente, occorre domandarsi come possano qualificarsi le condotte distrattive, cioè di diversa destinazione del denaro o della cosa mobile altrui, dopo l’introduzione dell’ art. 314 bis e l’abrogazione dell’ art. 323 . Si osservi quanto segue:
a. La clausola di sussidiarietà con cui apre l’ art. 314 bis , a favore dell’art. 314 consente di ritenere che le distrazioni già qualificabili prima dell’ultima riforma come peculato non siano suscettibili di diversa qualificazione e, pertanto, rimangano punibili sotto l’art. 314. Sono questi i casi in cui la condotta distrattiva integra un'effettiva appropriazione perché la res è sottratta in modo definitivo dalla finalità pubblica per conseguire finalità private proprie o altrui. Con riferimento a queste ipotesi vi è, dunque, continuità nella qualificazione e, di conseguenza, nella risposta sanzionatoria, sempre affidata all’art. 314. Si deve, peraltro, notare che l’inserimento della clausola di sussidiarietà svolge anche, sul piano interpretativo, proprio una funzione di conferma della possibilità, sussistendone i presupposti, di qualificare episodi distrattivi come condotte appropriative (e, quindi, come peculato). Se così non fosse, infatti, non sarebbe stato necessario il suo inserimento. (In termini non dissimili, cfr. Seminara, Sui possibili significati del muovo art. 314 bis c.p., cit., 6, il quale valorizza la funzione della clausola di sussidiarietà proprio nel senso di escludere un’incidenza dell’ art. 314 bis sull’art. 314; anche secondo l’autore da ultimo richiamato, «il delitto di peculato mantiene i suoi contenuti e l’ art. 314 bis va a operare sulle condotte finora sussunte all’interno dell’ art. 323 , cioè le distrazioni compatibili con i fini istituzionali dell’ente». In senso diff., però, cfr. MICHELETTI, La “distrazione” giova brutti scherzi, cit., su cui infra).
b. La riforma investe, invece, le ipotesi distrattive prima punibili come abuso d’ufficio, vale a dire i casi di uso indebito del bene che non ne comporti la perdita e la conseguente lesione patrimoniale dell’ente cui appartiene ovvero di utilizzo di denaro pubblico in violazione delle regole contabili, in modo funzionale alla realizzazione, insieme con indebiti interessi privati, di interessi pubblici obiettivamente esistenti.
c. Anche rispetto alle ipotesi di cui alla lett. b non si realizza, tuttavia, una piena continuità normativa prima e dopo la riforma. Innanzitutto, guardando al perimetro del fatto penalmente rilevante, se sotto l’ art. 323 erano prima punibili anche le condotte distrattive aventi ad oggetto beni immobili, ora l’oggetto materiale della condotta di “diversa destinazione”, cioè di distrazione, di cui all’ art. 314 bis è solo più il denaro o altra cosa mobile altrui. Pertanto, le condotte in cui sono oggetto di distrazione beni immobili, prima punibili come abuso d’ufficio, non sono ora rilevanti sotto l’ art. 314 bis .
d. Una riduzione dello spazio di rilevanza penale delle condotte distrattive si realizza anche se si considera il presupposto della condotta: il possesso o la disponibilità della res, ora richiesto sotto l’ art. 314 bis , sul modello del peculato, è, infatti, presupposto più stringente, e quindi maggiormente selettivo, rispetto a quello allora previsto dall’ art. 323 che utilizzava la formula «nello svolgimento delle funzioni o del servizio».
e. Si pone, invece, nel segno della continuità la previsione, nel nuovo art. 314 bis , della contrarietà della condotta a norme di legge o di atti aventi forza di legge, da cui non residuino margini di discrezionalità. Infatti, dopo la riforma del 2020 dell’abuso d’ufficio, tali elementi già erano presenti nella fattispecie di cui all’ art. 323 . Pertanto, a partire da tale data, per punire i fatti distrattivi commessi dal p.u. o dall’i.p.s. (che non integrassero una condotta appropriativa sub art. 314) già era richiesto che la condotta violasse una norma di legge e che si ponesse al di fuori dell’esercizio della discrezionalità amministrativa. Questa la ragione per cui è da ritenersi che vi sia continuità di disciplina.
f. Chiarito che rispetto ai fatti distrattivi già punibili come abuso d’ufficio si realizza una parziale abolitio criminis, si deve osservare che, ove si realizzi, invece, una continuità nella rilevanza penale del fatto, vale a dire ove il fatto distrattivo, prima punibile sotto l’ art. 323 , continui ad essere punibile (ora sotto l’ art. 314 bis ), il legislatore ha comunque optato per un alleggerimento della sanzione: se, infatti, l’abuso d’ufficio era punito da 1 a 4 anni di reclusione, l’attuale fattispecie di indebita destinazione è punita con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. Essendo norma in bonam partem, si applica retroattivamente, ai sensi dell’art. 2, 4° co.
In senso difforme alla prospettiva ora esposta, deve, tuttavia, menzionarsi l’opinione di chi ha ritenuto che il «nuovo art. 314 bis si riferisce alla distrazione tout court (sub specie di “destinazione ad uso diverso” del denaro o di altra cosa mobile) selezionando le condotte da punire esclusivamente in ragione del fatto che esse contrastino con quanto “previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità”» (MICHELETTI, La distrazione gioca brutti scherzi, cit.). Sul piano del diritto intertemporale l’effetto sarebbe quello di aprire la strada all’applicazione dell’art. 2, 2° co., in tutti i casi di condanna per peculato distrattivo, in assenza di una condotta che abbia violato disposizioni di legge o di atti aventi forza di legge, ovvero in presenza dell’esercizio della discrezionalità amministrativa.

9. (Segue) Le forme dell'appropriazione

La condotta di appropriazione, nel delitto di peculato, assume differenti forme che hanno in comune di essere estrinsecazione di un comportamento uti dominus, incompatibile con la ragione del possesso, accompagnato dalla volontà di fare propria la cosa mobile o il denaro altrui, con la conseguenza che la cosa fuoriesce dalla propria destinazione pubblicistica originaria.
Quanto ora detto, non limita, tuttavia, la consumazione del peculato commesso con una condotta appropriativa tramite distrazione o uso per finalità diverse delle somme amministrate ai soli casi in cui il pubblico ufficiale si sia appropriato personalmente delle somme ( c.pen. sez. VI 11/04/24/06/2025, n. 23486 ).
Si ritiene comunemente che il peculato sia un delitto istantaneo che si consuma nel momento in cui si compie l'appropriazione (BENUSSI, Diritto penale, 104). Tale assunto può essere condiviso pur con la precisazione per cui «nell'appropriazione sia implicita una qualche durata nel tempo (confermata anche dall'art. 314, 2° co. che tale durata restringe)» (ROMANO M., 40), con l'effetto che, laddove il momento strettamente impropriativo della condotta di peculato manifesti una durata apprezzabile nel tempo (c.d. "realizzazione di durata"), la prescrizione comincerà a decorrere «dal momento in cui cessa il mantenimento dello stato antigiuridico» (SPENA, 1562).
Per la giurisprudenza, il peculato è un reato istantaneo che si consuma nel momento in cui l'agente si appropria del danaro o della cosa mobile (così, ad esempio, C., Sez. VI, 8.3-4.9.2012, n. 33624 ; C., Sez. VI, 3.11.2003-20.1.2004, n. 1256 ).
L'appropriazione, come si è detto, può realizzarsi con la distruzione, l'uso consumante, la mancata restituzione o consegna, l'alienazione, la ritenzione, l'uso non momentaneo cui non segua la restituzione, l'occultamento o, semplicemente, con l'immissione nel proprio patrimonio. Si rinvia a quanto già sopra trattato in merito alla possibilità di ammettere la consumazione del peculato anche con una condotta di c.d. distrazione appropriativa.
Di seguito, è di interesse approfondire taluni aspetti relativi alle singole condotte con cui si può concretare l'appropriazione.
In merito alla condotta di alienazione, che è atto dispositivo sulla res, consistente nel suo trasferimento a titolo gratuito o oneroso, definitivo o provvisorio, si è detto che essa non può considerarsi esclusivamente univoca della volontà di fare propria la cosa, pur essendo in genere «in sé stessa sufficientemente rivelatrice» di tale volontà (ROMANO M., 35). Ciò vale se l'alienazione sia fatta a profitto privato; tra gli autori si esclude, invece, il peculato, «nel caso in cui il pubblico ufficiale abbia donato il denaro o la cosa mobile ad altro ufficio o ramo della P.A.; oppure nel caso in cui il pubblico ufficiale abbia bensì venduto la cosa a privati, ma solo perché ritenuta poco utile alla P.A. ed al solo scopo di destinare il ricavato alle casse pubbliche» (SPENA, 1545).
La ritenzione può costituire condotta appropriativa a condizione che la mancata consegna sia accompagnata dalla volontà univoca di farsi proprietario della res, realizzando la interversio possessionis. Ne sono rivelatori i seguenti indici: la durata (dovendosi ritenere, ad esempio, che un mero ritardo non costituisce ancora appropriazione), la manifestazione di rifiuto alla restituzione, il diniego di avere la cosa con sé o l'affermazione falsa di averlo già consegnato. Secondo taluni, in ogni caso, occorre che «il rifiuto di restituire sia (esclusivamente o prevalentemente) motivato da ragioni di profitto privato» (ibidem).
Per la Suprema Corte, commette peculato il pubblico ufficiale che ha ricevuto denaro per conto della P.A. e ometta o ritardi il versamento ( C., Sez. VI, 26.1-10.5.2021, n. 18105 ; C., Sez. VI, 15.10-12.11.2009, n. 43279 ; nel senso, invece, che non integri appropriazione il ritardo v. C., Sez. VI, 19.11.2019-7.2.2020, n. 5233 ). Più specificamente commette peculato mediante ritenzione l'ufficiale di anagrafe che ometta di versare il denaro consegnatogli dai privati a titolo di diritti di segreteria sulle carte di identità da lui rilasciate negli stessi termini ( C., Sez. VI, 14-29.1.2021, n. 3601 ; C., Sez. VI, 25.11-19.12.2014, n. 53125 ); il notaio che, essendo stato delegato dal giudice a curare le operazioni di vendita nell'ambito di procedure di esecuzione immobiliare, non adempia le prescrizioni di cui all'art. 591 bis , 7° co., c.p.c. e si appropri delle somme corrisposte dagli aggiudicatari delle vendite, versando i relativi importi su conti correnti personali ed investendoli in operazioni speculative di borsa ( C., Sez. VI, 10.7-30.7.2007, n. 30976 ); il raccoglitore del gioco del lotto che ometta il versamento all'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato delle somme riscosse per le giocate ( C., Sez. VI, 17.5-26.7.2007, n. 30541 ), il quale, però, diviene responsabile di peculato non quando non abbia versato le somme dovute allo spirare del termine indicato nell'intimazione che l'amministrazione gli invia bensì quando, per le caratteristiche del fatto, si è realizzata l'interversione del possesso ( C., Sez. VI, 14.6-31.7.2023, n. 33468 e C., Sez. VI, 13.4-18.7.2023, n. 31167 . Inoltre, commette peculato il responsabile dell'ufficio tributi di un Comune che trattenga le somme di denaro riscosse da commercianti ambulanti a titolo di tassa di occupazione del suolo pubblico, senza annotare i pagamenti sull'apposito registro, rilasciando ai contribuenti ricevute intestate all'ufficio di appartenenza redatte su stampati sottratti dal medesimo ( C., Sez. VI, 14.1-3.2.2010, n. 4668 ); l'esattore di una società privata incaricata dal Comune per il recupero dei crediti relativi al mancato pagamento delle sanzioni per le infrazioni del codice della strada, il quale si appropri delle somme riscosse, atteso che egli nell'espletamento di tale funzione è un pubblico ufficiale ( C., Sez. VI, 9.7-22.11.2010, n. 41307 ); il responsabile del servizio amministrativo di un comando di polizia municipale che omette o ritarda per un tempo apprezzabile l'esecuzione del pagamento, appropriandosi della somma destinata a pagare il canone per un servizio informatico ( C., Sez. VI, 12.6-6.8.2013, n. 34068 ); l'amministratore e legale rappresentante di una società privata incaricata della gestione del servizio di riscossione di tributi comunali che ometta di versare le somme di denaro ricevute nell'adempimento della funzione pubblica ( C., Sez. VI, 21.9-3.11.2016, n. 46235 ). Circa le condotte di ritenzione, si segnala che le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno ritenuto che, l'omesso versamento del prelievo unico erariale (PREU), dovuto sull'importo delle giocate al netto delle vincite erogate, da parte del gestore degli apparecchi da gioco con vincita in denaro o del concessionario per l'attivazione e la conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito, costituisce peculato ( C., S.U., 24.9.2020-16.2.2021, n. 6087 ; AGGIORNATOpiù di recente v. c.pen. sez. VI, 10/06-22/07/2026, n. 27551 ). Stessa qualifica spetta per l’omesso versamento alla Regione, da parte dei responsabili della società convenzionata per la gestione del servizio di acquedotto, dei canoni di depurazione e fognatura riscossi dall'utenza, spettanti alla Regione ( C., Sez. VI, 12.1-1.2.2022, n. 3683 ).
A proposito della distruzione si è ritenuto che «se è lecito dire che chi distrugge più che "far propria" la cosa, nega la proprietà di chiunque» (così ROMANO M., 35), è parimenti vero che «la distruzione (…) può costituire anch'essa, per il modo in cui avviene, la manifestazione più netta di un soggettivo e sovrano dominio» (ibidem).
In senso affermativo rispetto alla possibilità che la distruzione integri una condotta appropriativa v. C., Sez. VI, 25.2-31.3.2010, n. 12611 , relativa al caso di un ufficiale di polizia giudiziaria che, subito dopo aver rinvenuto della sostanza stupefacente e senza provvedere alla redazione di formale verbale di sequestro, procedeva alla sua distruzione mediante dispersione.
L'appropriazione può consumarsi anche mediante l'uso della cosa estraneo e non compatibile rispetto alle ragioni per cui il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio ne hanno il possesso o la disponibilità (SPENA, 1546), purché si tratti di uso non momentaneo e quindi definitivo ovvero di un uso momentaneo, cui non segue la restituzione (BENUSSI, Diritto penale, 79). Ciò si evince dallo stesso art. 314, 2° co., che sanziona per il diverso titolo di peculato d'uso (fattispecie autonoma di reato e non fattispecie attenuata del delitto di peculato), l'uso momentaneo della cosa, cui segue la restituzione. L'uso della cosa che realizza la condotta appropriativa deve essere distinto da un mero abuso del possesso, che si realizza quando il soggetto oltrepassi i limiti dell'uso consentito, pur senza fare ancora della res un uso incompatibile rispetto alla sua destinazione pubblicistica. Affinché, tramite l'uso, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio si approprino della cosa è necessario, come si è detto in dottrina, «a) che la cosa sia usata per ragioni, non solo estranee al titolo del possesso, ma anche incompatibili con questo, in maniera, cioè, da determinare una sottrazione, pur momentanea ma comunque non irrilevante, della cosa dalla sua destinazione istituzionale; b) che l'agente abbia effettivamente infuso nella propria condotta il significato di una appropriazione della cosa» (SPENA, 1546).
In generale, nella casistica giurisprudenziale si è ritenuto che integri appropriazione, ai fini del delitto di peculato, la cessione di scheda SIM dell'ufficio da parte del pubblico ufficiale ad un terzo, perché la utilizzi uti dominus, in violazione del vincolo di destinazione attribuito dall'amministrazione ( C., Sez. VI, 29.5-26.10.2017, n. 49258 ; circa la rilevanza della cessione del bene al terzo, consentendone da questi l'uso v. anche C., Sez. VI, 22.6-19.9.2016, n. 38757 ); la costituzione di pegno su titoli obbligazionari acquistati con fondi pubblici, vincolati ad una specifica destinazione ( C., Sez. VI, 5.10-22.12.2017, n. 57509 ); la conservazione da parte di un carabiniere di armi e droga all'interno del proprio ufficio, inaccessibile agli altri militari, in assenza di comunicazione all'amministrazione di appartenenza della loro disponibilità che ne rendeva impossibile ogni rivendicazione, ancorché le cose oggetto di appropriazione fossero custodite in un luogo appartenente alla P.A. ( C., Sez. VI, 1.3-16.4.2018, n. 16844 ); la stipulazione a proprio favore, da parte dell'amministratore di beni confiscati in sede di prevenzione, di polizza assicurativa a nome delle società destinatarie del provvedimento di confisca, cui segua il prelievo con frequenza periodica e il versamento sul proprio conto corrente di somme ad asserito titolo di acconto sul compenso professionale, senza la preventiva e necessaria autorizzazione ( C., Sez. VI, 22.6-9.9.2011, n. 33472 ); il prelevamento da parte del pubblico ufficiale di somme di denaro riscosse per conto di un ente pubblico e versate su libretti bancari, pur provvedendo in seguito a ripristinare la provvista ( C., Sez. VI, 5.4-14.5.2012, n. 18161 ); l'autoliquidazione di un compenso per un'attività svolta, operata dal liquidatore di una società pubblica, nonostante la precedente rinuncia allo stesso ( C., Sez. II, 14.4-16.6.2021, n. 23769); l'erogazione di denaro pubblico di cui il soggetto pubblico possa disporre attraverso l'adozione di atti amministrativi di sua competenza non sottoposti a controllo di altre componenti dell'ufficio per effetto di consolidate prassi illecite o sistematicamente neghittose ( C., Sez. VI, 11.12.2015-29.1.2016, n. 3913 ); l'appropriazione, da parte del dirigente regionale, delle quote di tariffa trasferite dal gestore di una discarica alla società incaricata dell'esecuzione di opere di mitigazione ambientale, di cui egli è socio occulto, senza che le previste opere siano realizzate ( C., Sez. VI, 11.6-22.7.2019, n. 32780 ). Si è invece escluso il peculato nel caso di utilizzo di un modulo per il rilascio di un certificato medico ideologicamente falso, posto che di esso non è stato fatto un uso diverso da quello al quale era destinato e non potendosi affermare che la falsità dell'atto renda illegittimo l'uso da parte di chi ne aveva il potere di disporne ( C., Sez. VI, 12.4-1.6.2006, n. 19270 ). Parimenti si è escluso il peculato in capo al responsabile dell’area economica dell’Ente locale che autorizzava il pagamento di una somma a titolo di oblazione per gli illeciti ascritti al sindaco e a funzionario comunale in materia di infortuni sul lavoro connessi all’attività istituzionale dagli stessi svolta, dalle quali possono discendere responsabilità ai sensi dell'art. 2049 c.c. e art. 197 , tali da far sorgere in capo all'Ente un interesse legittimo al pagamento tempestivo delle sanzioni in forma ridotta con effetto estintivo ( C., Sez. VI, 10.5-8.6.2022, n. 22399 ).
In merito alla eventuale restituzione avvenuta dopo l'appropriazione, non si deve ritenere che essa valga de plano ad integrare il meno grave delitto di peculato d'uso. Infatti, commette comunque peculato il pubblico ufficiale che, dopo aver riscosso il danaro per conto di un ente pubblico ed averlo versato su libretti bancari, se ne appropri temporaneamente, prelevando delle somme dai suddetti libretti e provvedendo in seguito a ripristinare la provvista ( C., Sez. VI, 22.6-16.7.2010, n. 27738 ). Tuttavia, l'intempestività nella rendicontazione degli esborsi effettuati con fondi messi a disposizione dalla P.A. (nel caso specifico carta di credito) non per forza comporta già di per sé una condotta appropriativa, rendendosi sempre necessario dimostrare l'assenza della finalità pubblica della spesa ( C., Sez. VI, 6.7-11.10.2011, n. 36718 ).
Ai fini probatori, si è ritenuto che l'appropriazione realizzata tramite indebito utilizzo di carta di credito (concessa per effettuare spese istituzionali) possa desumersi a livello indiziario dalla omessa o insufficiente rendicontazione delle spese sostenute dal pubblico agente, incapace anche in sede processuale di fornirne adeguata giustificazione ( C., Sez. VI, 4.3- 14.4.2020, n. 12087 ).
Da escludersi, infine, che, in caso di appropriazione da parte del commissario liquidatore (nell’ambito di una liquidazione coatta amministrativa) siano responsabili per omesso impedimento dell'evento i componenti del comitato di sorveglianza, i quali non sono titolari, a tal fine, di una posizione di garanzia ( c.pen., sez. VI, 04/05-12/09/2025, n. 30604 ).
La condotta appropriativa può anche consistere nella disposizione di un bonifico bancario (anche via home banking); in tale caso, la competenza territoriale si radica nel luogo in cui sono accesi e gestiti tali conti, poiché ivi si realizza l'interversione del possesso ( c.pen. sez. VI, 16/12/2025-10/03/2026, n. 9180 ).

10. L'oggetto materiale della condotta: il denaro o la cosa mobile altrui

La condotta di peculato ha come oggetto materiale il «denaro» o «altra cosa mobile altrui», di cui il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio abbia il possesso o comunque la disponibilità per ragioni dell'ufficio o del servizio.
È denaro la moneta metallica o cartacea che abbia corso legale in Italia o all'estero (se priva di corso legale può comunque rilevare come "cosa mobile").
Cosa mobile è qualsiasi «cosa corporale, fungibile o infungibile, idonea a essere trasportata come tale, ovvero secondo la sua ordinaria funzione» (ROMANO M., 24). La nozione comprende i beni immobili "mobilizzati", dopo la mobilizzazione (BENUSSI, Diritto penale, 95 che richiama quale esempio del bene mobilizzato il prefabbricato) e i beni mobili registrati (ROMANO M., 24).
Sono, ad esempio, cosa mobile i titoli di credito (anche scaduti o ancora non messi in circolazione), i titoli azionari, le carte di credito, i certificati doganali, i vaglia postali, i vaglia internazionali, i documenti che legittimino al godimento di prestazioni, quali i biglietti di ingresso ad eventi sportivi o culturali (BENUSSI, Diritto penale, 95; ROMANO M., 25)
È cosa mobile anche «l'energia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico», in conformità a quanto previsto dall' art. 624 , 2° co., che fornisce una definizione «agli effetti della legge penale». Tale qualificazione dell'«energia» quale oggetto materiale dell'appropriazione rileva, tuttavia, solo nei casi in cui della stessa ci si possa appropriare indipendentemente dal fatto che ci si appropri della cosa che tale energia produce; se, invece, tale distinzione non è possibile, oggetto di appropriazione è (non l'energia ma) ciò da cui essa deriva (BENUSSI, Diritto penale, 95). Questa precisazione non è priva di effetti pratici, dal momento che, «qualora l'appropriazione dell'energia avvenga mediante un uso momentaneo della cosa, che venga subito dopo restituita, saranno integrati gli estremi di un peculato d'uso (per uso momentaneo della cosa che produce l'energia), di cui all'art. 314, 2° co. e non quelli del peculato comune (per appropriazione dell'energia prodotta)» (SPENA, 1551).
Il criterio della materialità o corporeità della cosa è generalmente considerato requisito necessario nel delitto di peculato (ROMANO M., 24); per questo si tende ad escludere che oggetto di appropriazione possano essere beni immateriali sia personali, come la vita, l'onore, il prestigio, sia patrimoniali, come brevetti, opere dell'ingegno (BENUSSI, Diritto penale, 96). Tuttavia, occorre tenere conto che, anche in virtù di un uso sempre crescente di strumentazioni tecnologiche, il criterio della materialità o corporeità, intesa in senso stretto, può risultare inadeguato.
È, ad esempio, corretta l'interpretazione giurisprudenziale, secondo cui una banca dati informatica può essere oggetto di appropriazione rilevante ai sensi dell'art. 314 ( C., Sez. VI, 9.5-17.7.2018, n. 33031 , che tuttavia motiva tale inclusione invocando un criterio di rilevanza patrimoniale del bene che non è del tutto pertinente, poiché il peculato non lede un bene di natura esclusivamente patrimoniale).
Discussa quale sia la rilevanza da assegnare al valore della cosa oggetto di appropriazione, nonché cosa debba intendersi per "valore". A dire di un'autorevole voce della nostra dottrina, il valore della cosa non funge da criterio effettivamente selettivo: si tratterebbe, piuttosto, di un criterio che opera solo in negativo «per i casi evidentemente marginali in cui la cosa non abbia alcun pregio, né patrimoniale né morale, o di affezione per taluno» (ROMANO M., 25). Altri autori affermano, invece, che il valore della res deve essere un valore economico intrinseco o comunque deve sussistere una qualche utilità economica della cosa (BENUSSI, Diritto penale, 97; anche ANTOLISEI, 432 richiede che, in assenza di un valore economico, la cosa abbia almeno una «utilità, da apprezzarsi nell'ottica funzionale della p.a.»).
L'impostazione cui si aderisce in questa sede è quella secondo cui, ai fini dell'applicazione dell'art. 314, è indifferente che la cosa abbia un valore patrimoniale o non patrimoniale, poiché «quel che importa non è la lesione al patrimonio della P.A., ma i riflessi della condotta sull'imparzialità e il buon andamento di essa» (SPENA, 1552). Per questo, anche la res priva di utilità può essere oggetto materiale di peculato, come avviene, ad esempio, nel caso di appropriazione dello stupefacente sequestrato da parte dell'ufficiale di polizia.
La giurisprudenza ha espressamente affermato che la cosa mobile debba avere un qualche valore perché se ne possa punire l'appropriazione a titolo di peculato in taluni arresti relativi all'uso indebito del telefono ( C., Sez. VI, 20.12.2010-10.11.2011, n. 256 ; C., Sez. VI, 19.10-25.11.2010, n. 41709 ) o dell'auto di servizio ( C., Sez. VI, 19.2-18.3.2025, n. 10853 ; C., Sez. VI, 30.9-16.10.2020, n. 28822 ; C., Sez. VI, 10.1-9.3.2007, n. 10233 ; C., Sez. VI, 24.3-11.4.2005, n. 13064 , dove si legge che il carattere plurioffensivo del peculato non vale a rendere irrilevante il valore e/o l'utilità economicamente apprezzabile o comunque sfruttabile a fini patrimoniali della cosa sottratta). Sul tema sono intervenute anche le Sezioni Unite che, proprio con riferimento all'uso indebito del telefono, risolvendo un contrasto giurisprudenziale sulla qualificazione di tale condotta di appropriazione, hanno affermato che integra peculato d'uso l'utilizzo del telefono per fini personali al di fuori dell'urgenza, se dalla condotta deriva un danno al patrimonio della pubblica amministrazione o di terzi o una lesione concreta alla funzionalità dell'ufficio ( C., S.U., 20.12.2012-2.5.2013, n. 19054 ).
In seguito sempre con riferimento all'uso indebito del telefono cfr. C., Sez. VI, 16.3-25.5.2017, n. 26297 ; C., Sez. VI, 4.11-4.12.2014, n. 50944 ; C., Sez. VI, 24.9-10.11.2014, n. 46282 ; precedentemente già C., Sez. VI, 18.1-9.2.2012, n. 5010 .
Con riferimento, invece, all'uso per fini personali della connessione internet sul computer dell'ufficio cfr. C., Sez. VI, 2.7-8.8.2013, n. 34524 (che ha qualificato tale condotta come peculato d'uso).
Altre volte, la giurisprudenza ha disconosciuto rilievo al fatto che la cosa mobile fosse priva di ogni valore patrimoniale o avesse un valore estremamente esiguo: così si è ritenuto, ad esempio, che commette peculato il pubblico ufficiale che avendo il possesso di armi comuni da sparo, versate dai privati ai fini di distruzione, se ne appropri ( C., Sez. VI, 1.3-22.5.2023, n. 21985 ). Infatti, le armi consegnate dal privato passano in proprietà dello Stato il quale può anche alienarle non essendo previsto alcun divieto in tal senso. A nulla rileva, in tale caso, ai fini della sussistenza del reato, che le armi abbiano un valore pressoché nullo, essendo sufficiente, che esse abbiano un valore anche minimo ovvero una qualche utilità ( C., Sez. VI, 28.5-10.6.2014, n. 24373 ; C., Sez. VI, 23.4-21.6.2007, n. 24677 ). Parimenti non ha escluso il peculato C., Sez. VI, 4-21.2.2014, n. 8650 , secondo cui integra il delitto in parola l'appropriazione, da parte di un impiegato ministeriale, di un timbro dell'ufficio di cui egli aveva la disponibilità per ragioni di servizio, risultando irrilevante la circostanza che, al momento del fatto, il timbro non era più in uso. In altre occasioni, ancora, si è precisato che la cosa può anche essere priva di valore intrinseco, ma acquisire rilevanza economica per l'utilizzazione che ne faccia l'agente ( C., Sez. VI, 22-29.11.2011, n. 44096 ), come avviene nel caso in cui un cancelliere di tribunale asporti dagli atti processuali e rivenda le marche da bollo già vidimate ( C., Sez. VI, 14.12.2011-2.7.2012, n. 25571 ; analoga condotta è stata qualificata come peculato da C., Sez. VI, 27.11-10.12.2009, n. 47038 ). Ancora, la Suprema Corte ha ritenuto responsabile di peculato l'ufficiale di p.g. che si è appropriato dello stupefacente, provocandone la distruzione mediante dispersione ( C., Sez. VI, 25.2-31.3.2010, n. 12611 ).
La corretta valorizzazione dei profili di offensività di cui si è ora detto, consente di dare eventuale rilevanza alla ripetizione della condotta appropriativa. Come chiarito da C., Sez. VI, 24.9-10.11.2014, n. 46282 , infatti, in caso di uso indebito, per scopi personali, dell'utenza telefonica di cui il pubblico ufficiale abbia la disponibilità per ragioni di ufficio, ciascuna telefonata effettuata con l'apparecchio di servizio integra un'autonoma condotta di peculato d'uso, a meno che, per l'unitario contesto spazio-temporale, le plurime chiamate non possano integrare un'unica ed indivisibile condotta.
In tema di appropriazione dei frutti della res, si è detto che l'appropriazione degli interessi maturati sulle somme di cui il pubblico ufficiale si sia appropriato non integra un autonomo fatto di peculato, posto che il reato si perfeziona con l'appropriazione del bene e non rilevando dunque, se non ai fini della valutazione del disvalore del fatto e della quantificazione del danno, i frutti prodotti medio tempore dallo stesso ( C., Sez. VI, 7.10.2010-13.1.2011, n. 670 ).
Conclusivamente si può dire a proposito del requisito del valore della res oggetto di appropriazione, che, nonostante, come si è visto, taluni precedenti della Corte di Cassazione facciano espressa menzione di siffatto requisito, lo stesso debba essere utilizzato non come una sorta di elemento implicito di fattispecie, bensì come indice di offensività per valutare se, nel caso concreto, sono stati lesi i beni "finali" del buon andamento e dell'imparzialità della P.A.
Il precetto, a seguito della riforma del 1990, richiede poi espressamente come requisito di fattispecie che la res oggetto di appropriazione sia altrui. Prima della novella, l'art. 314 esigeva, come noto, che il denaro o la cosa mobile appartenessero alla P.A. Ove la cosa fosse appartenuta al privato, la condotta appropriativa si sarebbe potuta punire come delitto di malversazione a danno di privati, ai sensi dell' art. 315 .
La modifica del 1990, prevedendo in modo espresso il requisito in parola, è stata ritenuta più formale che sostanziale ed essenzialmente motivata dall'assorbimento sotto l'art. 314 dei fatti prima punibili dall'art. 315, contestualmente abrogato (così PALAZZO, sub artt. 314-316, 14).
La scelta normativa non è andata, peraltro, esente da critiche; in particolare si è fatto notare come, essendo l'offesa del peculato tutta indirizzata a beni pubblicistici - infatti, la condotta appropriativa assume il disvalore tipico in virtù dell'esistenza del previo possesso della cosa per ragione dell'ufficio o del servizio - «la rilevanza pubblicistica della destinazione della cosa» (così ivi, 14) rimane elemento coessenziale della fattispecie anche dopo essersi espunto il riferimento alla proprietà pubblica della cosa. Proprio in virtù di tale ragione del possesso in capo al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio, nella struttura del peculato è, pertanto, irrinunciabile un collegamento pubblicistico tra res e P.A., che giustifica il divieto dell'atto appropriativo e, in caso di commissione, lo punisce così severamente.
Alla luce di ciò, la qualificazione dell'oggetto materiale della condotta come cosa altrui risulterebbe non solo superflua [ancora PALAZZO, sub artt. 314-316, 15; così anche SCORDAMAGLIA, La modifica dei delitti di peculato e di malversazione: una reformatio in pejus?, in STILE (a cura di), La riforma dei delitti contro la P.A., Napoli, 1987, 258; ROMANO M., 28], ma financo "scorretta", perché «è ben possibile che un rapporto proprietario tra cosa e soggetto agente sia del tutto compatibile con un possesso per ragione dell'ufficio» (PALAZZO, sub artt. 314-316, 15).
Per supplire alle criticità normalmente evidenziate a proposito dell'inserimento, tra gli elementi di fattispecie, dell'altruità della cosa, si è avanzata la possibilità che tale requisito non sia da intendere in senso strettamente formale come proprietà del bene in capo a terzi. Si è detto, infatti, che «(…) in una fattispecie criminosa la cui condotta si innesta sull'abuso di una posizione possessoria, il disvalore non pare possa esprimersi plausibilmente nei confronti della sola proprietà del terzo, dovendo invece ritenersi sufficiente di costui anche un diverso diritto, che il possesso per ragione dell'ufficio o del servizio, quand'anche fosse nella situazione concreta temporaneo e contingente, deve ugualmente essere in grado di tutelare». L'effetto è che «incentrandosi la disposizione in esame sul possesso e sull'abuso del soggetto pubblico, sarà da ritenere altrui per l'art. 314 anche la cosa su cui il terzo, p.a. o privato, sia titolare di un diritto reale diverso dalla proprietà, o di un diritto personale di godimento» (ROMANO M., 27). In termini analoghi si è detto che il termine "altrui" «sta a denotare non la "proprietà" della cosa o del denaro in capo ad altri, bensì la destinazione di detti beni a finalità pubbliche» (BENUSSI, Diritto penale, 93; non difformi PALAZZO, TARQUINI, 2; PELISSERO, I delitti di peculato, 100).
La posizione ora espressa può essere condivisa; tuttavia, dalla stessa non pare a chi scrive possa ulteriormente farsi discendere, ancorché ciò sia stato autorevolmente sostenuto, che «non potrà a rigore escludersi neppure il peculato del p.u. o i.p.s. su cosa di sua proprietà, o sulla quale possa comunque vantare un altro diritto» (così invece ROMANO M., 27; PALAZZO, TARQUINI, 3). Una simile soluzione, infatti, non sarebbe del tutto compatibile con il principio di stretta legalità non solo perché eccessivamente estensiva, ma ancor più poiché porterebbe ad interpretare in senso opposto al suo significato abituale (sia in ambito giuridico che sociale in genere) l'aggettivo "altrui" che la norma incriminatrice riferisce al denaro o alla cosa mobile, oggetto materiale della condotta. Da ciò deriverebbe una lesione della legalità, anche nel suo corollario della prevedibilità, imposto dall'art. 7 CEDU.
Infine, non può essere altrui la res nullius o la res derelicta (ROMANO M., 26).
Nella casistica giurisprudenziale, si è ritenuto, a proposito del requisito di altruità della cosa, che consumi peculato la guardia giurata che in aeroporto, avendone la disponibilità per ragioni di servizio, si appropri degli oggetti volontariamente lasciati dai passeggeri ai filtri di sicurezza predisposti per i controlli delle partenze aeroportuali ( C., Sez. VI, 15.6-28.6.2011, n. 25695 ); a proposito delle somme afferenti i pagamenti dei protesti, la giurisprudenza ha affermato che esse costituiscono pecunia publica già all'atto della corresponsione al pubblico ufficiale competente, con conseguente responsabilità per peculato in caso di appropriazione ( C., Sez. VI, 9.6-30.8.2010, n. 32384 ).
Escludono, invece, il requisito dell'altruità della cosa: C., Sez. VI, 5.6-8.10.2013, n. 41579 nel caso di indebita gestione e destinazione, da parte dell'appaltatore, di somme di provenienza pubblica, la cui ricezione costituisca il pagamento, da parte dell'ente pubblico appaltante, del corrispettivo per l'attività di fornitura di un servizio o per l'esecuzione di un contratto (resta ferma l'eventuale responsabilità dell'appaltatore per un differente titolo); C., Sez. VI, 27.3-11.4.2014, n. 16164 , nel caso di denaro non corrisposto nell'ipotesi di mancato versamento al comune appaltante, da parte della società incaricata del servizio di rimozione forzata dei veicoli in divieto di sosta, della quota pattuita in relazione alle somme coattivamente riscosse dai privati, a titolo di remunerazione del servizio prestato; C., Sez. VI, 26.1-16.2.2017, n. 7484 , con riferimento alle invenzioni dei ricercatori delle università e degli enti pubblici di ricerca, ha escluso l'altruità delle somme che il ricercatore è tenuto a corrispondere all'Ente pubblico di cui è dipendente, in forza dell'art. 65 , 3° co., D.Lgs. 10.2.2005, n. 30 , con la conseguenza che, nel caso di mancata corresponsione di dette somme all'ente, non è ipotizzabile in capo al ricercatore il reato di peculato.
Uno degli ambiti di maggiore interesse in cui è emersa la rilevanza del requisito dell'altruità della cosa riguarda casi in cui il pubblico ufficiale aveva trattenuto somme di denaro a titolo di compensazione di propri crediti nei confronti della P.A. (di cui anche si dirà sub par. 12 a proposito dell'applicabilità o meno ai fatti peculato della scriminante dell'esercizio del diritto ex art. 51 ). In senso affermativo della responsabilità per peculato si sono espresse: C., Sez. VI, 22.2-25.5.2011, n. 20940 ; C., Sez. VI, 11.7-12.10.2017, n. 47003 (relativa all'appropriazione da parte del tutore di somme di denaro, depositate sul conto corrente intestato ad una persona interdetta, in compensazione di pregressi crediti vantati dal predetto per il suo mantenimento). L’appropriazione può inoltre essere integrata anche in caso di compensazione di un diritto di credito dell’amministrazione, rappresentato da debiti iscritti a ruolo gravanti su terzi, e crediti di imposta spettanti a ignari contribuenti ( C., Sez. VI, 4.5-6.6.2023, n. 24334 ).
La Suprema Corte ha invece escluso che, nell'ambito di un procedimento di prevenzione, commetta peculato l'amministratore giudiziario di una s.p.a., oggetto di sequestro di prevenzione, che dia atto dell'avvenuta compensazione di debiti reciproci tra la società e il suo amministratore unico, sorti prima dell'intervenuto sequestro ( C., Sez. VI, 6-27.6.2018, n. 29420 ).
Al di fuori delle ipotesi di compensazione di cui si è ora detto, con riferimento alla figura dell'amministratore di sostegno, C., Sez. VI, 12.11-3.12.2014, n. 50754 ha ritenuto che integri il delitto di peculato la condotta dell'amministratore che, abilitato ad operare sui conti correnti intestati alle persone sottoposte all'amministrazione, si appropria, attraverso apposite operazioni bancarie, delle somme di denaro giacenti sugli stessi. C., Sez. VI, 19.5-13.7.2016, n. 29617 precisa, tuttavia, che non è configurabile il reato di peculato a carico di chi è stato nominato amministratore di sostegno per il mancato rispetto delle procedure previste dalla legge per l'effettuazione delle spese nell'interesse dell'amministrato, essendo necessaria ai fini della sussistenza del reato una condotta appropriativa o, comunque, una condotta che si risolva nell'uso dei fondi o di beni dell'amministrato per finalità estranee all'interesse dello stesso.
Di interesse segnalare che in tema di misure cautelari reali, il giudice investito del riesame di un sequestro probatorio disposto con riferimento a fatti di peculato, deve espressamente dar conto, nella motivazione del provvedimento, della valutazione dell'altruità della cosa ( C., Sez. VI, 1.3-12.4.2018, n. 16400 ).
Altro tema di interesse riguarda la possibilità o meno di qualificare come peculato l'uso dell'energia lavorativa del pubblico dipendente per mansioni estranee all'amministrazione da parte del soggetto sovraordinato, in assenza di una costrizione in capo al lavoratore.
Differenti indirizzi si rinvengono in giurisprudenza (come ammesso da C., Sez. II, 23.1-15.2.2024, n. 6865 ). Nel senso di escludere tale possibilità v. C., Sez. VI, 17.2-4.5.2015, n. 18465 ; C., Sez. VI, 9.6-29.9.2010, n. 35150 . In senso possibilista v., invece, C., Sez. VI, 11-27.4.2012, n. 16092 , secondo cui il reato di peculato d'uso non è configurabile, in relazione all'uso episodico ed occasionale di un'auto di servizio, nella sola ipotesi in cui la condotta abusiva dell'agente non abbia leso la funzionalità della P.A., né abbia causato ad essa un danno patrimoniale, con riferimento (non solo) all'utilizzo del carburante, (ma anche) dell'energia lavorativa degli addetti alla guida del mezzo. Lo stesso principio era stato precedentemente espresso da C., Sez. VI, 27.10.2010-24.2.2011, n. 7177 . Non mancano precedenti che qualificano siffatta ipotesi come abuso d'ufficio ex art. 323 ( C., Sez. VI, 15.4-18.6.2009, n. 25537 ).
Gli autori si esprimono perlopiù nel senso di escludere che lo sfruttamento delle attività lavorative del pubblico dipendente possa essere qualificato come delitto di peculato. Tale condotta può, invece, integrare, se sussistono tutti gli elementi di cui all' art. 323 , un abuso d'ufficio (BENUSSI, Diritto penale, 96) ovvero può essere punito ai sensi dell'art. 78 , L. 1.4.1981, n. 121 , applicabile, se il fatto non costituisce più grave reato, a condizione che il soggetto attivo sia il pubblico ufficiale, il quale «utilizza arbitrariamente le prestazioni lavorative di personale dell'Amministrazione della pubblica sicurezza, in contrasto con i compiti di istituto, al fine di realizzare un profitto proprio o di altri».
In chiusura della trattazione sull'oggetto materiale della condotta appropriativa del peculato devono essere segnalati gli effetti della modifica apportata dall'art. 180 , 3° co., D.L. 19.5.2020, n. 34 (decreto c.d. "rilancio"), conv. con modif. dalla L. 17.7.2020, n. 77 che, aggiungendo un 1° co. ter all'art. 4 , D.Lgs. 14.3.2011, n. 23 , sanziona solo più in via amministrativa l'omesso versamento dell'imposta di soggiorno da parte del gestore della struttura recettizia. La novella non si è limitata ad "alleggerire" il carico sanzionatorio in capo al gestore, ma ne ha altresì mutato il ruolo. Precedentemente, infatti, il gestore operava come ausiliario dell'ente locale nella riscossione del tributo (da cui la sua qualifica pubblicistica ai fini dell'applicazione dell'art. 314, su cui v. supra) e svolgeva un'attività strumentale rispetto all'adempimento da parte del cliente dell'obbligazione tributaria nei confronti dell'ente impositore. Con l'entrata in vigore del decreto "rilancio" (vale a dire dal 19.5.2020) il gestore è diventato, invece, soggetto responsabile del pagamento dell'imposta e del contributo di soggiorno, con diritto di rivalsa sul cliente, da cui la perdita della sua qualifica pubblicistica di incaricato di pubblico servizio. Di particolare interesse risultano gli effetti (eventualmente) retroattivi in bonam partem della riforma. Una prima soluzione offerta dalla giurisprudenza di legittimià si muove nel senso di ritenere che la modifica delle attribuzioni del gestore operi solo per il futuro e non per i fatti pregressi. Si tratterebbe, infatti, di una successione di leggi extrapenali che lascia inalterati sia il precetto sia la qualifica soggettiva del gestore, con esclusione di un'abolitio criminis ( C., Sez. VI, 28.9-30.10.2020, n. 30227 ).
La decisione di legittimità non è stata, tuttavia, seguita dalla giurisprudenza di merito: T. Roma, Sez. Gip., 2-10.11.2020, n. 1520 ha ritenuto che la qualificazione come peculato dell'omesso versamento da parte dell'albergatore della tassa di soggiorno discendesse, ante riforma, proprio dalla previa qualificazione dello stesso come agente contabile. Essendo tale qualifica venuta meno con il D.L. 19.5.2020, n. 34 conv., la novella avrebbe necessariamente effetto di abolitio criminis e, come tale, sarebbe applicabile anche per i fatti pregressi. In termini v. T. Rimini, Sez. Gip, 24.7.2020 .
In dottrina nel senso che non si tratterebbe di un'abolitio criminis v. GATTA, Omesso versamento della tassa di soggiorno da parte dell'albergatore e peculato: abolitio criminis dopo il 'decreto bilancio'?, in SP, ed. web. 5.10.2020.
Infine, l'art. 5 quinquies , D.L. 21.10.2021 , conv. dalla L. 17.12.2021, n. 215 ha espressamente attribuito valenza retroattiva, non solo alle modifiche introdotte, in tale data, dall'art. 180 , D.L. 19.5.2020, n. 34 , conv. dalla L. 17.7.2020, n. 77 , ma anche alla disciplina sanzionatoria amministrativo-tributaria correlata a tale mutata qualifica, in deroga agli ordinari criteri di diritto intertemporale in materia di illeciti amministrativi. Sulla base di tale premessa C., Sez. VI, 15.2-17.3.2022, n. 9213 ha escluso che permanga la rilevanza penale delle condotte di omesso, ritardato o parziale versamento dell'imposta di soggiorno, poste in essere dal gestore di una struttura ricettiva prima del 19.5.2020. In senso adesivo v. C., Sez. VI, 10.3-4.4.2022, n. 12516 .

11. Il dolo

Il peculato è un reato a dolo generico, posto che la norma incriminatrice non richiede un fine di profitto perseguito dall'agente, ulteriore rispetto agli elementi della fattispecie oggettiva.
Il dolo di peculato consiste nella volontà di appropriarsi del denaro o della cosa mobile altrui, nella consapevolezza di essere titolare della qualifica pubblicistica, di avere il possesso o la disponibilità della res per ragioni pubblicistiche e che pertanto la condotta che si sta realizzando è incompatibile rispetto al titolo del possesso. Quanto al momento rappresentativo, si precisa che è sufficiente che il soggettivo attivo sia consapevole alla "maniera del profano" di avere la disponibilità della cosa e che questa gli è affidata in ragione del suo ufficio o servizio, senza che si richieda, ad esempio, una conoscenza specifica della disciplina in base alla quale gli è affidato il bene (così espressamente PAGLIARO, PARODI-GIUSINO, 92. In generale sul dolo di peculato v. FIORE S., AMARELLI, 56; BENUSSI, Diritto penale, 100 ss.; GAMBARDELLA, Peculato, 69; MANZINI, 156 ss., dove l'A., che scrive prima della riforma del 1990, precisa che il dolo è generico nel peculato per appropriazione e specifico nel peculato per distrazione; PELISSERO, I delitti di peculato, 112; ROMANO M., 40-41; STORTONI, 131).
L'elemento soggettivo del peculato, come correttamente si è detto, non deve essere confuso con il c.d. aspetto subiettivo della condotta di appropriazione che è propriamente la volontà di comportarsi uti dominus (e che si assomma alla componente c.d. obiettiva della condotta appropriativa, la quale consiste nella realizzazione di un comportamento tipico del proprietario). Il dolo del peculato, come sopra si è detto, è dato, piuttosto, dalla consapevolezza di possedere o avere la disponibilità del bene per ragione dell'ufficio o del servizio e dalla volontà di appropriarsene, cioè di farlo "proprio", in modo incompatibile rispetto alla sua destinazione originaria (sul rapporto tra aspetto subiettivo della condotta di appropriazione e dolo v. anche SPENA, 1558).
La volontà di restituire, dopo la condotta di appropriazione, non esclude il dolo (MANZINI, 159), né consente di qualificare il fatto come peculato d'uso, posto che l'art. 314, 2° co., richiede, sul piano della fattispecie oggettiva, l'effettiva restituzione del bene. A tal proposito si è detto che, se è vero cha la volontà di restituire non fa venire meno il dolo di peculato, è parimenti vero che «un'appropriazione che non fosse soggettivamente intesa dall'agente con un minimo apprezzamento di durata cronologica, non rientrerebbe in radice nell'art. 314» (ROMANO M., 41).
Nel senso di ritenere che la volontà di restituire non escluda il dolo del peculato v., ad esempio, C., Sez. VI, 20.11.2012-11.3.2013, n. 11425 ); sull'irrilevanza dei motivi, trattandosi di dolo generico, v. C., Sez. II, 8-16.11.2023, n. 46222 e C., Sez. II, 14.4-16.6.2021, n. 23769 .
Per la Corte di Cassazione non risponde di peculato, se agisce in buona fede, l'amministratore che si fa rimborsare spese di rappresentanza per incontri conviviali, realizzati per l'interesse dell'Ente che rappresenta, anche in assenza dei requisiti strutturali e funzionali ( C., Sez. VI, 23.2-3.4.2017, n. 16529 ). Ai fini del peculato sono, tuttavia, spese di rappresentanza solo quelle che soddisfino il duplice requisito di essere destinate alla realizzazione di un fine istituzionale dell'ente che le sostiene e di essere funzionali a soddisfare la funzione rappresentativa esterna dell'ente pubblico, al fine di accrescere il prestigio della sua immagine e la diffusione delle relative attività istituzionali nell'ambito territoriale di operatività (come affermato da C., Sez. VI, 23.2-3.4.2017, n. 16529 e da C., Sez. VI, 20.11.2024-13.1.2025, n. 1270 ). Parimenti non risponde di peculato, per carenza dell'elemento soggettivo del reato, il pubblico funzionario che utilizzi per ragioni personali l'utenza telefonica e internet dell'ufficio, qualora egli non sappia che la tariffa applicata dal gestore è a consumo e non forfettaria ( C., Sez. VI, 16.3-25.5.2017, n. 26297 ).
Il dolo di peculato, oltre che essere escluso dall'errore sul fatto (e.g., se vi è scambio inconsapevole della cosa) ai sensi dell' art. 47 , 1° co., può anche essere escluso dall'errore su legge extrapenale che cagiona un errore sul fatto che costituisce reato, ai sensi dell' art. 47 , 3° co. in tutti i casi in cui, ad esempio per ignoranza di norme amministrative, l'agente non si renda effettivamente conto della propria qualifica soggettiva, della ragione dell'ufficio o del servizio (ROMANO M., 41). Peraltro, stante la componente subiettiva che non può mancare nella condotta di appropriazione, questa verrebbe a mancare ab imis «tutte le volte che il pubblico ufficiale, per un errore sulle norme (leggi, regolamenti, consuetudini) che ne disciplinano la funzione, ritenga che la condotta realizzata rientrasse nel titolo del possesso: qui, infatti, non si può dire che egli abbia voluto effettuare una trasformazione delle ragioni del suo possesso» (SPENA, 1559). Ad ogni buon conto, non esclude il dolo l'errore sulla natura di cosa mobile dell'oggetto dell'appropriazione (SPENA, 1560; contra PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 92) come neppure l'erronea convinzione che la condotta distrattiva realizzata non costituisca peculato, ipotesi, quest'ultima, che rientra senz'altro sotto l'art. 5 (SPENA, 1560). L'errore su una causa di giustificazione può, infine, operare ai sensi dell' art. 59 , 4° co.
La giurisprudenza è tendenzialmente restia nel riconoscere, in caso di errore su legge extrapenale, l'applicabilità della disciplina sull'errore sul fatto ( art. 47 , 3° co.). Nel senso di escludere tale possibilità nel caso di errore del pubblico ufficiale circa la propria facoltà di disposizione di un bene pubblico per fini diversi da quelli istituzionali v. C., Sez. VI, 10-31.3.2016, n. 13038 ).
Sotto un profilo strettamente processuale, il dolo del peculato deve essere oggetto di prova, senza che si possa fare ricorso ad alcuna inversione del relativo onere (BENUSSI, Diritto penale, 100). Ciò è vero soprattutto quando l'appropriazione è realizzata con una condotta di ritenzione o di mancata consegna della res.
La Suprema Corte in un caso in cui un agente di polizia si era appropriato di sostanza stupefacente oggetto di sequestro, asportandola dal luogo nel quale la stessa era custodita, ha affermato che, sotto il profilo soggettivo, il reato in parola deve ritenersi integrato ove risulti che l'agente, al fine di occultare la propria condotta appropriativa, abbia alterato il registro nel quale era annotata la presenza dello stupefacente ( C., Sez. VI, 3.10-30.11.2018, n. 53936 ).

12. Scriminanti

La possibilità di escludere la punibilità per il peculato in presenza di cause di giustificazione è tema non privo di rilevanti ricadute pratiche. Pur essendo generalmente ammessa l'applicabilità degli artt. 50 ss., essa dipende anzitutto dalla compatibilità tra la singola scriminante e la struttura della fattispecie.
Con riferimento al consenso dell'avente diritto ( art. 50 ), vi è concordanza tra dottrina e giurisprudenza circa la sua applicabilità solo quando la res appartenga al privato, il quale abbia mantenuto la possibilità di disporre validamente di essa, cioè nei casi in cui «la p.a. non abbia poteri maggiori sulla cosa rispetto al proprietario del bene» (BENUSSI, Diritto penale, 100. V. anche MANZINI, 148; PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 66). Potrebbe essere il caso del viaggiatore che, ai controlli aereoportuali, avendo dimenticato di riporre un profumo costoso nel bagaglio imbarcato in stiva e non potendo portarlo nel c.d. bagaglio a mano, autorizza la guardia giurata incaricata di effettuare il controllo di sicurezza a prendere la boccetta di profumo con sé.
Le Sezioni unite hanno affermato che in tema di peculato, nessuna efficacia esimente può attribuirsi alla causa di giustificazione del consenso dell'avente diritto, quando i beni che costituiscono oggetto della condotta delittuosa appartengono alla pubblica amministrazione ( C., S.U., 20.12.2012-2.5.2013, n. 19054 ).
Con riferimento all'adempimento del dovere ( art. 51 ), ove il soggetto con la qualifica pubblicistica realizzi determinate condotte, quali, ad esempio, l'uso consumante del bene o l'atto di disposizione giuridica che siano estrinsecazione di una propria competenza, anche eventualmente all'esito di un esercizio discrezionale del potere, deve escludersi ab imis la condotta di appropriazione. Qualora, poi, dovesse invocarsi, quale fonte del dovere, l'ordine dell'autorità, deve ricordarsi che esso può operare nei limiti dell'art. 17 , D.P.R. 10.1.1957, n. 3 , ove si stabilisce che l'«impiegato, al quale, dal proprio superiore, venga impartito un ordine che egli ritenga palesemente illegittimo, deve farne rimostranza allo stesso superiore, dichiarandone le ragioni»; ai sensi del 2° co., se l'ordine è rinnovato per iscritto, l'impiegato deve darne esecuzione, senza dovere mai eseguire l'ordine del superiore quando l'atto sia vietato dalla legge penale (3° co.). (Sul tema v. anche BENUSSI, Diritto penale, 99).
Rispetto all'esercizio del diritto ( art. 51 ), si è detto che esso esclude il significato di appropriazione della condotta. «Se vi è un diritto a mutare la destinazione della cosa, è segno che ciò risponde a un interesse che, nel caso concreto, l'ordinamento giuridico considera più meritevole di tutela» (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 64). Il criterio per stabilire quale sia l'interesse prevalente e quindi se si possa attribuire all'esercizio del diritto una efficacia scriminante sarebbe in tali casi il rapporto di specialità, da cui l'effetto che, se la norma attributiva del diritto sulla cosa è norma speciale rispetto a quella che ne stabilisce la pubblica utilità, a condizione che la condotta sia posta in essere nei limiti stabiliti dalla norma speciale, il peculato non potrebbe sussistere (ibidem).
Le applicazioni concrete di maggiore rilevanza hanno riguardato la possibilità di compensare crediti nei confronti dell'amministrazione con l'appropriazione diretta del denaro. La dottrina ha ammesso che tale ipotesi possa vedere applicata la scriminate dell'esercizio del diritto (ivi, 64, 65).
Di diverso avviso la giurisprudenza che non ritiene di escludere il reato quando il pubblico ufficiale abbia trattenuto somme di danaro pubblico in compensazione di crediti vantati nei confronti della amministrazione di appartenenza ( C., Sez. VI, 8.3-4.9.2012, n. 33624 ; C., Sez. VI, 22.2-25.5.2011, n. 20940 ). Infatti, anche se in questi casi non è leso un interesse patrimoniale della P.A., l'appropriazione è comunque lesiva della legalità, imparzialità e buon andamento dell'amministrazione ( C., Sez. VI, 15.11-20.12.2016, n. 53974 ). Nello stesso senso si erano già espresse le Sezioni Unite, affermando che in tema di peculato non può ammettersi l'autotutela per la realizzazione dei propri diritti ( C., S.U., 25.6-6.10.2009, n. 38691 ).
Può ritenersi che faccia implicita applicazione della scriminante dell'esercizio del diritto quella giurisprudenza che esclude il peculato d'uso, ritenendo insussistente la condotta tipica nell'uso da parte del pubblico ufficiale della vettura di servizio per il compimento del tragitto casa-ufficio, quando l'accompagnamento non è effettuato in violazione di alcuna disposizione regolamentare ( C., Sez. VI, 17.9-6.11.2014, n. 46061 ). In ogni caso, si tenga conto che l'uso dell'auto di servizio a fini privati è in via generale vietato, dovendosi presumere la sua esclusiva destinazione ad uso pubblico, a meno che non vi siano provvedimenti che consentano puntuali e documentate deroghe, la cui esistenza deve essere provata ( C., Sez. III, 27.9-19.12.2018, n. 57517 ). La giurisprudenza, fermo restando quanto si è detto nei casi di assenza di offensività della condotta concretamente realizzata, è, pertanto, costante nel qualificare l’uso indebito dell’auto come peculato d’uso (anche nel contesto di lavoro flessibile per C., Sez. VI, 19.1-13.2.2023, n. 5926 ). Peraltro, in materia di uso indebito dell’auto di servizio, l’assenza di una significativa lesione patrimoniale non esclude per ciò solo il peculato d'uso, qualora comunque vi sia pregiudizio all’ordinaria attività funzionale amministrativa ( c.pen. sez. V, 26/02-25/03/2025, n. 11928 ; C., Sez. V, 17.2-1.6.2022, n. 21466 ).
Non si ritiene vi siano ragioni ostative per l'applicabilità al peculato della scusante dello stato di necessità ex art. 54 (così anche SPENA, 1561).
Per una voce autorevole della dottrina, può riconoscersi effetto scriminante anche alla consuetudine legittimatrice, potendosi ammettere che essa faccia «venir meno uno dei caratteri essenziali del reato stesso, e precisamente quello relativo all'antigiuridicità dell'appropriazione» (MANZINI, 148-149, che fa l'esempio di beni quali la carta da lettere dell'ufficio ed invoca un limite di tolleranza al di sotto del quale il fatto merita di essere scriminato). In siffatta ipotesi, tuttavia, più che dare rilevanza all'effetto scriminante di una consuetudine, è da ritenersi che la non punibilità possa eventualmente derivare solo da una carenza di offensività del fatto rispetto sia agli interessi patrimoniali sia al buon andamento ed all'imparzialità della P.A.
La giurisprudenza afferma che non possa escludere il dolo di peculato la sussistenza di una prassi diffusa nell'amministrazione circa un uso promiscuo o comunque disinvolto dei mezzi di servizio, addirittura tale da rendere necessaria la emanazione di un'apposita circolare al fine di meglio definire le modalità di un concreto utilizzo; in tal caso, infatti, la prassi assume i caratteri di una prassi contra legem ( C., Sez. VI, 9.6-16.9.2011, n. 34248 , in materia di peculato d'uso per l'utilizzo indebito dell'automobile).

13. Forme di manifestazione

Quanto alla disciplina delle circostanze, al peculato possono senz'altro applicarsi la circostanza aggravante comune del danno patrimoniale di rilevante entità ( art. 61 , n. 7) e la circostanza attenuante comune del danno e del lucro di speciale tenuità ( art. 62 , n. 4).
A proposito della circostanza attenuante speciale prevista dall' art. 323 bis per i fatti di particolare tenuità, la Suprema Corte ha precisato che essa sussiste se il reato, valutato nella sua globalità, presenta una gravità contenuta, rispetto non solo all'entità del danno economico o del lucro conseguito, ma ad ogni altra caratteristica della condotta, dell'atteggiamento soggettivo dell'agente e dell'evento da questi determinato ( C., Sez. VI, 23.5-9.7.2019, n. 30178 ).
In merito al rapporto tra l'attenuante di cui all' art. 323 bis e quella di cui all' art. 62 , n. 4, si è poi detto che qualora il danno patrimoniale sia stato preso in considerazione ai fini di un giudizio sulla particolare tenuità del fatto quale circostanza che caratterizza l'ipotesi di peculato attenuata ex art. 323 bis , deve escludersi che la medesima circostanza possa rilevare anche ex art. 62 , n. 4, in quanto il medesimo fatto non può essere preso in favorevole considerazione più di una volta, con effetto che la circostanza comune è assorbita in quella speciale di cui all' art. 323 bis ( C., Sez. VI, 9.6-16.9.2011, n. 34248 ).
Legittima l’esclusione della circostanza attenuante di cui all’ art. 62 , n. 6, 1a parte, se l'imputato restituisce la somma indebitamente trattenuta senza integrare la stessa con gli interessi, giacché l’attenuante in parola esige l’integralità della riparazione del danno ( C., Sez. VI, 24.3-26.4.2022, n. 15875 ).
Quanto al tentativo di peculato, esso si configura quando, sussistendo gli altri elementi di fattispecie, l'agente realizza atti idonei diretti in modo non equivoco all'appropriazione della res, senza riuscire ad istaurare su di essa un potere uti dominus (nel senso ammissivo del tentativo v. BENUSSI, Diritto penale, 105; ROMANO M., 40).
I profili di maggiore interesse in materia di concorso di persone nel peculato sono riferiti al concorso di terzi extranei , i quali, privi della qualifica pubblicistica, possono concorrere nel reato ai sensi dell' art. 110 . Peraltro, non essendo il peculato un delitto «di mano propria», l'appropriazione della cosa può essere compiuta anche dall'extraneus, purché sussistano tutti i requisiti oggettivi e soggettivi che consentano di ritenere effettivamente concorrente il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio.
Per aversi concorso dell’extraneus, è necessario che questi sfrutti la relazione di possesso per ragioni di ufficio o di servizio dell'agente pubblico con il bene ( C., Sez. VI, 21.6-1.10.2024, n. 36566 ). Il concorso dell'extraneus può realizzarsi anche a titolo di concorso morale ( C., Sez. VI, 24.1-18.4.2018, n. 17503 ), senza esclusione della rilevanza di condotte omissive, quale, ad esempio, il mancato esercizio di controllo sulla gestione contabile della società da parte del sindaco di una società concessionaria di servizi pubblici, qualora il controllo sia stato dolosamente omesso, consentendo all'amministratore di operare le illecite appropriazioni di denaro ( C., Sez. VI, 19.1-13.2.2006, n. 5398 ).
Fuori dal caso di concorso dell'extraneus, si segnala che quando una disciplina di natura pubblicistica prevede il concorso di più organi per l'adozione di un atto dispositivo di un bene, il reato è configurabile per ciascuno dei pubblici ufficiali coinvolti nell'emissione del provvedimento ( C., Sez. V, 16.1-16.4.2015, n. 15951 , relativamente ad una fattispecie in cui sono state qualificate ai sensi dell'art. 314 le condotte del giudice, del curatore fallimentare e di altri soggetti che, nelle vesti di commissari giudiziali, periti e legali delle procedure concorsuali, si erano appropriati di somme di denaro per effetto di illegali procedure di liquidazione). Sempre in tema di concorso di persone, si segnala che la ricezione di una somma di denaro da parte del soggetto dotato della qualifica pubblicistica, depositata su un conto appositamente aperto dal ricevente, integra un concorso materiale e morale nel delitto di peculato ( C., Sez. VI, 11.6-1.8.2024, n. 31607 ).
Nell’ambio di procedure complesse di contabilità prevedenti ai fini dell'adozione dell'atto dispositivo finale il concorso di più organi, titolari, seppur congiuntamente, del possesso di denaro pubblico, è configurabile il peculato da parte di ciascuno, con l’esclusione di quanti non abbiano svolto l’istruttoria e siano stati indotti in errore sulla debenza dei pagamenti ( c.pen. sez. VI, 21/01-13/03/2025, n. 10062 ).
In merito al rapporto con altri reati, la casistica giurisprudenziale riguarda principalmente:
- peculato vs violazione della pubblica custodia di cose ( art. 351 ): qualora nella condotta del pubblico ufficiale vi sia contestualità cronologica tra appropriazione (solo temporanea) e sottrazione o deterioramento o distruzione di alcuni atti o documenti della P.A., nella disponibilità, per ragioni di ufficio, dello stesso pubblico ufficiale, e qualora l'azione posta in essere da costui sia stata ispirata al solo scopo di violare la pubblica custodia di detti atti o documenti, per conoscerne il contenuto, l'appropriazione è antefatto non punibile e rimane assorbito nella violazione di pubblica custodia, aggravata ai sensi dell' art. 61 , n. 2 e 9 ( C., Sez. V, 28.4-21.9.1999 ); commette il reato di peculato, di cui all'art. 314, e non quello di violazione della pubblica custodia di cose, il pubblico ufficiale che si appropri di armi destinate alla rottamazione a lui consegnate per ragioni del suo ufficio ( C., Sez. VI, 15.6.2012-16.1.2013, n. 2278 );
- peculato vs abuso d'ufficio ( art. 323 ). Ancorché l’ art. 323 sia stato abrogato con L. 9.8.2024, n. 114 , si riportano di seguito i principali criteri giurisprudenziali che hanno fino ad oggi consentito di tracciare il rapporto tra i due reati. Rinviando a quanto si è trattato espressamente in tema di qualificazione come abuso d'ufficio delle condotte distrattive dopo la L. 26.4.1990, n. 86 , ci si limita qui a segnalare che la Suprema Corte ha ritenuto integrato un tentato abuso d'ufficio, e non un peculato, nella condotta di un ispettore di polizia che, utilizzando il fax in dotazione dell'ufficio, richiedeva all'A.C.I. notizie su autovetture di lusso immatricolate in una data provincia, al fine di procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale al coniuge, procacciatore d'affari presso un'agenzia di assicurazioni ( C., Sez. VI, 4-20.5.2011, n. 20094 ; v. anche C., Sez. VI, 26.4-30.5.2016, n. 22800 ). La Suprema Corte, a proposito delle differenze tra i due reati, ha affermato che mentre la condotta del peculato consiste nell'appropriazione del bene incompatibile con il titolo per cui si possiede e con conseguente sottrazione al patrimonio dell'avente diritto del bene, quella dell'abuso di ufficio si realizza con l'uso indebito del bene a proprio vantaggio, senza la perdita dello stesso e la conseguente lesione patrimoniale dell'avente diritto ( C., Sez. VI, 2-25.3.2016, n. 12658 . Si osservi, in ogni caso, che come si è detto a proposito del bene protetto dall'art. 314, la lesione dell'interesse patrimoniale della P.A. non è conditio sine qua non per l'integrazione del peculato). Infine, si è ritenuto che integra il delitto di abuso d'ufficio il prelievo di somme dal fondo detenuti da parte del funzionario preposto, allo scopo di usarle come anticipo per il pagamento di una missione fuori sede per conto dell'ufficio, posto che l'imputato, pur avendo tratto un indebito vantaggio dall'utilizzo della somma, non aveva inteso appropriarsene, ma adoperarla in un ambito di finalità latamente pubblica ( C., Sez. VI, 13.3-7.4.2009, n. 14978 );
- peculato vs falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in certificati o in autorizzazioni amministrative ( art. 480 ): i due reati possono concorrere posto che il delitto di falso punisce un'azione falsificatrice autonoma e non indispensabile per la configurazione della condotta appropriativa tipica del peculato ( C., Sez. V, 18.4-10.7.2014, n. 30512 );
- peculato vs violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza ( art. 616 ): è configurabile il concorso tra i due delitti nel caso in cui l'addetto al servizio postale manometta un plico impossessandosi delle banconote ivi contenute, non sussistendo un rapporto di specialità tra l' art. 616 e l'art. 314 ( C., Sez. VI, 16.11.2005-4.4.2006, n. 11654 );
- peculato vs furto (art. 624): integra il furto, e non il peculato, il carabiniere che si impossessa del telefono cellulare dell'arrestato prima che il bene sia sequestrato o preso altrimenti in consegna per ragioni d'ufficio; in tale frangente, manca infatti il previo conseguimento della disponibilità della res per ragione d'ufficio o di servizio ( C., Sez. VI, 28.3-23.4.2024, n. 16955 ). Viceversa integra peculato (e non furto) l’ufficio di polizia che si impossessi di beni mobili custoditi nell’appartamento di persona deceduta, le cui chiavi di accesso gli erano state consegnate dal suo superiore gerarchico, senza che fosse stato disposto il sequestro né dell'immobile, né dei beni in esso esistenti ( c.pen. sez. VI, 30/09-07/11/2025, n. 36357 ).
- peculato vs truffa ( art. 640 , generalmente aggravata ex art. 61, n. 9 ): ricorre il reato di peculato qualora sul possesso del bene non incidano gli artifici, i raggiri o la falsa documentazione, servendo essi non già per entrare in possesso del bene, bensì per occultare il delitto. Ricorre, invece, il delitto di truffa qualora la condotta fraudolenta sia predisposta al fine di consentire al soggetto agente di entrare in possesso del bene in vista della successiva condotta appropriativa, senza che assuma rilievo rispetto a quest'ultima la precedenza cronologica o la contestualità della frode c.pen. sez. VI, 16.6-3.9.2025, n. 30184 ; c.pen. sez. VI 13/03-30/06/2025, n. 24096 ; C., Sez. VI, 28.2-21.3.2017, n. 13849 .Analoghi principi sono espressi da C., Sez. VI, 22.1-4.3.2014, n. 10309 ; C., Sez. VI, 23-31.1.2014, n. 5087 ; C., Sez. VI, 18.9-4.10.2013, n. 41093 ). Da ultimo sono intervenute sul punto le Sezioni unite confermando che l’elemento distintivo tra peculato e truffa aggravata va individuato con riferimento alle modalità del possesso del denaro o di altra cosa mobile: il peculato ricorre quando l’agente si appropria del bene avendone già il possesso o la disponibilità, la truffa quando il soggetto si procura il possesso fraudolentemente con artifici o raggiri ( c.pen. sez. unite, 29/05-16/10/2025, n. 34036 ).
Manca, ad esempio, l'elemento del raggiro ed è configurabile il peculato nel caso in cui il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio eroghi denaro pubblico di cui possa disporre attraverso l'adozione di atti amministrativi di sua competenza non sottoposti a controllo di altri componenti dell'ufficio per effetto di consolidate prassi illecite o sistematicamente neghittose, anche nel caso in cui sia stata predisposta documentazione fittizia, ove tale artifizio non sia necessario all'acquisizione della suddetta disponibilità ( C., Sez. VI, 4.11-4.12.2015, n. 49283 ); allo stesso modo integra il delitto di peculato e non quello di truffa, la condotta del dipendente di una ASL preposto al pagamento delle prestazioni ai medici ambulatoriali interni, il quale fa confluire su conti bancari nella propria disponibilità parte del denaro ( C., Sez. VI, 15-28.12.2015, n. 50758 ); e ancora la condotta dell'ufficiale giudiziario che si fa consegnare dalla cassa dell'ufficio UNEP somme maggiori rispetto a quelle necessarie per lo svolgimento delle attività d'ufficio, successivamente alterando la documentazione volta a dimostrarne l'impiego in sede di rendiconto mensile, al fine di occultare l'appropriazione del denaro ( C., Sez. VI, 3.3-2.5.2016, n. 18177 ); il cancelliere addetto alle procedure di recupero delle sanzioni pecuniarie e delle spese di giustizia che si appropria dei relativi importi e che successivamente ponga in essere gli artifici per mascherare l'interversione e non l'acquisizione del possesso ( C., Sez. VI, 15.1-17.6.2020, n. 18485 ). Al contrario integra una truffa aggravata dall'abuso di poteri o dalla violazione di doveri inerenti una pubblica funzione ( art. 61 , n. 9), e non quello di peculato, la condotta del curatore dell'eredità giacente il quale incassa più volte l'importo di un mandato di pagamento regolarmente emesso in suo favore su autorizzazione del giudice delegato prelevando le somme dal conto corrente intestato alla procedura ( C., Sez. VI, 29.1-31.3.2015, n. 13800 ). La Corte di Cassazione è tornata sul rapporto tra peculato e truffa aggravata dall'abuso di poteri o dalla violazione di doveri inerenti una pubblica funzione ( art. 61 , n. 9), affermando che integra il primo dei due delitti, commesso mediante induzione in errore ( artt. 48 e 314) e non truffa aggravata, il comportamento del pubblico ufficiale che induce in errore il consiglio di amministrazione dell'ente sulla legittimità della delibera di spesa e ottiene l'approvazione della stessa, con conseguente erogazione a taluni dipendenti di compensi di importo superiore al dovuto ( C., Sez. VI, 1.2-9.3.2018, n. 10762 ). In termini analoghi cfr. C., Sez. VI, 22.10-3.11.2020, n. 30637 ; C., Sez. VI, 5.7-4.8.2023, n. 34517 , con riferimento alla condotta di artifizi e raggiri realizzata nell’ambito della procedura fallimentare con conseguente induzione in errore del curatore e del giudice delegato. Ancora: integra peculato e non truffa aggravata dall’abuso di poteri inerenti una pubblica funzione la condotta del curatore fallimentare che richieda ai debitori della società fallita di effettuare i versamenti delle somme dagli stessi dovute sul conto personale a lui intestato, anziché su quello della procedura fallimentare ( C., Sez. VI, 3.10-8.11.2023, n. 45092 ).Così pure la condotta del direttore generale di una società per azioni, incaricata dello svolgimento di un pubblico servizio, che si appropri di fondi dei quali poteva disporre in ragione del potere di spesa attribuitogli in funzione della carica societaria ricoperta ( C., Sez. VI, 23.1-4.5.2018, n. 19484 ), nonché quella dell'amministratore della società gerente apparecchi per le vincite in denaro che, senza alterare il sistema telematico di collegamento di tali apparecchi con l'Azienda Autonoma dei Monopoli di Stato, occulta la reale entità delle giocate effettuate, inserendo una scheda "clone" per la loro contabilizzazione, ed omette di versare all'amministrazione finanziaria le somme dovute a titolo di prelievo unico erariale ( C., Sez. VI, 5.4-14.5.2018, n. 21318 ). La Corte ha altresì chiarito, sempre in tema di distinzione tra peculato e truffa aggravata ai sensi dell' art. 61 , n. 9, nelle ipotesi di peculato le condotte di falsificazione documentale o gli artifici costituiscono un post factum non punibile in quanto compiute per conseguire un risultato ulteriore finalizzato all'occultamento o al perfezionamento della materiale appropriazione della res ( C., Sez. VI, 5.12.2017-8.3.2018, n. 10569 , C., Sez. VI, 6.2-8.4.2014, n. 15795 ). Infine, si è ammesso in ipotesi residuali il concorso tra peculato e truffa, pur precisandosi che la condotta fraudolenta debba essere finalizzata non a conseguire il possesso del denaro o della cosa mobile, bensì ad occultare la commissione dell'illecito ovvero ad assicurarsene l'impunità. In tali ipotesi, il peculato assorbe normalmente la truffa aggravata, salva la possibilità, in relazione a specifici casi concreti, di un concorso di reati, giustificato dalla diversa obiettività giuridica, dalla diversità dei soggetti passivi e dal diverso momento consumativo dei due reati ( C., Sez. VI, 15.1-17.6.2020, n. 18485 );
- peculato vs frode informatica ( art. 640 ter ): l'elemento distintivo tra i due delitti si riferisce alle modalità del possesso del denaro o d'altra cosa mobile altrui, oggetto di appropriazione, con l'effetto che è configurabile il peculato quando il soggetto dotato della qualifica pubblicistica si appropri della res avendone già il possesso o comunque la disponibilità per ragioni dell'ufficio o servizio; è configurabile la frode informatica quando il soggetto attivo se ne procuri il possesso facendo ricorso ad artifici o raggiri per procurarsi un ingiusto profitto con altrui danno ( C., Sez. VI, 1.3-16.5.2018, n. 21739 ).
- peculato vs appropriazione indebita ( art. 646 ): dal momento che nel delitto di peculato si richiede nel soggetto attivo il possesso del denaro o della cosa mobile per ragioni d'ufficio o di servizio, tale fatto criminoso si differenzia nella sua stessa materialità dal delitto di appropriazione indebita aggravata ex art. 61 , n. 9, la cui integrazione presuppone che il possesso sia stato devoluto all'agente intuitu personae, mentre l'abuso dei poteri o l'inosservanza dei doveri servono al medesimo non già per procurarsi quel possesso, ma ad agevolarlo nella realizzazione della condotta tipica ( C., Sez. VI, 7.3-14.9.2007, n. 34884 );
- peculato comune vs peculato militare (art. 215 c.p.m.p.): il concorso apparente di norme è da risolversi in applicazione del principio di specialità di cui all'art. 15, riconoscendo la giurisdizione del magistrato militare, in considerazione degli elementi specializzanti di fattispecie ( c.pen. sez. I, 30/05/2025, n. 20317 );
- peculato (commesso dal curatore fallimentare) vs omessa consegna o deposito di cose del fallimento (art. 230 , R.D. 16.3.1942, n. 267 ): commette il primo dei due delitti il curatore che, prima di consegnarle a seguito di pressanti e formali richieste del nuovo curatore fallimentare e negando in precedenza di averle ricevute, abbia trattenuto per lungo tempo dopo la loro acquisizione somme di pertinenza del fallimento ( C., Sez. VI, 18.9-4.10.2013, n. 41094 ). Il peculato (o non l’omessa consegna o deposito di cose del fallimento) può essere integrato anche dall’ausiliario del curatore che sottragga i beni della procedura fallimentare dopo averne assunto la funzione di custodia e non li abbia mai riconsegnati a richiesta della curatela ( C., Sez. VI, 30.3-5.5.2022, n. 18031 );
- peculato vs domande di ammissione di crediti simulati o distrazioni senza concorso col fallito (art. 232 , r.d. 16/03/1942, n. 267 ): tra i due delitti non sussiste rapporto di specialità, ma di possibile concorso di reati, posto che l'art. 232 l. fall. tutela la par condicio creditorum rispetto alla fraudolenta insinuazione al passivo di crediti inesistenti o simulati ( c.pen. sez. VI, 28/01-04/03/2026, n. 8551 );
- peculato vs bancarotta fraudolenta (art. 216 , R.D. 16.3.1942, n. 267 ): è configurabile il concorso formale tra il reato di peculato e quello di bancarotta fraudolenta per distrazione, in quanto essi si differenziano tra loro per il soggetto attivo, per l’interesse tutelato, per le modalità di aggressione del bene giuridico, per il momento della consumazione e per la condizione di punibilità, prevista solo in relazione al reato fallimentare ( C., Sez. VI, 30.6-12.10.2021, n. 37076 ; C., Sez. VI, 5.11.2020-16.4.2021, n. 14402 ).

14. Il peculato d'uso

L'art. 314, 2° co., punisce, a titolo di autonoma fattispecie delittuosa tipizzata sul modello del furto d'uso di cui all' art. 626 , 1° co., n. 1, con la pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni, «il colpevole [che] ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, è stata immediatamente restituita» (circa la qualificazione di un delitto autonomo e non di una fattispecie attenuata del delitto di cui al 1° co., v. ANTOLISEI, 439; BENUSSI, Diritto penale, 107; GAMBARDELLA, Peculato, 71; PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 89; PELISSERO, I delitti di peculato, 120; ROMANO M., 47).
La natura di fattispecie autonoma è stata altresì confermata dalla giurisprudenza, anche costituzionale ( C., S.U., 20.12.2012-2.5.2013, n. 19054 ; C. Cost. 11.6-9.7.2008, n. 286 ; C., Sez. VI, 15-27.11.2012, n. 46244 ; C., Sez. VI, 29.1-3.4.2015, n. 14040 ).
La fattispecie, introdotta con la L. 26.4.1990, n. 86 , non dà luogo, tuttavia, ad una incriminazione del tutto nuova dal momento che prima della riforma l'uso temporaneo per ragioni private della cosa che, allora, poteva appartenere esclusivamente alla P.A., veniva qualificato, sussistendone i requisiti, come peculato per distrazione, purché vi fosse nocumento alla destinazione pubblica del bene e a condizione che vi fosse la volontà, fin dall'inizio, di fare uso momentaneo e di restituire successivamente la res. Non potevano, però, essere oggetto di distrazione, ma sempre di appropriazione i beni fungibili, anzitutto il denaro, di cui si poteva al più restituire una uguale quantità (BENUSSI, Diritto penale, 106; PELISSERO, I delitti di peculato, 120. Su quali possano essere, nell'attuale disciplina, gli oggetti materiali del peculato d'uso si dirà infra).
La tecnica di tipizzazione utilizzata dal legislatore del 1990 che, ricorrendo all'aggettivo sostantivato «il colpevole» rinvia inequivocabilmente al fatto del 1° co., si rivela a ben vedere fuorviante perché pare suggerire un'uguaglianza di struttura tra i due fatti delittuosi nonché la qualificazione del peculato d'uso come fattispecie attenuata del peculato. In realtà, la condotta del peculato d'uso, che consiste in un uso momentaneo del bene, non è stricto sensu una condotta di appropriazione che sempre consiste nella sottrazione definitiva del denaro o della cosa mobile rispetto alla sua destinazione pubblicistica. Carente è anche l'elemento subiettivo dell'appropriazione dal momento che il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio esercitano un potere indebito sulla res senza volersi comportare uti dominus ed anzi avendo (necessariamente ai fini dell'integrazione della fattispecie) la volontà di restituire. [In dottrina ritengono che la condotta del peculato d'uso non sia una condotta di appropriazione, ad esempio, BENUSSI, Diritto penale, 107; GAMBARDELLA, Peculato , 72; PELISSERO, I delitti di peculato, 120; ROMANO M., 47, in termini più moderati, afferma che «la condotta consiste come nel 1° co., in un'appropriazione, cioè nel negare i diritti altrui e nell'affermare sulla cosa la propria signoria, ma il limite cronologico della vicenda, su un duplice piano oggettivo (con la sollecita restituzione) e prima ancora soggettivo (del relativo dolo), ne muta essenzialmente la qualità». PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 88, non rinunciano al concetto di appropriazione, ma ritengono che «il rapporto logico che, nella nuova legislazione, lega il peculato d'uso al normale peculato costringe a modificare la tradizionale nozione di "appropriazione"»].
La prospettiva qui assunta è accolta anche nella giurisprudenza di legittimità. Sul punto si sono espresse financo le Sezioni Unite, ritenendo appunto che «l'uso momentaneo, seguito dall'immediata restituzione della cosa, non integra un'autentica appropriazione, realizzandosi, quest'ultima, solo con la definitiva soppressione della destinazione originaria della cosa» ( C., S.U., 20.12.2012-2.5.2013, n. 19054 ; negli stessi termini più di recente C., Sez. VI, 29.1-3.4.2015, n. 14040 che, riprendendo l'arresto delle Sezioni Unite, ha altresì affermato che nel peculato d'uso lo scopo perseguito dall'agente costituisce un elemento specializzante che impedisce di inquadrare il fatto nell'alveo del peculato vero e proprio).
Alla luce di quanto si è fin qui detto, è dunque possibile ritenere che la tipicità del peculato d'uso si poggia su due elementi fondamentali: l'uso indebito momentaneo della cosa che non deve comportare una sottrazione della stessa dalla sua destinazione pubblicistica; la sua immediata restituzione.
Il concetto di "momentaneità", pur essendo certamente un concetto temporale, deve essere correlato - anche tenendo conto della significativa diversità di sanzione tra il 1° e il 2° co. dell'art. 314 - all'offensività del peculato d'uso, come tale nettamente distinta da quella del peculato comune: nel primo caso il nocumento arrecato al buon andamento e all'imparzialità della P.A. è limitato ad una sottrazione provvisoria, in un certo qual senso "riparabile", del bene rispetto alla sua destinazione pubblicistica; nel secondo caso, si tratta di un vulnus definitivo poiché il bene è sottratto "una volta per tutte" da tale destinazione. Il giudizio sulla momentaneità, allora, può essere fruttuosamente svolto tenendo conto, ad esempio, anche della natura del bene e, rispetto a questa, del carattere provvisorio o definitivo dell'offesa alla funzionalità amministrativa (con l'attenzione di non riferire, quindi, il criterio della definitività all'uso, bensì all'offesa recata dall'uso). Qualora, poi, l'uso della cosa non abbia arrecato alcun nocumento ai beni protetti dalle norme che puniscono i fatti di peculato, non potrà ravvisarsi nemmeno la responsabilità per peculato d'uso, per carenza di offensività (e, quindi, di tipicità) del fatto commesso (quanto da ultimo affermato rappresenta parere unanime tra gli studiosi. Per tutti v. ANTOLISEI, 440; BENUSSI, Diritto penale, 109).
Nel senso dell'inoffensività dell'uso momentaneo della cosa che non abbia recato nocumento alla funzionalità o al patrimonio della P.A. v. C., Sez. VI, 9.7-28.10.2024, n. 39546 ; C., Sez. V, 1.7-5.9.2019, n. 37186 ; C., Sez. VI, 18.1-9.2.2012, n. 5010 ; C., Sez. VI, 12.1-9.2.2012, n. 5006 ; C., Sez. VI, 27.10.2010-24.2.2011, n. 7177 ; C., Sez. VI, 10.1-9.3.2007, n. 10233 .
Così richiamato, quale canone indispensabile per un giudizio sulla momentaneità, il principio di offensività - CATENACCI, 49 ritiene, ad esempio, che per definire con maggiore precisione il fatto tipico di cui all'art. 314, 2° co., sia indispensabile valutare l'incidenza che la condotta ha avuto rispetto alla utilizzabilità della cosa da parte dell'amministrazione - può dirsi «uso momentaneo» l'utilizzo limitato, non continuato o prolungato nel tempo, non differito al futuro, anche se prossimo (PELISSERO, 121-122; ROMANO M., 47). Corretto ritenere che uso momentaneo non significhi "istantaneo", ma piuttosto "temporaneo" (tra gli altri, v. GAMBARDELLA, Peculato, 72). Così pure si è suggerito di intendere l'uso momentaneo né come l'opposto di uso definitivo, né genericamente come uso "a tempo", cioè di durata predefinita; dal momento, invece che l'uso momentaneo è l'uso di breve durata, «esso si contrappone, "verso l'alto", tanto all'uso definitivo, quanto all'uso regolare, stabile, prolungato, durevole, della cosa» (SPENA, 1565). A condizione che l'uso rimanga temporaneo e limitato, la durata maggiore o minore dello stesso incide non sull'esistenza del reato (salvo quanto si è detto in tema di inoffensività della condotta), bensì sulla quantificazione della pena (ANTOLISEI, 439-440).
Nel senso che l'«uso momentaneo» sia l'uso temporaneo e non istantaneo si è espressa anche la Corte di Cassazione, ritenendo che l'uso di cui all'art. 314, 2° co., debba essere protratto per un tempo limitato, così da comportare la sottrazione della cosa alla sua destinazione istituzionale senza compromettere seriamente la funzionalità della P.A. Lo stesso arresto ragionevolmente precisa che, ai fini della sussistenza del peculato d'uso, è essenziale il rapporto di funzionalità della cosa sottratta, rispetto alla natura dell'uso momentaneo ( C., Sez. VI, 29.1-3.4.2015, n. 14040 ; in precedenza in termini analoghi C., Sez. VI, 1.2-9.3.2005, n. 9216 . In seguito, v. C., Sez. VI, 9.3-10.5.2021, n. 18107 ). Non può, ad es., ritenersi uso momentaneo la condotta del portalettere che, avendo la disponibilità della corrispondenza in ragione del servizio, si appropria di una raccomandata contenente una carta di credito e consente a terzi di farne indebito utilizzo per poi reimmetterla nel circuito postale ( c.pen. sez. VI, 26/02-24/04/2026, n. 14877 ).
Un'ipotesi che merita attenzione è quella dell'uso della res contenuto nella sua durata, ma reiterato nel tempo. Ad avviso di chi scrive, tali casi dovranno essere risolti valutando se la reiterazione dell'uso sia indice di una sottrazione definitiva della cosa dalla sua originaria destinazione pubblicistica (da cui la commissione del peculato comune) ovvero se, dopo ciascuno utilizzo momentaneo, il soggetto ha ripristinato la destinazione della res (per cui vi è, al più, concorso omogeneo di più episodi di peculato d'uso).
La giurisprudenza ha, ad esempio, affrontato la questione in taluni casi relativi all'uso ripetuto dell'automobile o del telefono: laddove si era trattato di compiere brevi tragitti, richiamando i precedenti secondo cui l'uso momentaneo non è l'uso istantaneo, bensì temporaneo, cui faccia seguito l'immediata restituzione, ha affermato che, in presenza di tali requisiti, la reiterazione delle condotte determina l'integrazione di una pluralità di episodi tutti sussumibili sotto l'art. 314, 2° co., eventualmente avvinti dal vincolo della continuazione, senza che si compia il mutamento della qualificazione giuridica del fatto in peculato comune ex art. 314, 1° co. ( C., Sez. VI, 26.4-24.9.2019, n. 39102 ; C., Sez. VI, 27.5-25.9.2014, n. 39770 ). Altrove la Suprema Corte ha ritenuto che integra il reato di peculato, e non già quello di peculato d'uso, la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio che utilizza reiteratamente l'autovettura di servizio per finalità attinenti alla vita privata, atteso che tale condotta si risolve nell'appropriazione di un bene della pubblica amministrazione, affermando inoltre che, in ogni caso, il peculato comune risulterebbe perfezionato dal consumo del carburante, in considerazione dell'uso quotidiano dell'auto di servizio per finalità squisitamente private ( C., Sez. VI, 8.6-9.8.2016, n. 34765 . In termini simili C., Sez. VI, 10.3-31.3.2016, n. 13038 ; C., Sez. VI, 21.5-14.6.2019, n. 26330 ; C., Sez. VI, 10.7-27.9.2019, n. 39832 ). Così anche si è detto che ove l'uso indebito dell'autovettura di servizio sia "smodato", è integrato il peculato comune e non il peculato d'uso ( C., Sez. VI, 15.3-30.5.2012, n. 20922 ). In merito alla ripetizione nell'uso indebito per scopi personali dell'utenza telefonica di ufficio, si è detto che ciascuna telefonata effettuata con l'apparecchio di servizio integra un'autonoma condotta di peculato di uso, a meno che, per l'unitario contesto spazio-temporale, le plurime chiamate non possano integrare un'unica ed indivisibile condotta ( C., Sez. VI, 24.9-10.11.2014, n. 46282 ). Il principio è stato di recente ribadito, affermandosi parimenti l'applicabilità al peculato d'uso dell' art. 131 bis ( C., Sez. VI, 12.1-13.3.2018, n. 11378 ).
Dopo l'uso momentaneo la res deve essere immediatamente restituita. La restituzione rappresenta il secondo polo essenziale, accanto all'uso momentaneo, della tipicità della fattispecie oggettiva del peculato d'uso. Essa segna il momento consumativo del delitto (PELISSERO, I delitti di peculato, 128; SPENA, 1568) e non deve essere intesa in senso strettamente materiale quanto piuttosto in senso funzionale, cioè come ripristino della destinazione pubblicistica del bene anche senza che questo comporti una riconsegna dello stesso (SPENA, 1568).
Si esige che la restituzione sia volontaria (BENUSSI, Diritto penale, 109; ROMANO M., 49) ed effettiva, nel senso che non è sufficiente la mera intenzione cui non faccia seguito l'atto. Sul punto, però, vi è parere unanime della dottrina nell'affermare che laddove la restituzione si renda impossibile per caso fortuito o forza maggiore potranno applicarsi i medesimi princìpi affermati da C. Cost. 13.12.1988, n. 1085 in materia di furto d'uso, con l'effetto che, anche in assenza di restituzione, non sarà integrato il peculato comune, bensì il peculato d'uso (FIANDACA, MUSCO, 197; PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 88; SPENA, 1568).
Rimane ora da approfondire quale sia l'oggetto materiale della condotta nel peculato d'uso.
Discusso in dottrina se possano esserlo anche le cose consumabili e fungibili o il denaro. Quest'ultimo parrebbe poi escluso direttamente dalla norma incriminatrice che non lo menziona (così, ad esempio, PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 89, che affermano che il delitto in parola «non può essere commesso su cose fungibili, e tantomeno sul denaro […] salvo, s'intende, nel caso che il denaro o d'altra cosa sia trattato come cosa infungibile»; nel senso di escludere le cose consumabili e fungibili quale oggetto del peculato d'uso v. anche ANTOLISEI, 390 e CATENACCI, 49).
In senso critico rispetto a questa interpretazione, la quale, com'è evidente finisce per ampliare la portata del peculato comune, si rinviene una voce autorevole della nostra dottrina che non ritiene ragionevole un trattamento tanto diverso sotto il profilo della pena di una medesima condotta esclusivamente perché essa abbia ad oggetto in un caso cose di specie e nell'altro denaro o cose di genere «quando è innegabile che anche in quest'ultimo caso l'immediata restituzione del tantundem dopo l'appropriazione e l'uso momentaneo chiude definitivamente un episodio segnato da un disvalore certo non maggiore di quello relativo a una cosa di specie» (ROMANO M., 45). La soluzione prospettata, cui si aderisce in questa sede, è quella per cui il peculato d'uso possa avere ad oggetto anche cose fungibili a condizione, ovviamente, che dopo l'uso momentaneo si faccia l'immediata restituzione del tantundem eiusdem generis, a nulla valendo in siffatta ipotesi che il bene non sia restituito nella sua individualità.
Di diverso avviso la giurisprudenza, costante nel ritenere che oggetto materiale del peculato d'uso possano essere cose di specie e non di genere, in particolare con l'esclusione del denaro, il cui uso comporterebbe sempre la commissione del peculato comune. Sono, pertanto, generalmente sussunti sotto l'art. 314, 1° co., gli episodi di cosiddetto "vuoto di cassa" anche quando il soggetto pubblico dispone di una somma di denaro con l'intenzione di restituirla entro il termine del rendiconto. (Nel senso che il peculato d'uso non possa avere ad oggetto somme di denaro v., ad esempio, C., Sez. VI, 28.9-30.10.2020, n. 30227 ; C., Sez. VI, 4-15.12.2015, n. 49474 ; C., Sez. VI, 8.3-4.9.2012, n. 33624 ; C., Sez. VI, 17.10.2012-15.3.2013, n. 12368 ).
Occorre, tuttavia, segnalare che talora, pur affermando il principio per cui all'uso della cosa fungibile non può fare seguito la restituzione, la Suprema Corte abbia escluso la configurabilità del peculato d'uso anche in ragione di altri elementi, quali ad esempio, la non volontarietà della restituzione. Così, ad esempio, si è affermato, che risponde di peculato comune e non di peculato d'uso il cassiere di una tesoreria comunale che si era appropriato di una somma di denaro e che, subito dopo l'inizio di una verifica ispettiva, ne aveva riversato il medesimo importo, peraltro dapprima, con un assegno appartenente ad una terza persona, risultato scoperto, e solo successivamente con un assegno a buon fine tratto dal proprio conto corrente ( C., Sez. VI, 21.5-6.7.2009, n. 27528 ). Nel caso da ultimo menzionato, peraltro, la Cassazione non ha ritenuto rilevante ai fini di escludere il peculato comune il fatto che il soggetto avesse intenzione di restituire la somma entro il termine per la rendicontazione.
In senso contrario alla giurisprudenza maggioritaria si segnala un risalente arresto che ritenne ipotizzabile il peculato d'uso anche in relazione a cosa fungibile in quanto la condotta nel peculato d'uso è mutuata per intero dal peculato comune ( C., Sez. VI, 14.3-19.4.1995, n. 4195 ).
A proposito dell'oggetto materiale del delitto di peculato d'uso occorre da ultimo ricordare che a tale fattispecie viene ricondotto, come già si è detto, l'uso indebito del telefono da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio per ragioni differenti da quelle d'ufficio, a condizione che l'utilizzo non risulti del tutto inoffensivo rispetto alla funzionalità amministrativa.
Tale utilizzo è stato oggetto di un'apposita previsione del D.P.R. 16.4.2013, n. 62 , che detta il Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'art. 54 , D.Lgs. 30.3.2001, n. 165 . L'art. 11 , 3° co., 1° per., reg. prevede che il «dipendente utilizza il materiale o le attrezzature di cui dispone per ragioni di ufficio e i servizi telematici e telefonici dell'ufficio nel rispetto dei vincoli posti dall'amministrazione».
A fronte delle differenti soluzioni che optavano per la qualificazione del fatto come peculato comune (così, ad esempio, C., Sez. VI, 6.2-26.6.2009, n. 26595 ; C, Sez. VI, 9.5-20.7.2006, n. 25273 , sulla base dell'idea per cui l'indebito uso, per scopi personali, dell'utenza telefonica comporta l'appropriazione, senza possibilità di immediata restituzione, di energie costituite da impulsi elettronici entrati a far parte del patrimonio della P.A.) o ancora come abuso d'ufficio ( C., Sez. VI, 9.4-29.7.2008, n. 31688 ), infine sono intervenute le Sezioni Unite, affermando che l'utilizzo da parte del soggetto dotato della qualifica pubblicistica del telefono d'ufficio per fini personali al di fuori dei casi d'urgenza o di specifiche e legittime autorizzazioni, integra il reato di peculato d'uso se produce un danno apprezzabile al patrimonio della P.A. o di terzi, ovvero una lesione concreta alla funzionalità dell'ufficio, mentre deve ritenersi penalmente irrilevante se non presenta conseguenze economicamente e funzionalmente significative ( C., S.U., 20.12.2012-2.5.2013, n. 19054 . Così, in seguito C., Sez. VI, 12.1-13.3.2018, n. 11378 ; C., Sez. VI, 4.11-4.12.2014, n. 50944 ; C., Sez. VI, 24.9-10.11.2014, n. 46282 ). Il peculato d'uso è consumato anche quando il pubblico agente consente a terzi di fare l'uso indebito dell'utenza telefonica ( C., Sez. VI, 15.9-6.10.2020, n. 27742 ).
Pure integra peculato d'uso l'utilizzo indebito dell'automobile di servizio ( C., Sez. VI, 28.11.2018-16.1.2019, n. 2006 ; C., Sez. VI, 15.12-2.2.2018, n. 5206 ; C., Sez. VI, 27.5-25.9.2014, n. 39770 ; C., Sez. VI, 21.5-18.6.2009, n. 25541 ; C., Sez. I, 9.2-23.3.2006, n. 10274 ) o dell'autoambulanza da parte del personale sanitario ( C., Sez. VI, 27.9-23.10.2017, n. 48603 ).
Si osservi, tuttavia, che non mancano precedenti che hanno ritenuto integrato il peculato comune rispetto al consumo del carburante avvenuto nel corso dell'uso abusivo del mezzo ( C., Sez. VI, 14.5- 26.8.2015, n. 35676 ).
Anche con riferimento all'elemento soggettivo si ravvisano posizioni differenti in dottrina.
Dal momento che il peculato d'uso esige che l'agente se ne appropri per farne un uso momentaneo, si è detto da parte di taluni che si tratta di fattispecie a dolo specifico (FIANDACA, MUSCO, 197). Altri autori ritengono invece che si tratti di dolo intenzionale poiché l'uso momentaneo della cosa corrisponde appieno allo scopo perseguito dall'agente (ANTOLISEI, 441; CATENACCI, 49; ROMANO M., 49; SPENA, 1567).
Non può escludersi che l'intenzione di restituire (cui segua l'effettiva restituzione) sorga "a mezza via", cioè nel corso dell'uso che pure deve essere e rimanere momentaneo e, dunque, circoscritto nel tempo. Condivisibile la soluzione offerta in dottrina secondo la quale, valendo la regola generale per cui, il momento rilevante della volizione è quello finale che accompagna il perfezionamento del fatto tipico e non quello iniziale in cui si avvia la condotta, in tal caso risulterà integrato il peculato d'uso e non il peculato comune (SPENA, 1567).
Quanto alle forme di manifestazione del peculato d'uso si osservi quanto segue.
Rispetto al tentativo, non si ritiene vi siano motivi ostativi per ammetterne la configurabilità, potendosi esso dire integrato quando «l'agente abbia cercato invano di appropriarsi della cosa, al solo scopo di uso momentaneo, per poi subito restituirla» (ROMANO M., 50; SPENA, 1568; così anche ANTOLISEI, 44133468, pur ravvisando la difficoltà pratica della sua integrazione).
Nel rapporto del peculato d'uso con altri reati, si è detto che integra il peculato d'uso, e non quello di sottrazione di cose sottoposte a sequestro di cui all' art. 334 , il momentaneo impossessamento di un'autovettura sottoposta a sequestro amministrativo realizzato da parte del custode che non ne sia proprietario o che non agisca in suo concorso o nel suo interesse, attraverso una condotta di abusiva circolazione ( C., Sez. VI, 15.6-8.7.2011, n. 26812 ) ovvero di distruzione della stessa ( C., Sez. VI, 8.1-18.2.2025, n. 6724 ); là dove vi sia una relazione personale, diretta o indiretta, tra l'autore della circolazione abusiva ed il proprietario del veicolo, si configura l'illecito amministrativo previsto dall'art. 213 , D.Lgs. 30.4.1992, n. 285 ( C., Sez. VI, 16.10-8.11.2012, n. 43474 ).

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Art. 314 bis Indebita destinazione di denaro o cose mobili
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord
Codice penale

Art. 314 bis Indebita destinazione di denaro o cose mobili 1
In vigore dal 10 agosto 2024
Fuori dei casi previsti dall'articolo 314, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un uso diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità e intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
La pena è della reclusione da sei mesi a quattro anni quando il fatto offende gli interessi finanziari dell'Unione europea e l'ingiusto vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto sono superiori ad euro 100.000.
1 Articolo inserito dall’art. 9, comma 1, D.L. 4 luglio 2024, n. 92, a decorrere dal 5 luglio 2024. Successivamente, il presente articolo è stato così modificato dal medesimo art. 9, comma 1, D.L. 4 luglio 2024, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla L. 8 agosto 2024, n. 112, a decorrere dal 10 agosto 2024.
Il testo in vigore prima della conversione del citato D.L. n. 92/2024 era il seguente: «Fuori dei casi previsti dall'articolo 314, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un uso diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità e intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.».
1. La nuova fattispecie di indebita destinazione di denaro o cose mobili
L’art. 9, 1° co., D.L.4.7.2024, n. 92, conv. con modif. dalla L. 8.8.2024, n. 112, «Misure urgenti in materia penitenziaria, di giustizia civile, penale e di personale del Ministero della giustizia», ha introdotto una nuova figura di reato, sotto l’art. 314 bis, rubricato “Indebita destinazione di denaro o cose mobile”. L’articolo punisce, in via residuale, rispetto all’ art. 314, con la reclusione da sei mesi a tre anni, «il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un uso diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità e intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto».
L’introduzione della nuova fattispecie ha di poco anticipato l’approvazione della L. 9.8.2024, n. 114, «Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale, all’ordinamento giudiziario e al codice dell’ordinamento militare» (c.d. Legge Nordio), il cui art. 1, lett. b, ha abrogato la norma incriminatrice del delitto di abuso d’ufficio ( art. 323) [in commento cfr., ad es., Gambardella, Peculato, abuso d’ufficio e nuovo delitto di indebita destinazione di denaro e cose mobili (art. 314-bis c.p.). I riflessi intertemporali, in Sist. pen. web 17.7.2024; Gatta, Morte dell’abuso d’ufficio, recupero in zona Cesarini del ‘peculato per distrazione’ (art. 314 bis c.p.) e obblighi (non pienamente soddisfatti) di attuazione della direttiva UE 2017/1371 , in Sist. pen. web 10.7.2024; Manna, Sull’abolizione dell’abuso d’ufficio e gli ulteriori interventi in tema di delitti contro la p.a.: note critiche, in Sist. pen. web, 6.8.2024; Seminara, Sui possibili significati del nuovo art. 314-bis c.p., in Sist. pen. web 19-7-2024].
c. cost., 07/05-03/07/2025, n. 95 ha ritenuto in parte inammissibili in parte infondate le q.l.c. sollevate a seguito dell’abrogazione dell’abuso di ufficio. Tale abrogazione in particolare è stata ritenuta non in contrasto con la Convenzione ONU contro la corruzione (la c.d. Convenzione di Mérida), da cui l’infondatezza delle q.l.c. rispetto all’art. 117 Cost., posto che dalla Conv. cit. non può ricavarsi un obbligo di prevedere come reato le condotte di abuso di ufficio. Quanto al contrasto con l’art. 3 Cost. (lamentato in considerazione del fatto che il legislatore avrebbe lasciato irragionevolmente prive di sanzione penale condotte più gravi di altre, che continuano anche oggi a essere qualificate come reati), e con l’art. 97 Cost. (per violazione del principio di imparzialità e buon andamento della P.A.), la Corte costituzionale ha ritenuto le q.l. inammissibili sulla base della costante giurisprudenza che ritiene precluso l’esame di questioni di legittimità costituzionale formulate sulla base degli articoli 3 e 97 della Costituzione, quando il loro accoglimento produrrebbe un effetto “in malam partem”, e cioè espansivo della punibilità.
L’indebita destinazione di denaro o cose mobili può essere commessa anche in ambito internazionale, essendo la norma stata inserita nell’ art. 322 bis . Stante l’inserimento dell’art. 314 bis nell’ art. 323 bis , 1° co., è applicabile l’attenuante della particolare tenuità ivi prevista. Infine, l’indebita destinazione è contemplata nel catalogo dell’art. 25, 1° co., D.Lgs. 8.6.2001, n. 231.
Nella sua struttura, il nuovo art. 314 bis introduce una figura ad hoc di peculato per distrazione (così, ad es., per Gatta, Morte dell’abuso d’ufficio, cit.) e presenta una struttura ibrida che mutua elementi costitutivi in parte dal peculato ( art. 314) in parte dall’abuso d’ufficio abrogato ( art. 323). Del peculato presenta, sul piano del fatto tipico oggettivo, il medesimo presupposto (lecito) della condotta: il soggetto attivo del reato, pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, deve già avere, infatti, per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità del denaro o di altra cosa mobile altrui , oggetto materiale della successiva condotta di indebita destinazione. Dell’abuso d’ufficio (abrogato) presenta più elementi: anzitutto, sul piano oggettivo, a) la condotta (destinazione ad uso diverso) deve contrastare, così come avveniva sotto l’ art. 323, come modificato nel 2020, con specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità ; b) corrispondente è, poi, l’evento del reato: l’ingiusto vantaggio patrimoniale per sé o per altri, in alternativa all’altrui danno ingiusto. Infine, quanto all’elemento soggettivo, c) è richiesto, come già avveniva nell’abuso d’ufficio, il dolo intenzionale.
Visti i punti di contatto della nuova fattispecie al contempo con il peculato e con l’abuso d’ufficio, l’interpretazione della norma potrà avvalersi dei criteri già elaborati in passato a proposito degli artt. 314 e 323. In particolare, si può ritenere che per le questioni relative alla qualifica del soggetto attivo e al presupposto della condotta, si potrà fare uso dei medesimi criteri già maturati per il peculato. Non diversamente per quanto riguarda gli elementi mutuati dall’abuso d’ufficio. La maggiore difficoltà è data, invece, dalla possibilità o meno di qualificare come indebita destinazione le ipotesi distrattive che, dopo la riforma del 1990 dell’ art. 314, potevano essere punite, a seconda dei casi, come peculato ex art. 314 oppure come abuso d’ufficio ex art. 323. Al fine di affrontare il tema è, pertanto, necessario ripercorrere la qualificazione delle condotte distrattive fino all’abrogazione dell’ art. 323, prima e dopo la riforma dell’ art. 314, operata dalla L. 26.4.1990, n. 86.
2. La qualificazione penale delle condotte distrattive, prima la riforma del 1990
Antecedentemente alla L. 26.4.1990, n. 86, l’ art. 314 puniva sia le condotte di appropriazione che quelle di distrazione. Sotto tale regime, si affermava che mentre l’appropriazione consisteva nel compimento sul bene di atti uti dominus, rientravano nella distrazione le condotte con cui il soggetto destinava il bene a finalità diverse da quelle proprie della res, realizzando in tal modo una divergenza rispetto alla sua destinazione iniziale [cfr. Pelissero, I delitti di peculato, in Grosso (a cura di), Reati contro la pubblica amministrazione, in Grosso, Padovani, Pagliaro (diretto da), Trattato di diritto penale, P.S., VI, Milano, 2015, 101. Per approfondire v., tra gli altri, Manzini, Trattato di diritto penale italiano, V, 5a ed., Torino, 1982, 144 ss.; Marinucci, Distrazione (diritto penale), in ED, XIII, Milano, 1964, 309; Pagliaro, Studi sul peculato, Palermo, 1964; Carinelli, Appunti sul concetto di "distrazione" nel delitto di peculato, in RIDPP, 1966, 538; Palazzo, Il concetto di distrazione nel delitto di peculato, Milano, 1972; Scordamaglia, Il peculato per distrazione, Napoli, 1966; Vinciguerra, Sul concetto di distrazione nel delitto di peculato, in RIDPP, 1969, 981]. Per taluni (Vinciguerra, "Distrazione" e peculato, in RIDPP, 1970, 1032, ora in Studi in onore di Biagio Petrocelli, III, Milano, 1972, 1631) appropriazione e distrazione, ante riforma del 1990, differivano sia sul piano oggettivo che soggettivo: nell'appropriazione l'agente si impadronisce definitivamente della cosa, nella distrazione se ne avvale in modo arbitrario; quanto all'elemento soggettivo, «chi si appropria agisce rappresentandosi l'inversione del possesso a proprio favore, mentre tale rappresentazione è estranea alla psiche del distrattore che si rappresenta semplicemente di deviare la cosa posseduta dallo scopo a cui dovrebbe essere destinata verso uno scopo diverso» (ivi, 1645-1646).
In sintesi: un orientamento più restrittivo considerava condotte di distrazione solo quelle in cui l'autore avesse destinato il bene al soddisfacimento di interessi privati, in difformità da qualsiasi finalità di pubblica utilità; un secondo orientamento, più estensivo, riteneva realizzata la divergenza rispetto alla destinazione iniziale del bene tutte le volte in cui fosse stata violata la disciplina amministrativa sulla destinazione d'uso dei beni nella disponibilità della P.A.; una terza interpretazione riteneva integrata la distrazione tutte le volte in cui la res fosse stata destinata a finalità incompatibili con quelle proprie della amministrazione cui il bene apparteneva [sui tre modelli interpretativi della distrazione ante riforma del 1990 v. Pelissero, I delitti di peculato, 101-102. Per Manzini, 145, «la distrazione era punibile come peculato se commessa a profitto proprio o altrui», intendendosi per profitto sia il vantaggio patrimoniale che non patrimoniale, purché se ne avvantaggiasse un soggetto, pubblico o privato, diverso dalla P.A. interessata. L’autore riteneva che il peculato mediante distrazione si potesse commettere «anche senza sottrarre la cosa dalla sfera funzionale della pubblica amministrazione in cui si trova», cioè senza mutarne la destinazione generica, ma solo quella specifica (ivi, 146)].
3. La qualificazione penale delle condotte distrattive, dopo la riforma del 1990 e prima della riforma del 2024
La scelta del legislatore del 1990 è stata, come si è detto, di espungere dall’ art. 314 la condotta di distrazione, da cui la necessità di approfondire quale fosse la nuova linea di confine tra appropriazione e distrazione e in quali casi le condotte distrattive fossero ancora penalmente rilevanti e in base a quale titolo.
Per un primo filone, appropriazione e distrazione erano in rapporto genere/specie: l'appropriazione del peculato sarebbe stata da intendersi nei termini di cui all’ art. 646 e comunque in modo tale da comprendervi anche le condotte di distrazione (Pagliaro, Commento all'art. 1 l. 86/1990 , in LG, 1990, 268-269). Questa prospettiva, tuttavia, non sembrava tenere in conto che in siffatta maniera si esautorava la portata della novella che, invece, espressamente aveva espunto dall' art. 314 la condotta distrattiva (in senso critico v., ad es., Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, Padova, 2016; 79). Secondo altri, a seguito della novella, le condotte di distrazione sarebbero state punibili non più come peculato, bensì come abuso d'ufficio, indipendentemente dal fatto che fossero state realizzate a profitto proprio o di altri e, dunque, per finalità non coerenti con i fini istituzionali dell'ente di appartenenza del soggetto attivo del reato. Diversamente sarebbe mancato il fine di vantaggio o di danno di terzi richiesto dall' art. 323 che prevedeva, nella versione introdotta nel 1990 (nuovamente modificata dalla L. 16.7.1997, n. 234 e, ancora, prima di essere abrogato nel 2024, dal D.L. 16.7.2020, n. 76, conv. con modif. dalla L. 11.9.2020, n. 120), una fattispecie a dolo specifico. Taluni autori, a supporto della qualificazione, dopo la riforma, delle condotte distrattive come abuso d'ufficio, hanno distinto, nell'appropriazione e nella distrazione, tra «un momento negativo, di indebita alterazione dell'originaria destinazione del diritto prevalente, ed un momento positivo, di strumentalizzazione della res a vantaggio di un soggetto, quello agente o un terzo, comunque diverso da quello titolare del diritto prevalente» [Palazzo, sub artt. 314-316, in Padovani (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino, 1996, 322]. Il momento negativo costituirebbe il tratto di maggiore affinità, ma comunque non di eguaglianza, tra appropriazione e distrazione, le quali «entrambi implicano la rottura di quel vincolo funzionale tra la cosa e una data destinazione, attuato mediante il possesso nomine alieno da parte dell'agente» (ibidem). Il momento negativo nei casi di appropriazione corrisponderebbe alla cosiddetta espropriazione, «tale per cui il soggetto titolare del diritto di proprietà è definitivamente e completamente impedito all'esercizio delle facoltà di godimento e fruizione della cosa» (ivi, 23); nella distrazione, invece, sarebbe sufficiente ed essenziale «la rottura del vincolo di destinazione imposto alla cosa nell'interesse di un determinato soggetto, proprietario o terzo, ed attuato in concreto mediante la relazione possessoria». Ciò detto, è però soprattutto nell'esame del successivo momento positivo della condotta che si coglie la irriducibile differenza tra distrazione ed appropriazione poiché esso, nell'appropriazione, si manifesta come impropriazione, cioè come «immediato esercizio sulla cosa di poteri di fatto corrispondenti allo svolgimento di una signoria propria e personale sulla cosa, utilizzata per l'appagamento diretto di un interesse proprio del soggetto attivo, anche se con conseguente vantaggio di un soggetto terzo (ad esempio, destinatario di una donazione)» (ibidem). Dal momento che il momento dell'impropriazione attribuisce un univoco significato di offesa alla condotta di appropriazione, i fatti di distrazione, privi di tale offensività, potrebbero ricadere sotto l' art. 323 «non sopportando il concetto di appropriazione un "travaso" di contenuti normativi, impedito dalla stessa struttura della fattispecie di peculato in cui è collocata la condotta appropriativa» [ivi, 26-27, comunque, sempre a condizione, anche per Palazzo, che le condotte di distrazione non siano commesse in vantaggio della stessa amministrazione. Con analogo approccio, vigente la formulazione originaria dell' art. 314 si era detto che «il vero elemento differenziale tra il peculato per appropriazione e quello per distrazione si possa trovare nella fase successiva a quella della sottrazione del bene, nel momento, cioè, della sua nuova destinazione» (Severino, Il criterio fra distrazione ed appropriazione nel peculato. Nota a C., Sez. VI, 11.1.1974, in CP, 1976, 711). Nel caso di appropriazione, l'agente, compiuta la sottrazione realizza un completo dominio sulla cosa; nella distrazione, la condotta «è rivolta semplicemente ad un uso arbitrario del bene con impiego per fini diversi da quelli cui era destinato» (ibidem)].
A questo filone interpretativo se ne affianca ancora un terzo, che muova dalla seguente premessa: l'impropriazione (parte della condotta di appropriazione) richiede che la condotta sia realizzata con una finalità di interesse privato, che sussiste non solo quando si soddisfa un interesse proprio, ma anche quando si soddisfa un interesse altrui (Comm. Romano, P.S., I, 38-39). «Appropriarsi del bene significa che lo stesso viene definitivamente sottratto alla finalità pubblica per il conseguimento di finalità private, e poco importa che queste siano a favore dello stesso soggetto agente o di terzi» (Pelissero, I delitti di peculato, 109). La conseguenza è che anche quelle che si presentano come condotte di distrazione a profitto altrui sono in realtà qualificabili come appropriazioni. Questo filone interpretativo ritiene, quindi, che la condotta distrattiva integri un'appropriazione ogni qualvolta la res sia sottratta in modo definitivo dalla finalità pubblica per conseguire finalità private proprie o altrui (Romano M., 39). In via residuale la condotta distrattiva potrebbe integrare un abuso d'ufficio, sussistendo tutti gli elementi di tale fattispecie, solo se è conservata la destinazione pubblicistica del bene, senza compromissione del nesso tra interesse pubblico e res (Pelissero, I delitti di peculato, 110-111. Nello stesso senso v. Stortoni, Delitti contro la Pubblica amministrazione, 115).
La Corte costituzionale, poco dopo la riforma del 1990, ha sostanzialmente avallato l'interpretazione secondo cui la novella del 1990 aveva ristretto lo spazio di responsabilità penale per peculato espungendo la condotta di distrazione dall' art. 314. Il giudice delle leggi, infatti, dichiarava la illegittimità dell'art. 215 c.p.m.p. nella parte in cui puniva, a titolo di peculato militare, la distrazione di beni militari a profitto proprio o altrui. Stante l'avvenuta abrogazione dal peculato di cui all' art. 314 della condotta di distrazione, punire come peculato militare anche la distrazione della res ingenerava una disparità di trattamento censurabile per violazione dell'art. 3 Cost. La stessa sentenza, peraltro, chiariva che l'eliminazione della condotta distrattiva dall' art. 314 non comportava un'abolitio criminis rispetto a tutti i casi di distrazione; in particolare sarebbero rimasti punibili sub art. 323 i casi di distrazione della res che avessero comportato la «destinazione indebita di risorse pubbliche al di fuori dei fini istituzionali dell'ente. In questa seconda ipotesi la "distrazione", in quanto comporta un'illecita utilizzazione dei poteri di ufficio (e quindi un "abuso") e mira a procurare all'agente o a terzi un vantaggio (o un danno) qualificabile come "ingiusto", integra […] il delitto configurato nel nuovo testo dell' art. 323: sicché è solo con riguardo alla prima ipotesi, di destinazione interna alle finalità istituzionali dell'ente, che l'abolitio criminis può dirsi verificata». Infine, nella medesima decisione, la Consulta ha modo di affermare che, a seguito della L. 26.4.1990, n. 86, gli episodi di uso momentaneo della cosa appartenente alla P.A., seguìto dalla sua immediata restituzione, talora qualificati come "distrazione" pur se implicanti una temporanea appropriazione, «non hanno perduto rilevanza penale, dato che rientrano nell'ipotesi attenuata di peculato prevista nel secondo comma del novellato art. 314» ( C. Cost. 4-13.12.1991, n. 448). (Quanto ai richiami all'abuso d'ufficio che si rinvengono nella decisione costituzionale del 1991, si ricordi che sull' art. 323 è successivamente intervenuta la L. 16.7.1997, n. 234 e da ultimo, il D.L. 16.7.2020, n. 76, conv. con modif. dalla L. 11.9.2020, n. 120).
Nella giurisprudenza di legittimità, si è ritenuto che integrasse una condotta di distrazione sussumibile sotto l' art. 314 - dunque, una condotta effettivamente appropriativa - il comportamento del personale del Sisde che avesse acquistato un immobile da un privato erogando ad esso una somma eccedente il prezzo dichiarato in contratto, allo scopo di pagare meno imposte ( C., Sez. VI, 17.4-18.7.2007, n. 28645). Si è altresì ritenuto che integrasse appropriazione mediante distrazione la condotta di pubblici amministratori che, invece di investire le risorse di cui avevano la disponibilità per le finalità pubbliche istituzionalmente previste, le avevano impiegate per acquistare, in violazione di norme di legge e di statuto, quote di fondi speculativi ( C., Sez. VI, 7.7-14.12.2015, n. 49286; C., Sez. VI, 4-13.6.2014, n. 25258; C., Sez. VI, 17.7.2013-14.1.2014, n. 1247).
Con riferimento alla distrazione delle somme percepite da gruppi consiliari regionali, la Corte di legittimità ha affermato che l'assenza di giustificazione della spesa già possa far ritenere integrato il peculato ( C., Sez. VI, 11.9.2018-14.1.2019, n. 1561; C., Sez. VI, 19.9-23.11.2017, n. 53331; C., Sez. VI, 2.2-24.3.2017, n. 14580; C., Sez. VI, 14.5-4.6.2009, n. 23066); tuttavia, si è pure detto che dalla mancata giustificazione della spesa non possa già ritenersi che la spesa sia illecita, occorrendo piuttosto piena prova dell'appropriazione e dell'offensività della condotta rispetto al buon andamento della P.A. ( C., Sez. VI, 1-6-19.7.2017, n. 35683. Così C., Sez. VI, 3.7-16.9.2019, n. 38245, con riferimento ad un caso relativo al cd. contributo "unificato" corrisposto ai presidenti dei Gruppi dell'Assemblea Regionale Siciliana successivamente all'entrata in vigore della L. 7.12.2012, n. 213. In termini simili, v. C., Sez. VI, 9.4-15.5.2019, n. 21166, riferita alle spese di rappresentanza di un Comune). Infine, talora si è ricorso, ai fini di un’esclusione della interversio possessionis e della conseguente condotta appropriativa ad un criterio di compatibilità strutturale della spesa rispetto al perseguimento delle reali finalità istituzionali del gruppo ( C., Sez. VI, 23.3-29.4.2021, n. 16465).
Parimenti si è ritenuto che integri un'ipotesi distrattiva rilevante come peculato l'utilizzo da parte dell'amministratore di una società in house di somme dell'ente al fine di pagare sanzioni pecuniarie inflitte a dirigenti ed amministratori per violazione della normativa sull'igiene e la sicurezza sui luoghi di lavoro ( C., Sez. VI, 3.7-11.10.2019, n. 41979; C., Sez. VI, 13.6-16.9.2019, n. 38260). Ancora, con riferimento a condotte commesse dagli amministratori di società in house (consistite nel corrispondere al terzo l’indennizzo dovuto dal Comune per la revoca di una concessione), si è, invece, esclusa la realizzazione di una condotta distrattiva rilevante come peculato, valorizzando il fatto che la società fosse interamente partecipata dal Comune e provvedesse al perseguimento di finalità pubbliche di competenza dell’ente ( C., Sez. VI, 13.4-9.6.2023, n. 25173). Così pure è stato escluso il peculato nella condotta del gestore di una discarica pubblica che aveva utilizzato per fini diversi (nella specie, per finanziare altre società del gruppo di riferimento) le quote di tariffa destinate, ai sensi dell'art. 15, D.Lgs. 13.1.2003, n. 36, alla copertura degli obblighi di futura chiusura e bonifica del sito, poiché le stesse costituiscono somme percepite a titolo di corrispettivo per l'attività di fornitura di un servizio, incluse nel prezzo di conferimento dei rifiuti in discarica ( C., Sez. VI, 28.1-25.3.2015, n. 12657; C., Sez. VI, 28.1-25.3.2015, n. 12656).
Il fatto che la condotta distrattiva non sia qualificabile come appropriazione ai fini di una responsabilità per peculato non esclude, tuttavia, il delitto di truffa o di malversazione, così come ritenuto dalla Suprema Corte nel caso di indebita gestione e destinazione, da parte dell'appaltatore, di somme di provenienza pubblica, la cui ricezione costituisca il pagamento, da parte del soggetto pubblico appaltante, del corrispettivo per l'attività di fornitura di un servizio pattuito ( C., Sez. VI, 5.6-8.10.2013, n. 41579; C., Sez. VI, 19.12.2012-23.1.2013, n. 3724). Infine, si è pure esclusa la condotta appropriativa mediante distrazione, in un caso di cessione, ad un prezzo inferiore a quello di mercato, di azioni di proprietà di un comune attraverso una procedura di evidenza pubblica irregolare, in applicazione del principio secondo cui non è configurabile l'appropriazione quando la disposizione di risorse pubbliche avvenga per finalità diverse da quelle specificamente previste, ma pur sempre nell'ambito delle attribuzioni del ruolo istituzionale svolto dall'agente pubblico in virtù delle norme organizzative dell'ente ( C., Sez. VI, 20.6.2013-10.1.2014, n. 699). La cessione di un bene a prezzo irrisorio, e non semplicemente di favore, può invece dare luogo ad un fatto appropriativo rilevante ai sensi dell'art. 314 ( C., Sez. VI, 13.7-20.9.2017, n. 43133).
A proposito dei rapporti tra peculato mediante distrazione e abuso d'ufficio, la Suprema Corte, in termini particolarmente chiari, ha affermato che l'utilizzo di denaro pubblico per finalità diverse da quelle previste integra il reato di abuso d'ufficio qualora l'atto di destinazione avvenga in violazione delle regole contabili, sebbene sia funzionale alla realizzazione, oltre che di indebiti interessi privati, anche di interessi pubblici obiettivamente esistenti e per i quali sia ammissibile un ordinativo di pagamento o l'adozione di un impegno di spesa da parte dell'ente; integra, invece, il più grave delitto di peculato l'atto di disposizione del denaro compiuto in difetto di qualunque motivazione o documentazione ovvero in presenza di una motivazione di copertura formale, per finalità esclusivamente private ed estranee a quelle istituzionali dell'ente ( C., Sez. VI, 23.9-7.10.2020, n. 27910; C., Sez. VI, 22.6-13.9.2017, n. 41768). Pertanto, integra senz’altro peculato la sottrazione dei beni alla destinazione pubblica e il loro utilizzo per il soddisfacimento di interessi privatistici dell'agente, mentre è configurabile l'abuso d'ufficio quando si sia in presenza di una distrazione a profitto proprio che, tuttavia, si concretizzi in un uso indebito del bene senza comportare la perdita e la conseguente lesione patrimoniale a danno dell'ente cui appartiene ( C., Sez. VI, 23.1-4.5.2018, n. 19484). Ad esempio, la Suprema Corte ha ritenuto integrata la condotta appropriativa, escludendo il mero abuso d'ufficio, nel caso di denaro riscosso e versato con una diversa imputazione da parte del concessionario per la riscossione di un'obbligazione tributaria, ancorché il denaro fosse stato riversato per scopi comunque pubblici ( C., Sez. VI, 27.3-30.4.2008, n. 17616). Il medesimo principio ha trovato applicazione nel giudizio di responsabilità per peculato (e di esclusione dell'abuso di ufficio) del pubblico ufficiale che aveva offerto la cena a due amici con i soldi anticipatigli dal Comune per le spese di viaggio e soggiorno, posto che costituisce "appropriazione" (e non già "distrazione") l'effettuare pagamenti di spese non rientranti nelle erogazioni stabilite per la trasferta ( C., Sez. VI, 28.6-16.11.2016, n. 48544).
4. La qualificazione delle condotte distrattive, dopo l’entrata in vigore dell’art. 314 bis e l’abrogazione dell’abuso d’ufficio
A fronte di siffatta quadro di diritto vivente, occorre domandarsi come possano oggi qualificarsi le condotte distrattive, cioè di diversa destinazione del denaro o della cosa mobile altrui, dopo l’introduzione dell’art. 314 bis e l’abrogazione dell’ art. 323. Si osservi quanto segue:
a. La clausola di sussidiarietà con cui apre l’art. 314 bis, a favore dell’ art. 314 consente di ritenere che le distrazioni già qualificabili prima dell’ultima riforma come peculato non siano suscettibili di diversa qualificazione e, pertanto, rimangano punibili sotto l’ art. 314. Sono questi i casi, sopra più analiticamente considerati, in cui la condotta distrattiva integra un'effettiva appropriazione perché la res è sottratta in modo definitivo dalla finalità pubblica per conseguire finalità private proprie o altrui. Con riferimento a queste ipotesi vi è, dunque, continuità nella qualificazione e, di conseguenza, nella risposta sanzionatoria, sempre affidata all’ art. 314 . Si deve, peraltro, notare che l’inserimento della clausola di sussidiarietà svolge anche, sul piano interpretativo, una funzione di conferma della possibilità, sussistendone i presupposti, di qualificare episodi distrattivi come condotte appropriative (e, quindi, come peculato). Se così non fosse, infatti, non sarebbe stato necessario il suo inserimento. (In termini non dissimili, cfr. Seminara, Sui possibili significati del muovo art. 314 bis c.p., cit., 6, il quale, pur esprimendo un giudizio critico sulla riforma, valorizza la funzione della clausola di sussidiarietà proprio nel senso di escludere un’incidenza dell’art. 314 bis sull’ art. 314; anche secondo l’autore da ultimo richiamato, dunque, «il delitto di peculato mantiene i suoi contenuti e l’art. 314 bis va a operare sulle condotte finora sussunte all’interno dell’ art. 323, cioè le distrazioni compatibili con i fini istituzionali dell’ente». In senso diff., però, cfr. Micheletti, La “distrazione” giova brutti scherzi, cit., su cui infra).
b. La riforma investe, invece, le ipotesi distrattive, già punibili come abuso d’ufficio, vale a dire i casi di uso indebito del bene che non ne comporti la perdita e la conseguente lesione patrimoniale dell’ente cui appartiene ovvero i casi di utilizzo di denaro pubblico in violazione delle regole contabili, in modo funzionale alla realizzazione, insieme con indebiti interessi privati, di interessi pubblici obiettivamente esistenti.
c. Rispetto alle ipotesi di cui alla lett. b) non si realizza, tuttavia, una piena continuità normativa tra la disciplina vigente fino all’intervento dell’agosto 2024 e quella successiva. Innanzitutto, guardando al perimetro del fatto penalmente rilevante, se sotto l’ art. 323 erano prima punibili anche le condotte distrattive aventi ad oggetto beni immobili, ora l’oggetto materiale della condotta di “diversa destinazione”, cioè di distrazione, di cui all’art. 314 bis è solo più il denaro o altra cosa mobile altrui. Pertanto, le condotte in cui sono oggetto di distrazione beni immobili, prima punibili come abuso d’ufficio, non sono ora rilevanti sotto l’art. 314 bis.
d. Una riduzione dello spazio di rilevanza penale delle condotte distrattive si realizza anche se si considera il presupposto della condotta: il possesso o la disponibilità della res, ora richiesto sotto l’art. 314 bis, sul modello del peculato, è, infatti, presupposto più stringente, e quindi maggiormente selettivo, rispetto a quello allora previsto dall’ art. 323 che utilizzava la formula «nello svolgimento delle funzioni o del servizio».
e. Si pone, invece, nel segno della continuità normativa la previsione, nel nuovo art. 314 bis, della contrarietà della condotta a norme di legge o di atti aventi forza di legge, da cui non residuino margini di discrezionalità. Infatti, dopo la riforma del 2020 dell’abuso d’ufficio, tali elementi già erano presenti nella fattispecie di cui all’ art. 323. Pertanto, a partire da tale data, per punire i fatti distrattivi commessi dal p.u. o dall’i.p.s. (che non integrassero una condotta appropriativa sub art. 314) già era richiesto che la condotta violasse una norma di legge e che si ponesse al di fuori dell’esercizio della discrezionalità amministrativa.
f. Chiarito che anche rispetto ai fatti distrattivi già punibili come abuso d’ufficio si realizza una parziale abolitio criminis, ove si realizzi, invece, una continuità nella rilevanza penale del fatto, vale a dire ove il fatto distrattivo continui ad essere punibile (ora sotto l’art. 314 bis) il legislatore ha comunque optato per un alleggerimento della sanzione; se, infatti, l’abuso d’ufficio era punito da 1 a 4 anni di reclusione, l’attuale fattispecie di indebita destinazione è punita con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. Essendo norma in bonam partem, si applica retroattivamente, ai sensi dell’art. 2, 4° co.
g. A fronte delle osservazioni sub c), d), f) è presumibile che la giurisprudenza, per evitare un’assenza o un alleggerimento della sanzione penale, tenderà ad estendere il concetto di distrazione appropriativa, a favore dell’applicazione della fattispecie di peculato comune ex art. 314.
La Corte di cassazione ha confermato l’interpretazione sopra proposta, ritenendo che i fatti distrattivi già punibili sotto l’ art. 323 siano ora punibili ex art. 314-bis ( c.pen. sez. I, 10/01-07/02/2025, n. 5041), purché consistano in una destinazione indebita di denaro o di altre cose mobili altrui da parte di un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che abbia possesso o disponibilità mediata delle risorse pubbliche ( c.pen. sez. I, 16-27/05/2025, n. 19806). Ai sensi dell’ art. 2, 4° co., si applicherà a tali fatti la norma del 2024, in quanto legge più favorevole ( c.pen. sez. VI, 23/10/2024-04/02/2025, n. 4520).
In piena aderenza alla formulazione della norma incriminatrice, la Suprema Corte ha affermato che è configurabile l’indebita destinazione di denaro o cose mobili nel solo caso in cui la destinazione del bene a uso diverso avviene in violazione di una norma primaria, a contenuto precettivo, senza che residuino margini di discrezionalità ( c.pen. sez. VI, 02/10/2025-13/01/2026, n. 1126).
Confermato anche in sede di legittimità che l’art. 314-bis sanziona le condotte distrattive che non comportano una perdita definitiva dei beni per la pubblica amministrazione e che, nella disciplina previgente, la giurisprudenza di legittimità inquadrava nella fattispecie abrogata dell'abuso di ufficio; rimangono, invece, punibili (così come lo erano già precedentemente) come peculato le appropriazioni distrattive, ossia effettuate per finalità esclusivamente private ( c.pen. sez. VI, 12/02-16/05/2025, n. 18587; c.pen. sez. V, 14/02-14/03/2025, n. 10398).
In senso difforme alla prospettiva ora esposta, deve, tuttavia, menzionarsi l’opinione di chi ha ritenuto che il «nuovo art. 314 bis c.p. si riferisce alla distrazione tout court (sub specie di “destinazione ad uso diverso” del denaro o di altra cosa mobile) selezionando le condotte da punire esclusivamente in ragione del fatto che esse contrastino con quanto “previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità”» (Micheletti, La distrazione gioca brutti scherzi, cit.). Sul piano del diritto intertemporale l’effetto sarebbe quello di aprire la strada all’applicazione dell’art. 2, 2° co., in tutti i casi di peculato distrattivo, in assenza di una condotta che abbia violato disposizioni di legge o di atti aventi forza di legge, ovvero in presenza dell’esercizio di discrezionalità amministrativa.
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Art. 316 Peculato mediante profitto dell'errore altrui
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord

Art. 316 Peculato mediante profitto dell'errore altrui
In vigore dal 30 luglio 2020
Il pubblico ufficiale [c.p. 357] o l'incaricato di un pubblico servizio [c.p. 358], il quale, nell'esercizio delle funzioni o del servizio, giovandosi dell'errore altrui, riceve o ritiene indebitamente, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
La pena è della reclusione da sei mesi a quattro anni quando il fatto offende gli interessi finanziari dell'Unione europea e il danno o il profitto sono superiori a euro 100.000 2.
1 Articolo così sostituito dall'art. 2, L. 26 aprile 1990, n. 86, in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica Amministrazione. Il delitto previsto in questo articolo, consumato o tentato, è attribuito al tribunale in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 33-bis del codice di procedura penale, a decorrere dalla sua entrata in vigore. Vedi, anche, l'art. 15, L. 19 marzo 1990, n. 55, come modificato dall'art. 1, L. 13 dicembre 1999, n. 475. Vedi, inoltre, l'art. 12-sexies, D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito in legge, con modificazioni, con L. 7 agosto 1992, n. 356.
Le pene stabilite per i delitti previsti in questo articolo sono aumentate da un terzo alla metà se il fatto è commesso da persona sottoposta con provvedimento definitivo ad una misura di prevenzione personale durante il periodo previsto di applicazione e sino a tre anni dal momento in cui ne è cessata l'esecuzione ai sensi di quanto disposto dall'art. 71, comma 1, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159.
2 Comma aggiunto dall’art. 1, comma 1, lett. a), D.Lgs. 14 luglio 2020, n. 75, a decorrere dal 30 luglio 2020.
1. La fattispecie di «peculato mediante profitto dell'errore altrui» a completamento della tutela contro i fatti di peculato: individuazione del bene protetto
L'art. 316 prevede, quale autonoma fattispecie delittuosa, il «peculato mediante profitto dell'errore altrui» che, insieme al peculato comune di cui all' art. 314, 1° co., e al peculato d'uso di cui all' art. 314, 2° co., offre tutela, nel vigente ordinamento penale italiano contro i fatti di peculato. [Nel senso che l'art. 316 preveda un'autonoma fattispecie v. Gambardella, Peculato mediante profitto dell'errore altrui, in Canestrari, Cornacchia, De Simone, Manuale di diritto penale, P.S., Delitti contro la Pubblica Amministrazione, Bologna, 2015, 77; Pagliaro, Parodi Giusino, Principi di diritto penale, P.S., I, Delitti contro la Pubblica Amministrazione, 10a ed., Milano, 2008, 97; Pelissero, I delitti di peculato, in Grosso, Pelissero (a cura di), Reati contro la pubblica amministrazione, in Grosso, Padovani, Pagliaro (diretto da), Trattato di diritto penale, P.S., VI, Milano, 2015, 134; Spena, sub art. 316, in Comm. Ronco, Romano B., 4a ed., Torino, 2012, 1569. Contra Antolisei, Manuale di diritto penale, P.S., II, 16a ed., Milano, 2016, 392].
Per un inquadramento sistematico sulle scelte di politica criminale contro i fatti di peculato, soprattutto a seguito della L. 26.4.1990, n. 86, si rinvia al commento sub art. 314. Si tenga conto, in questa sede, che l'art. 316 non ha subìto modifiche dall'entrata in vigore del Codice, se non quella relativa all'eliminazione della pena pecuniaria, originariamente comminata dal legislatore del 1930 e poi espunta da quello del 1990 che, tuttavia, ha lasciata inalterata la previsione sulla pena detentiva da 6 mesi a 3 anni, qual è l'attuale. (Più precisamente l'art. 2, L. 26.4.1990, n. 86 ha sostituito l'art. 316, senza con ciò modificare il precetto primario, ma solo quello secondario nei termini anzidetti). La scelta del Codice Rocco (ad oggi mantenuta, salvo la modifica ora evidenziata) segna un momento di rottura significativa rispetto alla previgente opzione incriminatrice del Codice Zanardelli che, all' art. 170, 2° co., prevedeva il fatto oggi qualificato come peculato mediante profitto dell'errore altrui come ipotesi criminosa riconducibile al genus delle concussioni e puniva con la pena detentiva (già allora) da 6 mesi a 3 anni il pubblico ufficiale che «riceva ciò che non è dovuto, giovandosi soltanto dell'errore altrui» (diversamente dal 1° co. dello stesso art. 170 che prevedeva una forma di concussione mediante induzione). Si osservi come anche il precetto primario sotto il Codice Zanardelli fosse parzialmente diverso, sanzionando la condotta del ricevere e non anche quella del ritenere. (Per tali aspetti storici, v., ad esempio, Manzini, Trattato di diritto penale italiano, 5a ed., V, Torino, 1982, 180; Pelissero, I delitti di peculato, 134; Gambardella, Peculato mediante profitto, 77. È preferibile non accostare il delitto in esame alla concussione, a fortiori dopo la modifica apportata all' art. 317 dalla L. 6.11.2012, n. 190 che ha ristretto alla costrizione la modalità di perfezionamento della condotta di concussione. Già prima della riforma Severino del 2012 ritenevano non riconducibile la fattispecie de qua alla concussione, allora ancora perfezionabile anche con una condotta induttiva, Pagliaro, Parodi Giusino, Principi di diritto penale, P.S., I, Delitti contro la Pubblica Amministrazione, 10a ed., Milano, 2008, 97).
Quanto ai profili storici, infine, si osservi che, per il richiamo compiuto dall' art. 322 bis , introdotto con l'art. 3, 1° co., L. 29.9.2000, n. 300, anche all'art. 316, il delitto di peculato mediante profitto dell'errore altrui può essere commesso, oltre che dal pubblico ufficiale e dall'incaricato di pubblico servizio ex artt. 357 e 358, anche dai soggetti ricompresi nell'elenco di cui al 1° co. dell' art. 322 bis , nn. 1-5 quater. A tal proposito, essendo i nn. 5 ter e 5 quater stati aggiunti con l'art. 1, 1° co., lett. o, n. 2, L. 9.1.2019, n. 3, è corretto dire che la legge anticorruzione del 2019 ha avuto effetti estensivi della rilevanza penale anche rispetto al delitto punito dall'art. 316.
L’art. 316 non è stato coinvolto dall’intervento di cui al D.L. 4.7.2024, n. 92, conv. con modif. dalla L. 8.8.2024, n. 112, che ha introdotto, in materia di delitti di peculato, la fattispecie (integrante un peculato per distrazione) di cui all’ art. 314 bis , né dalla L. 9.8.2024, n. 114 (legge “Nordio”) che ha abrogato l’abuso d’ufficio.
Il delitto in commento reca offesa al buon andamento e all'imparzialità della P.A., oltre che all'interesse patrimoniale e non patrimoniale del soggetto che versa in errore e, dunque, può senz'altro essere considerato reato plurioffensivo [Amarelli, in Fiore S., Amarelli, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino-Milano, 2018, 66; Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, Padova, 2016, 120; Catenacci (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Estratto dal V volume del Trattato Teorico-Pratico di Diritto Penale, diretto da Palazzo, Paliero, Torino, 2017, 50; Romano M., I delitti contro la Pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, in Comm. Romano, P.S., I, 4a ed., Milano, 2019, 56; Gambardella, Peculato mediante profitto, 78; Pelissero, I delitti di peculato, 134]. In passato si è anche detto che l'essenza della fattispecie consista nella violazione dell'obbligo da parte del soggetto pubblico di non accettare le cose che gli siano consegnate per errore ovvero nella violazione dell'obbligo di restituirle non appena si sia accorto di tale errore (Antolisei, , 392).
Il nocumento recato ai beni di cui all'art. 97, 2° co., Cost., (buon andamento e imparzialità) e all'interesse del soggetto che entra in relazione con il pubblico ufficiale, si connota, sotto l'art. 316, di una tipicità particolare che contraddistingue l'oggettività giuridica del peculato mediante profitto dell'errore altrui sia rispetto a quella del peculato comune sia rispetto a quella del peculato d'uso. In effetti il fulcro di offesa nella figura di reato di cui ci stiamo occupando è incentrato sulla violazione non di un generico dovere di probità e correttezza da parte del soggetto pubblico, quanto piuttosto di un obbligo al rispetto dell'affidamento che il terzo ripone nell'amministrazione quando interloquisce con essa. [Il soggetto che versa in errore e che dà o non chiede la restituzione dell'indebito è perlopiù identificato con il privato. Così, ad esempio, da Pagliaro, Parodi Giusino, 97 ss. che pur non escludono che chi è in errore possa essere anche un pubblico ufficiale (ivi, 104). Nello stesso senso v. Gambardella, sub art. 316, in Andreazza, Aprile, Ariolli, Cassano, Gambardella, Mongillo, I delitti contro la personalità dello Stato, e i delitti contro la pubblica amministrazione, in Lattanzi, Lupo (diretto da), Codice penale. Rassegna di Giurisprudenza e Dottrina, IV, Milano, agg. 2015, 382. Anche Spena, 1569 ss. generalmente si riferisce al soggetto in errore come al "privato"].
L'affidamento che il soggetto ripone nella P.A. è di differente natura rispetto a quello che egli nutre nei confronti di chi è privo di qualifica pubblicistica quando intesse con quest'ultimo rapporti "tra pari": in siffatto contesto la pretesa ragionevolmente tutelata dall'ordinamento non è quella del singolo di essere messo in guardia nel proprio interesse qualora versi in errore, ma solo di non esservi indotto con l'inganno, attivandosi altrimenti la protezione offerta dall' art. 640; la legge penale, infatti, nel rapporto tra privati non può spingersi ad offrire tutela a quanti siano sprovvisti della ordinaria diligenza ed avvedutezza nel perseguire i propri affari, pena l'imposizione di un vincolo eccessivo alla libertà negoziale. Diversamente avviene quando il soggetto si relaziona, anche solo con comportamenti concludenti, con il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio in vista del compimento di un atto dispositivo che ha ad oggetto denaro o altra utilità. In questo caso, ragionevolmente e legittimamente ci si attende di essere avvisati dall'interlocutore che rappresenta l'amministrazione quando, a causa di un proprio errore, non importa se colposo, ci si provocherebbe da sé un nocumento di tipo patrimoniale o non patrimoniale. Ritiene, a proposito, la nostra dottrina che, in effetti, «il pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni (come richiede l'art. 316), ha sempre il dovere di rimuovere lo stato di errore del privato» (Pagliaro, Parodi Giusino, 101). Ciò, ovviamente, non comporta che la sola mancata rimozione dell'errore già integri il fatto penalmente rilevante dal momento che, affinché ciò avvenga, almeno ai fini del delitto in esame, si chiede altresì l'approfittamento dell'errore e la ricezione o la ritenzione indebita del denaro o dell'utilità.
Letta alla luce della violazione del principio di affidamento nei confronti dell'amministrazione, la norma incriminatrice - anche considerato che perlopiù il soggetto in errore può essere identificato, come già si è detto, con il "privato" - si fa portatrice di una concezione del rapporto P.A.- cittadino che vede i due poli della relazione tutt'altro che antagonisti: il delitto de quo offende al contempo interessi di natura squisitamente individuali e i beni di cui all'art. 97, 2° co., Cost., senza che tra gli stessi si ponga antinomia (o alternatività) perché è (anche) nell'interesse pubblico che i cittadini, nel compiere atti con i quali coinvolgendo la P.A. conferiscono utilità a terzi, agiscano attribuendo a questi la res iusta e parimenti che, nel mentre compiono tali atti, al soggetto pubblico non sia consentito approfittarsi di un loro eventuale errore per trarne un vantaggio per sé o per altri. Così pure è interesse di natura generale perché strumentale alla partecipazione alla vita pubblica che i consociati nutrano e conservino la propria fiducia nello Stato-apparato, rivolgendosi a chi è dotato della qualifica pubblicistica non con la diffidenza (o, ancor peggio, con il sospetto) da riservarsi a chi persegue interessi confliggenti ai propri, ma piuttosto come al soggetto preposto al perseguimento degli interessi generali che non possono prescindere dalla tutela (senza perciò comportarne necessariamente l'appagamento) dei diritti individuali.
In questo senso parrebbe potersi dire che il bene protetto dall'articolo in commento sia, in ultima analisi, proprio l'affidamento nei confronti della pubblica amministrazione, che funge da strumento irrinunciabile sia per il perseguimento del buon andamento e dell'imparzialità sia per la tutela degli interessi patrimoniali e non patrimoniali di quanti si relazionano con l'amministrazione stessa. La tutela di siffatto bene comporta, tra l'altro, un obbligo da parte dello Stato e degli enti dotati di personalità pubblica di non prendere o trattenere più dell'altrui debitum, anche quando colui che dà il denaro o l'altra utilità, per volontà viziata da errore, sia disposto a corrispondere ciò che non è dovuto o più del dovuto. (Pur senza richiamare il concetto di affidamento qui proposto, Palazzo, Tarquini, Peculato, in EG, XXV, Roma, 1995, 6 evidenziano, ad esempio, che il disvalore del fatto punito dall'art. 316 non sia dato tanto dal carattere indebito dell'acquisizione, ma «dalla duplice circostanza che quest'ultima deve da un lato aver tratto occasione dall'esercizio effettivo della funzione o del servizio, dall'altro essere stata resa possibile da un errore del privato sulla legittimità della ricezione o della ritenzione della cosa»). Così inquadrato il bene protetto dalla norma, pare oltremodo opportuno conservare l'incriminazione autonoma prevista dall'art. 316 che, anzi, meriterebbe probabilmente una reazione punitiva più severa.
La tutela è stata rafforzata a favore dell'Unione europea a seguito della introduzione della circostanza aggravante, inserita all'art. 316, 2° co. (in vigore dal 30.7.2020) dall'art. 1, 1° co., lett. a, D.Lgs. 14.7.2020, n. 75. Qui si prevede che la pena della reclusione sia irrogata nella misura dai mesi ai quattro anni quando il fatto offende gli interessi finanziari dell'Unione europea e il danno o il profitto sono superiori a euro 100.000. La norma, così novellata, in attuazione della Dir. 5.7.2017, n. 2017/1371/UE, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell'Unione mediante il diritto penale, offre tutela ad hoc contro fatti appropriativi commessi a danno degli interessi eurounitari.
Dal punto di vista della tecnica normativa è apprezzabile il ricorso, da parte della norma incriminatrice di cui al 1° co., a tre elementi che valgono a definire in modo nitido i tratti fondamentali della tipicità (e quindi dell'offesa):
i) il primo elemento è quello che circoscrive l'ambito di commissione della condotta di ricezione o di ritenzione all'«esercizio delle funzioni o del servizio» da parte dei soggetti attivi del reato: tale elemento opportunamente tratteggia i confini dell'obbligo da parte del soggetto pubblico di allertare colui che entra in rapporto con l'amministrazione del proprio errore dal quale egli patirebbe un danno nonché del connesso obbligo di non ricevere ovvero dell'obbligo di restituire l'utilità o il denaro indebitamente corrisposti;
ii) il secondo elemento è dato dall'utilizzo del gerundio «giovandosi» che sta, appunto, ad indicare la modalità con cui il soggetto pubblico perfeziona la condotta, abusando della sua posizione privilegiata, vale a dire approfittando dell'errore altrui e traendone vantaggio per sé o per altri (nel senso che nel delitto di cui all'art. 316 vi sia una componente di abuso v. anche Romano M., 56);
iii) il terzo elemento è reso dalla clausola di illiceità speciale introdotta dall'avverbio «indebitamente»: per aversi consumazione del fatto tipico, l'oggetto materiale della condotta deve essere un indebitum, cioè denaro o utilità non dovuti, quantomeno nelle quantità in cui sono corrisposti (sul tema v. infra anche a proposito delle differenti interpretazioni proposte in dottrina).
Per quanto si è sopra detto, appare ragionevole ritenere che il soggetto, del cui errore il pubblico ufficiale approfitta, non sia soltanto persona danneggiata dal delitto di peculato mediante profitto dell'errore altrui, ma anche persona offesa dal reato.
Auspicabile, per tale ragione, il superamento di un risalente orientamento giurisprudenziale che escludeva tale qualifica sulla base del presupposto che nei delitti contro la P.A. solo l'amministrazione si può ritenere titolare degli interessi offesi ( C., Sez. VI, 22.2-30.3.1999, n. 4074). Peraltro, una siffatta soluzione sarebbe in contrasto con quella assunta in materia di peculato comune che già riconosce che il privato possa essere persona offesa dal reato ( C., Sez. VI, 6.10-25.11.2015, n. 46797).
Se certamente opportuna è stata la scelta del legislatore del '30 di espungere il delitto in esame dal novero delle concussioni, posto che nel delitto punito dall'art. 316 manca non solo la costrizione, ma financo l'induzione, rimane da domandarsi se tra il delitto di peculato comune di cui all' art. 314, 1° co., e quello di peculato mediante profitto dell'errore altrui prevalgano profili di differenza anziché di somiglianza e se quindi sia stato opportuno l'utilizzo dello stesso nomen juris di cui all' art. 314 (tra l'altro, si osservi come già lo stesso peculato d'uso di cui all' art. 314, 2° co., al cui commento si rinvia, sia fattispecie visibilmente differente rispetto a quella del 1° co., carente di una vera e propria condotta di appropriazione). Da più parti in dottrina si è notato, in effetti, come il peculato mediante profitto dell'errore altrui non sarebbe un peculato in senso stretto, in particolare perché privo del presupposto del possesso della res da parte del pubblico agente e perché diverso è l'oggetto materiale della condotta (Pagliaro, Parodi Giusino, 97, i quali affermano apertis verbis che «non si tratta né di peculato né di concussione»; v. anche Gambardella, Peculato mediante profitto, 77 che ritiene che l'art. 316 preveda una figura mista tra peculato e concussione; anche Cagli, Peculato e malversazione, in Digesto pen., IX, Torino, 1995, 349 ritiene che «dal punto di vista della struttura oggettiva, nonostante la rubrica legislativa sembri indicare il contrario, la fattispecie di cui all'art. 316 non è una forma di peculato, tanto è vero che è priva del requisito che primariamente caratterizza quest'ultimo: il possesso per ragione dell'ufficio o servizio»). Si osservi a proposito come lo stesso Antolisei, che pure ritiene che la figura de qua sia «una forma attenuata di peculato», immediatamente dopo si esprime in termini dubbiosi asserendo: «a meno di ritenere che non sia consentito parlare di peculato ogni qual volta manchi il presupposto del possesso» (Antolisei, 392).
Posta così la questione, per proporre una risposta circa l'omogeneità o la disomogeneità di struttura tra la fattispecie di cui all' art. 314, 1° co. e quella di cui all'art. 316, si rende, tuttavia, necessario procedere dapprima ad un'analisi in dettaglio degli elementi costitutivi di fattispecie.
2. I soggetti attivi
Il delitto di cui all'art. 316 è un reato proprio che può essere commesso solo dal pubblico ufficiale e dall'incaricato di pubblico servizio.
Rinviando per quanto concerne l'esame della nozione di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio al commento agli artt. 357 ss., basti qui dire che, così come per il peculato comune, non risulta applicabile al peculato mediante profitto dell'errore altrui la previsione di cui all' art. 360, ove si stabilisce che qualora la qualità di pubblico ufficiale, di incaricato di pubblico servizio e di esercente un servizio di pubblica necessità sia elemento costitutivo o circostanza aggravante di un reato, la cessazione di tale qualità al tempus commissi delicti non esclude la commissione del fatto punito né la sussistenza dell'aggravante se il fatto si riferisce all'ufficio o al servizio.
La preclusione ad applicare l' art. 360 al delitto in commento deriva dal fatto che la norma incriminatrice esige che la condotta si perfezioni «nell'esercizio delle funzioni o del servizio», il che ne comporta l'effettività. Pertanto, «se il privato paga un soggetto, poiché lo ritiene erroneamente ancora in carica, e questo soggetto accetta pagamento, non c'è peculato mediante profitto dell'errore altrui» (Pagliaro Parodi Giusino, 99); potrebbe, però, venirsi a configurare un elemento di inganno, eventualmente realizzato attraverso una condotta reticente, da cui l'integrazione di altro fatto penalmente rilevante. (Pure escludono l'applicabilità dell' art. 360 Romano M., 56 e Spena, 1570).
Si tenga conto che per il rinvio operato dall' art. 322 bis anche all'art. 316, possono essere soggetti attivi del peculato mediante profitto dell'errore altrui anche i soggetti elencati all' art. 322 bis , 1° co., n. 1-5 quater, i quali, come prevede il 3° co., sono assimilati «ai pubblici ufficiali qualora esercitino funzioni corrispondenti, e agli incaricati di pubblico servizio negli altri casi».
3. I presupposti della condotta: l'esercizio della funzione o del servizio e l'errore altrui
L'esercizio della funzione o del servizio è il primo presupposto della condotta poiché quest'ultima può porsi soltanto nel contesto che vede il soggetto attivo del reato esercitare la funzione o il servizio. Ciò comporta che l'agente realizzi la ricezione o la ritenzione del denaro o dell'altra utilità «proprio nella sua veste di pubblico ufficiale» e che «il privato paghi, sapendo di pagare in ragione del fatto che il soggetto esercita una pubblica funzione o un pubblico servizio» (Pagliaro, Parodi Giusino, 99). Se, poi, il reato è perpetrato con la ritenzione, e non con la ricezione delle utilità, si richiede anche che la previa disponibilità di questa sia connessa all'esercizio della funzione o del servizio, pur ciò non comportando che l'atto di trasferimento (di cui infra) sia necessariamente disciplinato dal diritto pubblico, potendo in alternativa essere compiuto in esecuzione di un rapporto di diritto privato (ibidem. A proposito della qualifica del requisito in commento come presupposto della condotta v., tra gli altri, Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 122).
L'espressione «nell'esercizio della funzione o del servizio» è volutamente diversa da quella dell' art. 314 che recita «per ragione del suo ufficio o servizio». Ciò non è casuale; infatti, l'art. 316 non richiede un nesso di competenza tra la funzione svolta dal soggetto attivo del reato e la condotta tipica e si accontenta di dare «rilievo al solo effettivo, attuale esercizio della funzione o servizio, ovvero alla situazione quale si presenta a chi il denaro o l'utilità dà o corrisponde» (Romano M., 58. Ritengono che non debba esserci la competenza neppure di fatto del pubblico ufficiale a ricevere o ritenere, ad esempio, Pagliaro, Parodi Giusino, 100). Tratteggia in maniera nitida la differenza tra le due formulazioni di cui agli artt. 314 e 316 chi spiega che «quando si riceve "in ragione delle funzioni", il fatto di ricevere costituisce una delle attività rientranti nello svolgimento delle funzioni» e quindi funge da titolo che legittima la ricezione o ritenzione dell'utilità; se invece la ricezione avviene «nell'esercizio delle funzioni» ciò significa che tale esercizio funge semplicemente da occasione (Spena, 1571).
Quanto ora detto, tuttavia, non scioglie ogni dubbio nell'interpretazione del requisito in esame. In dottrina, infatti, taluni lo intendono nel senso di una contestualità tra le mansioni concretamente svolte dal soggetto attivo del reato e la commissione della condotta (Romano M., 58); altri, criticando un simile approccio, evidenziano piuttosto come «il privato compia la propria condotta in quanto indotto, dal fatto che il destinatario sia investito di una pubblica funzione, a credere erroneamente che egli sia competente a ricevere quella utilità per conto della P.A.» (Spena, 1571). Ad avviso di chi scrive, se pure è vero che il concetto di contestualità può rischiare di vedersi appiattito sul piano strettamente temporale, lo stesso merita di essere conservato, a condizione che si intenda la contestualità in un'accezione essenzialmente relazionale: il soggetto che interagisce (anche solo per comportamenti concludenti) con il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, gli conferisce un'utilità ovvero consente che questi la ritenga perché erroneamente crede di assolvere un debitum il cui adempimento richieda un coinvolgimento dell'amministrazione (il che non comporta de plano che il privato ritenga che sia l'amministrazione il soggetto finale a dover percepire l'utilità) e, infine, si rappresenta che il pubblico agente sia competente a ricevere o a tenere il denaro o l'utilità. È in tal senso che l'esercizio della funzione o del servizio costituisce un presupposto della condotta tipica cioè una situazione preesistente all'azione da cui questa prende le mosse.
4. (Segue). L'errore altrui
Il secondo presupposto della condotta è l'errore di colui che conferisce il denaro o l'altra utilità ovvero non ne richiede la consegna al soggetto pubblico. Di tale errore il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio deve essere consapevole posto che altrimenti non potrebbe giovarsene nel compiere la ricezione o la ritenzione indebita. (Per una qualificazione dell'errore altrui come presupposto della condotta, v., ad esempio, Spena, 1573). Il soggetto in errore, come già si è detto sub 1, è perlopiù indicato in letteratura come "il privato", ma non deve escludersi che possa trattarsi anche di altro soggetto, financo dotato della qualifica pubblicistica.
Del tutto indifferente la causa per cui il soggetto versa in errore: ciò può avvenire per un errore di diritto che lo porta a ritenere di dover adempiere un debito inesistente oppure per un errore di fatto per cui, ad esempio non ricorda di aver già adempiuto, o ancora perché banalmente nel momento in cui versa una somma di denaro sbaglia il conteggio delle banconote e il pubblico ufficiale, anziché restituirgli quanto ha avuto in più, lo trattiene.
La norma incriminatrice non lascia dubbi circa il fatto che:
i) l'errore debba venire in essere prima della commissione della condotta tipica (requisito di antecedenza temporale dell'errore rispetto alla condotta). A tal proposito si è opportunamente detto che nel caso in cui il pubblico ufficiale trattenga una parte di una somma o di altra utilità che debba corrispondere al terzo e questi la riceva, credendo che gli sia stato dato il dovuto, il delitto posto in essere non è un peculato mediante profitto dell'errore altrui quanto piuttosto, sussistendo tutti gli altri elementi di fattispecie, un peculato comune poiché l'errore del percipiente non è anteriore alla commissione della condotta tipica, ma semmai è la conseguenza di un'appropriazione realizzata attraverso la ritenzione della res (così Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 123; Pagliaro, Parodi Giusino, 103).
ii) Secondariamente l'errore non deve essere stato causato da un comportamento del soggetto pubblico (esclusione della riconducibilità causale dell'errore al pubblico ufficiale). Non potrà applicarsi l'art. 316 non solo nei casi in cui il comportamento del soggetto pubblico sia la causa esclusiva dell'errore, ma anche laddove questi semplicemente agevoli l'errore di chi si trova in uno stato di dubbio.
Entrambi i requisiti sopra richiamati si rinvengono nella giurisprudenza di legittimità ( C., Sez. VI, 15.12.2015-18.2.2016, n. 6658).
Il tema della riconducibilità causale dell'errore merita di essere approfondito al fine di comprendere quale altro delitto è integrato qualora sia il pubblico ufficiale ad indurre in errore il proprio interlocutore. Prima della riforma dell' art. 317 ad opera della L. 6.11.2012, n. 190 che ha espunto dalla concussione l'induzione (lasciandovi solo la costrizione) e ha introdotto il nuovo delitto di induzione indebita a dare o promettere utilità ( art. 319 quater ), si affermava da parte di una voce autorevole che laddove il soggetto pubblico avesse indotto in errore il privato avrebbe risposto di concussione mediante induzione (Pagliaro, Parodi Giusino, 100, 150 ss. che ritenevano che l'unica induzione rilevante nell'allora art. 317 fosse l'induzione mediante inganno. Nello stesso senso v. Spena, 1573). Dopo la riforma del 2012, tuttavia, non si può più affermare che quelle ipotesi di induzione fino ad allora sussumibili (così almeno secondo alcuni) sotto l' art. 317 siano ora trasmigrate sotto l' art. 319 quater non foss'altro perché, se ciò avvenisse, si finirebbe per punire, ai sensi dell' art. 319 quater , 2° co., colui che è stato vittima di un inganno.
Fuori dai casi - come tali ancora sussumibili sotto l' art. 319 quater - in cui il soggetto pubblico induce in errore colui che rimane comunque consapevole che la dazione o promessa cui si risolve non è dovuta (Romano M., 267), se il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio cagionano l'errore nel deceptus e di tale errore si giovano per ricevere o ritenere denaro o altra utilità dovranno rispondere di truffa aggravata ex art. 61, n. 9. Neppure da escludersi la possibilità di applicare, laddove nella situazione concreta siano integrati tutti i requisiti, l' art. 640, 2° co., n. 2 che prevede l'aggravante del fatto commesso ingenerando nella persona offesa «l'erroneo convincimento di dovere eseguire un ordine dell'Autorità». Se, invece, il privato è consapevole della pretesa indebita e, ad esempio, è ingannato circa i poteri e le qualità del pubblico agente, potrà dirsi integrata l'induzione indebita (quest'ultima precisazione si rinviene in Antolisei, 418).
La soluzione ora proposta circa i rapporti tra peculato mediante profitto dell'errore altrui, truffa aggravata ed induzione indebita a dare o promettere utilità, tiene conto delle indicazioni già chiaramente fornite dalla sentenza delle Sezioni Unite del 2013, in cui si affermava che le «modalità della condotta induttiva (sub art. 319 quater , 1° co.), non possono che concretizzarsi nella persuasione, nella suggestione, nell'allusione, nel silenzio, nell'inganno (sempre che quest'ultimo non verta sulla doverosità della dazione o della promessa, del cui carattere indebito il privato resta perfettamente conscio; diversamente, si configurerebbe il reato di truffa), anche variamente e opportunamente collegati e combinati tra di loro, purché tali atteggiamenti non si risolvano nella minaccia implicita, da parte del pubblico agente, di un danno antigiuridico, senza alcun vantaggio indebito per l'extraneus (C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228). Il principio è stato confermato nella successiva giurisprudenza di legittimità ( C., Sez. VI, 6.10-16.12.2016, n. 53436; C., Sez. VI, 15.7-30.9.2015, n. 39434; C., Sez. VI, 21.5-24.9.2014, n. 39089).
Esaminati i due requisiti della i) antecedenza temporale dell'errore rispetto alla condotta e della ii) riconducibilità causale dell'errore, si può passare a specificare quale sia l'oggetto dell'errore. Esso può ricadere certamente sia sull' an che sul quantum debeatur (Pagliaro, Parodi Giusino, 101; Romano M., 59; Spena, 1572). Più complesso stabilire se l'errore possa avere ad oggetto anche la competenza del pubblico ufficiale o dell'incaricato a ricevere o ritenere una somma di denaro o un'utilità effettivamente dovuti: è questo il caso in cui l'utilità doveva essere data, ma ad un altro agente ovvero ad un ufficio diverso da quello di appartenenza del pubblico agente che la riceve o la ritiene.
La soluzione che è stata offerta per queste ipotesi si fonda sulla distinzione tra "esercizio della funzione" e "ragione dell'ufficio", nei termini che seguono: nel caso del pubblico ufficiale che riceve una somma che spetta ad un'amministrazione diversa da quella di appartenenza (l'esempio proposto in dottrina è quello del cancelliere che riceve il denaro di una pena pecuniaria che il condannato deve versare all'Ufficio del Registro), risulterà integrato il delitto di peculato mediante profitto dell'errore altrui perché egli riceve "nell'esercizio delle funzioni". Se, invece, il denaro o la cosa mobile siano dovuti alla medesima amministrazione cui appartiene il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che riceve o ritiene per sé o per altri, risulta integrato il possesso o la disponibilità "per ragione dell'ufficio" e quindi, a condizione che sussistano gli altri elementi di fattispecie, è posta in essere una condotta di appropriazione rilevante sotto l' art. 314 e il soggetto risponderà di peculato comune (è l'esempio del dipendente dell'amministrazione finanziaria che trattenga per sé somme dovute per tributi evasi versati per errore al proprio ufficio anziché ad altro ufficio della medesima amministrazione. Sul tema si rinvia a Romano M., 60-61; Pagliaro, Parodi Giusino, 102; Spena, 1573).
La giurisprudenza, piuttosto risalente, ritiene invece che laddove l'errore verta sulla competenza, il pubblico ufficiale che riceve o ritiene commette sempre il peculato proprio ( C., Sez. VI, 13.5-13.10.1992).
È, infine, indifferente che il soggetto in errore creda di adempiere un debitum nei confronti della P.A. o nei confronti dello stesso soggetto attivo del reato o del terzo. Se, tuttavia, egli conferisce l'utilità pensando di adempiere a vantaggio di un soggetto diverso dall'amministrazione, perché possa dirsi integrato il delitto di peculato mediante profitto dell'errore altrui, deve ritenere (erroneamente) che questa funga almeno da «tramite necessario» per l'adempimento (Romano M., 59).
5. La condotta tipica: ricevere o ritenere per sé o per un terzo
Le due condotte previste nell'art. 316 sono tra loro alternative e consistono l'una nel ricevere, l'altra nel ritenere. Medesimo è l'oggetto materiale: il denaro o altra utilità; in entrambi i casi, poi, si richiede che il soggetto attivo agisca «indebitamente» e «giovandosi dell'errore altrui». Proprio lo studio della condotta consentirà di rispondere al quesito posto all'inizio di questo commento, relativo alla possibilità o meno di rintracciare un elemento di omogeneità tra il peculato mediante profitto dell'errore altrui e il peculato comune.
Ciò premesso, la ricezione viene normalmente definita come l'accettazione da parte del soggetto pubblico della cosa o dell'utilità non dovuta o nella misura in cui non è dovuta; trattasi di atto essenzialmente passivo, nel senso che non comporta un facere da parte del pubblico ufficiale (Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 125; Pelissero, I delitti di peculato, 137. Sulla ricezione v. anche Catenacci, 50). La cosa deve essere effettivamente ricevuta e non è sufficiente accogliere la mera promessa della dazione (Pagliaro, Parodi Giusino, 104).
La ritenzione consiste nella mancata consegna o restituzione del bene che il soggetto attivo del reato tiene per sé o per un terzo (Romano M., 61-62). Non si richiede, tuttavia, ai fini dell'integrazione della condotta la disponibilità materiale della cosa che può anche trovarsi presso altri (Pagliaro, Parodi Giusino, 104).
La descrizione della condotta di ritenzione è stata motivo tra gli autori di significative divergenze: secondo alcuni "ritiene" sia colui che, avendo già la cosa che deve essere data al terzo, non la consegna, approfittandosi dell'errore di colui che dovrebbe riceverla (il quale, proprio perché in errore, non la richiede); sia colui che ha precedentemente ricevuto in buona fede e, dopo essersi accorto di avere ricevuto indebitamente (per errore anche proprio), divenuto consapevole di dover restituire, non lo fa, approfittandosi dell'errore dell'avente diritto (che di ciò ancora non si è accorto). Se invece il pubblico ufficiale fosse già stato consapevole dell'errore altrui nel momento in cui il bene o l'utilità gli era consegnata, avrebbe commesso una condotta di ricezione indebita, come tale già sussumibile sotto l'art. 316 (Pagliaro, Parodi Giusino, 104).
Altre voci della dottrina ritengono che la prima delle due ipotesi sopra descritte, in cui il pubblico ufficiale, ha già la res e non la consegna (o la consegna in minor quantità) non possa integrare il delitto di cui all'art. 316 ed integri, piuttosto, un peculato comune ex art. 314, ancorché il pubblico ufficiale si approfitti dell'errore altrui (così Spena, 1574. In questo senso anche Romano M., 62; Pelissero, I deliti di peculato, 137 e Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 125). Questi autori, dunque, ritengono che la ritenzione nel delitto di peculato mediante profitto dell'errore altrui presupponga sempre una previa consegna al soggetto pubblico in buona fede che riceve anch'egli in errore. In effetti questa seconda soluzione pare preferibile perché se il soggetto pubblico ha già la cosa ed omette la consegna risulta integrato il possesso o la disponibilità per ragione dell'ufficio o del servizio, presupposto della condotta appropriativa nel delitto di peculato comune.
Accogliendo questa seconda interpretazione, può dirsi che la ritenzione è perfezionata proprio nel momento in cui il soggetto pubblico si "rende conto" di avere ricevuto indebitamente.
L'oggetto materiale della condotta di ricezione o di ritenzione è indicato dalla norma incriminatrice nel denaro o nell'altra utilità.
Dinnanzi all'esigenza di "rimediare" alla scelta del legislatore di usare due formulazioni diverse all' art. 314 (denaro od altra cosa mobile) e all'art. 316 (denaro od altra utilità), si è talora proposto di intendere l'utilità nel senso di "cose mobili" (così Manzini, 182). Una simile interpretazione, secondo altri, sarebbe eccessivamente svincolata dalla littera legis; per tale motivo, il concetto di utilità deve essere, piuttosto, inteso alla maniera degli artt. 317- 319, non ristretta all'utilità patrimoniale, ancorché nel peculato mediante profitto dell'errore altrui sia inverosimile la ricezione o la mancata restituzione di un'utilità non patrimoniale (Romano M., 57). Parimenti sembra arduo ipotizzare la ricezione o la ritenzione di utilità immateriali, ovverosia non incorporate in cose mobili perché, come è stato detto, si tratta di utilità che sì possono essere godute profittando dell'errore altrui, ma non tanto nell'esercizio delle funzioni, quanto piuttosto a causa delle funzioni o del servizio (Pagliaro, Parodi Giusino, 106-107 che comunque ritengono che un caso ipotizzabile potrebbe essere quello in cui l'utilità consista nella conclusione di un contratto. In senso contrario in Romano M., 57-58, si ritiene che il requisito per cui la condotta deve avvenire «nell'esercizio delle funzioni o del servizio» non preclude in via generale che l'utilità possa consistere in una res non incorporata in una cosa mobile, quale l'ammissione ad un viaggio o l'uso di un'utenza telefonica nell'abitazione, erroneamente assegnata in quanto ritenuta spettante per necessità di servizio. In termini simili anche Segreto, De Luca, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, 3a ed., Milano, 1999, 156).
In giurisprudenza si è ritenuto che debba rispondere di peculato previsto dal combinato disposto degli artt. 314 e 316 il notaio che senza che le parti contraenti lo richiedano in atti, applica in sede di autoliquidazione delle imposte versate con l'agevolazione del prezzo valore, trattenendo sul proprio conto corrente le maggiori somme ricevute dai clienti ( C., Sez. II, 14.7-5.9.2017, n. 40260; C., Sez. II, 30.3-7.7.2016, n. 28295).
Per quanto si è detto, il ricevere e il ritenere sono tra loro atti senz'altro diversi, ma, per come si realizzano nel delitto di peculato mediante profitto dell'errore altrui, presentano rilevanti tratti comuni che meritano di essere evidenziati. Entrambi, infatti: i) richiedono un previo atto di disposizione del soggetto in errore; ii) presentano un carattere di abuso; iii) realizzano un'appropriazione; iv) hanno ad oggetto una res indebita (nel senso di non dovuta).
L'atto del soggetto in errore è, a ben vedere, elemento imprescindibile per la consumazione del fatto tipico, ancorché non espressamente richiesto dalla norma, sia quando il delitto si consuma con una ricezione della res che richiede un previo trasferimento sia quando si consuma con la ritenzione, posto che essa presuppone, almeno secondo la prospettiva qui accolta, una dazione al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio che ricevono in buona fede. (Con riferimento alla ricezione, usano il concetto di trasferimento Pagliaro, Parodi Giusino, 104; nel senso che la cosa debba essere offerta in modo autonomo a colui che la riceve v. Catenacci, 50).
La condotta è realizzata «giovandosi dell'errore altrui», il che ne comporta il carattere prettamente di abuso, concretizzantesi nell'approfittamento di una situazione di "svantaggio" di colui che, essendo in errore, dà o non richiede la restituzione dell'indebitum (sull'abuso nell'art. 316 v. Romano M., 56). Trattasi di un approfittamento contra ius perché il pubblico ufficiale è titolare di un l'obbligo di informare il soggetto in errore, di non ricevere e di restituire il danaro o l'utilità data in assenza di una giustificazione (circa la sussistenza di tale obbligo v. Pagliaro, Parodi, Giusino, 101. Sull'approfittamento dell'errore altrui, v. Pelissero, I delitti di peculato, 135).
La condotta di cui all'art. 316, indipendentemente dalla forma della sua commissione, realizza, come esito finale, l'appropriazione da parte del soggetto pubblico della res o dell'utilità; qualora si tratti di un'utilità immateriale l'appropriazione può concretizzarsi nel godimento della res. Tale esito di appropriazione non è precluso dal fatto che il vantaggio finale possa porsi anche in capo al terzo, posto che ciò non è incompatibile, come si è rilevato nel commento all' art. 314, con il concetto penalistico di appropriazione. Normalmente si ritiene in dottrina che il terzo destinatario finale del denaro o dell'utilità in alternativa al soggetto attivo, non possa però essere la P.A. (Pagliaro, Parodi Giusino, 105, essendo in tal caso al più integrato un abuso d'ufficio; Pelissero, 137; Romano M., 62).
La fattispecie ricorre, infine, ad una clausola di illeceità speciale, resa dall'avverbio «indebitamente». Tale clausola non deve essere riferita alla condotta posto che in tal caso sarebbe pleonastica (la condotta è già contra ius perché il soggetto attivo si giova dell'errore altrui), ma sta, piuttosto, ad indicare il carattere indebito del vantaggio, esigendo, ai fini della consumazione del reato, che il denaro o l'utilità data o di cui non si richiede la restituzione non siano dovuti, o almeno non lo siano nella quantità in cui lo crede colui che è in errore (circa la riferibilità della clausola di illiceità speciale all'oggetto della condotta e non alla condotta si aderisce qui all'interpretazione di Pagliaro, Parodi Giusino, 107, secondo cui il precetto non consente di distinguere se il denaro fossero dovuti alla p.a. o al pubblico ufficiale nella sua qualità o, ancora, alla persona che esercita la funzione o il servizio, in qualità di privato. Secondo Manzini, 173 invece, il carattere indebito deve essere valutato rispetto alla P.A.). Questo significa che se la cosa è realmente dovuta e il soggetto pubblico dotato di una competenza almeno di fatto la riceve e poi se ne appropria, commette un delitto di peculato ex art. 314.
Alla luce di quanto si è detto sub i-iv), a compendio della descrizione del fatto tipico punito dall'art. 316, si può ritenere, rispondendo così al quesito che ci si poneva in apertura, che la fattispecie di peculato mediante profitto dell'errore altrui sia correttamente definita e definibile come delitto di peculato (nonostante l'autorevole diverso parere di alcune voci della dottrina, tra cui Pagliaro, Parodi Giusino, 97 che ritengono il delitto de quo non sia né un peculato né una concussione). Avendo a mente la fattispecie di peculato comune, come riformata dalla L. 26.4.1990, n. 86 (che non richiede più la proprietà della cosa in capo alla P.A.) e procedendo ad un confronto con quella qui oggetto di studio, se ne colgono, infatti, significativi elementi di omogeneità - sia quanto a struttura sia quanto a tipologia di offesa - i quali prevalgono rispetto ai tratti distintivi, rappresentati dal previo possesso della res nell' art. 314, da escludersi nell'art. 316 e dall'oggetto materiale della condotta che, sotto l' art. 314, oltre al denaro è la cosa mobile, laddove sotto l'art. 316 è un'altra utilità. Ciononostante, entrambi i delitti, realizzano un'appropriazione per il tramite di un abuso da parte del soggetto pubblico che, nell' art. 314, approfitta di un rapporto privilegiato sulla res, di cui ha il possesso o la disponibilità per ragione dell'ufficio o del servizio, nell'art. 316, approfitta dell'errore del terzo che conferisce o non chiede la restituzione dell'indebitum. A parere di chi scrive, tali due elementi valgono a rintracciare un marcato profilo di omogeneità tra le figure di reato punite dall' art. 314, 1° co., e dall'art. 316 che fa meritare la riconducibilità di entrambe sotto la medesima classe dei "peculati". (Non così, invece, il peculato d'uso, carente dell'appropriazione).
6. Il dolo
Nel peculato mediante profitto dell'errore altrui il dolo è generico e richiede la consapevolezza dell'errore altrui, la volontà di approfittare di tale errore e di ricevere o ritenere indebitamente il bene (circa la qualificazione come fattispecie a dolo generico v. Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 126; Catenacci, 51; Romano M., 64; Spena, 1574). Sebbene in dottrina sia stato autorevolmente sostenuto che il dolo nel delitto de quo non richieda la consapevolezza dell'altrui errore e la conseguente volontà di giovarsene (Pagliaro, Parodi Giusino, 109), tale elemento appare ai più una componente imprescindibile della fattispecie soggettiva posto che altrimenti non potrebbe integrarsi l'approfittamento che la norma incriminatrice richiede ai fini del perfezionamento del fatto tipico (nel senso che il dolo per dirsi integrato richieda la consapevolezza dell'errore altrui v. Romano M., 64; Spena, 1574; anche Pelissero, 138 e Benussi, Diritto penale, 127 ritengono che debbano essere oggetto di rappresentazione sia l'errore altrui sia il carattere indebito della condotta).
Sulla necessità che il soggetto attivo sia consapevole dell'errore ai fini della integrazione del dolo si è espressa C., Sez. VI, 22.1.1970.
Quanto all'applicazione della disciplina sull'errore ex art. 47, occorre segnalare che, ai fini della sussistenza del dolo, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio devono avere, come già si è evidenziato poco sopra, la consapevolezza di ricevere o ritenere un indebito: da qui deriva che se, per errore di fatto o su legge diversa da quella penale, l'accipiens crede che il denaro o l'utilità siano dovuti, non potrà ritenersi integrato il dolo o direttamente ai sensi dell' art. 47, 1° co., ovvero ai sensi del 3° co. che, come noto, esclude la punibilità (per carenza del dolo) quando l'errore su legge extrapenale «ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato» (ammettono la possibilità di invocare l' art. 47, 3° co., nel caso in cui l'errore sulla legge extrapenale comporti l'assenza di consapevolezza circa il carattere indebito del denaro o della utilità Pagliaro, Parodi Giusino, 108).
7. Forme di manifestazione
Per individuare il momento della consumazione del reato occorre distinguere se il delitto è commesso tramite una condotta di ricezione, nel qual caso si consuma quando l'accipiens riceve la cosa o l'altra utilità, o tramite una condotta di ritenzione, nel qual caso il fatto è integrato nel momento in cui il soggetto pubblico, che aveva ricevuto in buona fede, si rende conto dell'errore, ma non restituisce tutta o parte del bene (così anche per Spena, 1575).
Ammissibile il tentativo qualora il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio compiano atti idonei a ritenere un'utilità che devono restituire, non riuscendo però a compiere l'appropriazione perché il soggetto in errore ne acquisisce consapevolezza prima che si perfezioni il fatto di reato (Pagliaro, Parodi Giusino, 110; Romano M., 63; Spena, 1575; Gambardella, Peculato mediante profitto, 82). Si osservi, tuttavia, che se l'agente mette in atto un comportamento con cui tenta di indurre in errore la propria vittima ovvero tenta di rafforzarne la falsa rappresentazione, ad esempio, rassicurandolo nel proprio errore, risponderà non di un tentato peculato mediante profitto dell'errore altrui, ma di tentata truffa, aggravata ex art. 61, n. 9.
Nella disciplina delle circostanze, posto che il reato in commento può avere incidenza significativa sul patrimonio e che quindi può essere delitto «che comunque offende il patrimonio» (e in ogni caso determinato da motivo di lucro), possono applicarsi l'aggravante di cui all' art. 61, n. 7 e l'attenuante di cui all' art. 62, n. 4 (così anche per Spena, 1575).
Può altresì trovare applicazione la circostanza attenuante della particolare tenuità di cui all' art. 323 bis , 1° co., posto che la norma contempla espressamente l'art. 316.
Quanto al rapporto con altri reati, si richiama quanto trattato a proposito della qualificazione come truffa aggravata o come induzione indebita (alle condizioni di cui supra) del comportamento del soggetto pubblico che induca in errore il privato e non semplicemente si approfitti di un errore già esistente.
Condivisibile la qualificazione come peculato comune e non come peculato mediante profitto dell'errore altrui, la condotta del bigliettaio di un'azienda di trasporto che, venduti due biglietti di viaggio a una turista straniera, restituiva alla medesima una somma inferiore alla differenza tra l'importo della banconota ricevuta e l'importo dei biglietti, così appropriandosi della differenza ( C., Sez. VI, 6.3-4.6.1996, n. 5515).
8. Disciplina sulle pene accessorie e la confisca
La minore severità con cui il legislatore sanziona il delitto di peculato mediante profitto dell'errore altrui rispetto agli altri delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. non deve essere colta solo sul piano della sanzione criminale (pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni), ma deve tenere conto anche di una serie di norme che esentano il responsabile del delitto punito dall'art. 316 da talune previsioni normalmente applicabili ai pubblici ufficiali autori di fatti previsti nel Libro II, Titolo II, Capo I.
L'art. 316, anzitutto, non è contemplato nell'elenco di cui all' art. 317 bis ; pertanto, in caso di giudizio di responsabilità per peculato mediante profitto per l'errore altrui non si applicano le pene accessorie ivi contemplate (interdizione perpetua dai pubblici uffici e incapacità in perpetuo a contrarre con la P.A., v. sub art. 317 bis ). Si potrà, tuttavia, applicare l'interdizione temporanea da pubblici uffici ex art. 31, dal momento che senza dubbio trattasi di delitto commesso «con l'abuso dei poteri, o con la violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione, o ad un pubblico servizio».
In caso di peculato ex art. 316, non si applica la riparazione pecuniaria, prevista dall'art. 4, L. 27.5.2015, n. 69, che ha inserito nel c.p. l' art. 322 quater , su cui il legislatore è di nuovo intervenuto con la l'art. 1, 1° co, lett. q, L. 9.1.2019, n. 3. In base all' art. 322 quater , l'autore dei delitti puniti dagli artt. 314, 317, 318, 319, 319 ter , 319 quater , 320 e 322 bis è tenuto al pagamento di una somma di denaro pari all'ammontare di quanto indebitamente ricevuto, senza che il pagamento pregiudichi il risarcimento del danno. Dopo la L. 9.1.2019, n. 3, la norma sostituisce il riferimento all'indebito con quello al prezzo e al profitto del reato e prevede che la riparazione sia compiuta non più all'amministrazione di appartenenza, ma all'amministrazione "lesa". La misura, tuttavia, non è stata estesa, neppure nel 2019, al peculato mediante profitto dell'errore altrui.
Infine, l'art. 316 non compare nell'elenco dei delitti ostativi di cui all'art. 4 bis , L. 26.7.1975, n. 354, arricchito con l'inserimento dei più gravi delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. ad opera dell'art. 1, 6° co., lett. b, L. 9.1.2019, n. 3 (v. sub art. 314 anche per l'analisi dei problemi di diritto intertemporale).
Ancora: all'art. 316 non si applica la previsione di cui all' art. 165, 4° co., - inserito dall'art. 2, L. 27.5.2015, n. 69 e poi modificato dalla L. 9.1.2019, n. 3 - che prevede che la sospensione condizionale della pena in caso di condanna per i delitti puniti dagli artt. 314, 317, 318, 319, 319 ter , 319 quater , 320, 321 e 322 bis sia subordinata al pagamento della somma stabilita a titolo di riparazione pecuniaria. Parimenti non si applica l'art. 444, 1° co. ter, c.p.p., inserito ex art. 6, L. 27.5.2015, n. 69, che stabilisce che, per i delitti di cui agli artt. 314, 317, 318, 319, 319 ter , 319 quater , 322 bis , l'accesso al patteggiamento sia subordinato alla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato.
Per quanto concerne le disposizioni sulla confisca, l'art. 316 rientra, invece, sia nella previsione di cui all' art. 322 ter che prevede la confisca diretta e per equivalente del profitto e del prezzo del reato; sia nella previsione dell' art. 335 bis che per tutti i reati del Libro II, Titolo II, Capo I rende obbligatoria la confisca altrimenti facoltativa ex art. 240, 1° co., delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che se sono il prodotto o il profitto (v. sub artt. 322 ter e 335 bis ).

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Art. 316 bis Malversazione di erogazioni pubbliche
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord

In vigore dal 29 marzo 2022
Chiunque, estraneo alla pubblica amministrazione, avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalle Comunità europee contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, destinati alla realizzazione di una o più finalità, non li destina alle finalità previste, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni 4.

1 Articolo aggiunto dall'art. 3, L. 26 aprile 1990, n. 86, in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione poi così modificato dall'art. 1, L. 7 febbraio 1992, n. 181, in tema di delitti contro la pubblica amministrazione. La condanna per il delitto previsto in questo articolo, se commesso in danno o a vantaggio di una attività imprenditoriale, o comunque in relazione ad essa, importa l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (art. 32-quater c.p.). Il delitto previsto in questo articolo, consumato o tentato, è attribuito al tribunale in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 33-bis del codice di procedura penale, a decorrere dalla sua entrata in vigore.
2 Vedi, anche, l'art. 15, L. 19 marzo 1990, n. 55, come modificato dall'art. 1, L. 13 dicembre 1999, n. 475. Vedi, inoltre, l'art. 12-sexies, D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito in legge, con modificazioni, con L. 7 agosto 1992, n. 356.
3 Rubrica così modificata dall’art. 28-bis, comma 1, lett. b), n. 1), D.L. 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla L. 28 marzo 2022, n. 25, a decorrere dal 29 marzo 2022. Precedentemente, identica modifica era stata prevista dall’art. 2, comma 1, lett. b), n. 1), D.L. 25 febbraio 2022, n. 13, a decorrere dal 26 febbraio 2022, abrogato dall’art. 1, comma 2, della citata Legge n. 25/2022 a norma del quale restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base del suddetto D.L. n. 13/2022.
Il testo precedentemente in vigore era il seguente: «Malversazione a danno dello Stato».
4 Comma così modificato dall’art. 28-bis, comma 1, lett. b), n. 2), D.L. 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla L. 28 marzo 2022, n. 25, a decorrere dal 29 marzo 2022. Precedentemente, identica modifica era stata prevista dall’art. 2, comma 1, lett. b), n. 2), D.L. 25 febbraio 2022, n. 13, a decorrere dal 26 febbraio 2022, abrogato dall’art. 1, comma 2, della citata Legge n. 25/2022 a norma del quale restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base del suddetto D.L. n. 13/2022.
Il testo precedentemente in vigore era il seguente: «Chiunque, estraneo alla pubblica amministrazione, avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalle Comunità europee contributi, sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere od allo svolgimento di attività di pubblico interesse, non li destina alle predette finalità, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni.».
5 Le pene stabilite per i delitti previsti in questo articolo sono aumentate da un terzo alla metà se il fatto è commesso da persona sottoposta con provvedimento definitivo ad una misura di prevenzione personale durante il periodo previsto di applicazione e sino a tre anni dal momento in cui ne è cessata l'esecuzione ai sensi di quanto disposto dall'art. 71, comma 1, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159.
1. L'introduzione della fattispecie ad opera della L. n. 86/1990 e individuazione del bene protetto. Le modifiche apposte dal D.L. 25.2.2022, n. 13
L'art. 316 bis, rubricato - a seguito delle modifiche di cui all’art. 2, 1° co., lett. b, n. 1, D.L. 25.2.2022 n. 13 (c.d. decreto frodi) - «malversazione di erogazioni pubbliche» (precedentemente la rubrica era «malversazione a danno dello Stato»), è stato introdotto con l'art. 3, L. 26.4.1990, n. 86. A distanza di due anni, il legislatore è intervenuto con l'art. 1, L. 7.2.1992, n. 181 aggiungendo nel corpo del testo le parole «o delle Comunità europee» estendendo così l'applicazione della norma ai fatti aventi ad oggetto contributi, sovvenzioni o finanziamenti provenienti dalle istituzioni europee.
Con le modificazioni apposte, infine, con l’art. 2, 1° co., lett. b, n. 2, D.L. 25.2.2022 n. 13 (oggi il riferimento è all’art. 28 bis, 1° co., lett. b, n. 2, D.L. 4/2022 conv.), ai fini della integrazione del fatto punito, possono essere oggetto della condotta di malversazione «contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, destinati alla realizzazione di una o più finalità…». Il testo precedentemente in vigore prevedeva che la malversazione avesse ad oggetto: «contributi, sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere od allo svolgimento di attività di pubblico interesse».
Lo stesso D.L. 25.2.2022 n. 13, con l’art. 2, 1° co., lett. c, n. 1 e n. 2 (oggi art. 28 bis, 1° co., lett. c, n. 1 e n. 2, D.L. 27.1.2022, n. 4, conv.) è intervenuto sull’ art. 316 ter, non solo modificandone la rubrica (negli stessi termini di cui si è ora detto per l’art. 316 bis), ma anche aggiungendo, al 1° co., dopo la parola «contributi» e prima della parola «finanziamenti», la parola «sovvenzioni». Analoga modifica è stata apposta all’ art. 640 bis, che non ha invece richiesto rettifiche nella rubrica. Pertanto, all’esito dell’intervento del 2022, le fattispecie previste dagli artt. 316 bis, 316 ter e 640 bis puniscono rispettivamente la malversazione, l’indebita percezione di erogazioni pubbliche e la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, aventi ad oggetto (in tutti e tre le ipotesi delittuose) contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, ottenuti, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee.
Si osservi che la modifica del 2022 dell’art. 316 bis - che non ha investito la pena – non riguarda solo la catalogazione di quanto può essere oggetto di malversazione, ma pure espunge dalla tipicità il richiamo espresso alla finalità di realizzazione di opere o di svolgimento di attività di “pubblico interesse”, prima contemplata dalla norma incriminatrice. Ora, infatti, la norma prevede solo più che l’erogazione sia vincolata «alla realizzazione di una o più finalità», senza alcuna ulteriore specificazione. Tale modifica comporta (pur con le precisazioni su cui infra) una estensione del perimetro applicativo dell’art. 316 bis, da cui pure deriva una nuova fisionomia della tutela dalla stessa accordata, posto che l’offesa, stando alla nuova formulazione, non è più necessariamente connessa alla mancata destinazione dell’erogazione al perseguimento di una finalità pubblica. Vero è, tuttavia, che la provenienza pubblica della erogazione e il vincolo di destinazione (tuttora previsto dal precetto) sono di per sé sintomo della sussistenza di una previa valutazione di meritevolezza da parte dello Stato o dell’ente pubblico della finalità per cui l’erogazione è concessa.
Richiamata in apertura per agio del lettore la modifica intervenuta nel febbraio 2022 sull’art. 316 bis, si deve segnalare, con sguardo retrospettivo, che l'inserimento nel Libro II, Titolo II, Capo I (che sanziona i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A.) di una fattispecie il cui soggetto attivo è estraneo alla pubblica amministrazione ha destato, fin dalle sue origini, condivisibili perplessità e critiche, posto che, a prescindere dalla qualifica della malversazione come reato proprio (su cui infra), sarebbe stato più consono collocare il nuovo articolo sotto il Capo II, tra i delitti dei privati contro la P.A. [Padovani, La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, in CorG, 1990, 540; Pisa, sub art. 316 bis. Malversazione a danno dello Stato, in Padovani (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino, 1996, 39]. Altri autori hanno evidenziato altresì l'inopportunità di nominare il delitto come malversazione dal momento che con quest'ultimo termine ci si riferiva abitualmente al fatto del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che si appropriava di cosa mobile appartenente al privato. Questo era infatti il nomen del delitto punito dall' art. 315, abrogato dall'art. 20, L. 26.4.1990, n. 86 (circa l'uso inappropriato del termine "malversazione" nella rubrica dell'art. 316 bis, v., ad esempio, Pagliaro, Parodi Giusino, Principi di diritto penale, P.S., I, Delitti contro la Pubblica Amministrazione, 10a ed., Milano, 2008, 112. Riprende i profili critici ora evidenziati anche Antolisei, Manuale di diritto penale, P.S., II, 16a ed., Milano, 2016, 394-395).
La previsione della fattispecie risponde all’esigenza di offrire una tutela ad hoc rispetto ad episodi che si caratterizzino per un uso delle sovvenzioni pubbliche (dopo il 1992 non solo di provenienza nazionale) non rispettoso della destinazione originaria in vista della quale le stesse sono erogate. La modifica del 2022, espungendo, come si è detto, la menzione espressa dell’interesse pubblico dell’attività o dell’opera per la quale l’erogazione è concessa, si presta a offrire più ampia tutela contro episodi illeciti nell’utilizzo di erogazioni concesse nel contesto di politiche economiche e sociali di sostegno nel periodo della pandemia da Covid-19 (ancorché tale elemento non sia menzionato dalla norma incriminatrice). Più precisamente, il comportamento illecito punito dall'art. 316 bis che, come si dirà, si concretizza essenzialmente in un'appropriazione, si colloca dopo l'ottenimento lecito di contributi, sovvenzioni o finanziamenti, mutui agevolati o erogazioni posto che, ove l’erogazione non fosse lecita “alla fonte” risulterebbero commessi o il delitto di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ( art. 640 bis) o, in via sussidiaria, quello di indebita percezione di erogazioni pubbliche (fino al D.L. 25.2.2022 n. 13, denominato «indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato») ( art. 316 ter).
La norma mira senz'altro a tutelare, anche dopo la riforma del 2022, beni di rilevanza pubblica, sia di tipo patrimoniale che economico. Ciò era fuori di dubbio prima del D.L. 25.2.2022 n. 13, prevedendosi allora espressamente che i contributi, le sovvenzioni, i finanziamenti ecc. fossero «destinati a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività di pubblico interesse». La rilevanza pubblica del bene protetto non è, tuttavia, venuta meno dopo la novella; infatti, come ancora si dirà, la provenienza pubblica dell’erogazione e il vincolo di destinazione sono tuttora indice della sussistenza di un interesse pubblico alla «realizzazione di una o più finalità» per la quale l’erogazione è compiuta. Laddove, quindi, il soggetto percepisca l’erogazione e non la destini alla finalità prefissata, offende anzitutto un interesse di rilevanza pubblica, rappresentato dalla correttezza nell'uso dell’erogazione.
La norma tutela, in verità, non solo un interesse patrimoniale a che le erogazioni siano utilizzate secondo un canone di correttezza da parte del suo fruitore, ma anche un interesse di tipo strettamente economico ed eventualmente produttivo. Come si dirà trattando in dettaglio della condotta, il delitto può perfezionarsi anche semplicemente se il destinatario del contributo, una volta ottenutolo, non lo utilizzi affatto e al contempo non lo restituisca. In questo senso, ben si intende come l'interesse pubblico leso dalla malversazione abbia anche una connotazione economica: l'ente erogatore persegue l'obiettivo che una certa finalità (precedentemente una certa attività o una certa opera) sia effettivamente realizzata e che pertanto i contributi, la cui erogazione è giustificata in vista del raggiungimento dell'obiettivo, siano effettivamente usati [evidenziano questo senso profilo di tutela, ad esempio, Catenacci (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Estratto dal V volume del Trattato Teorico-Pratico di Diritto Penale, diretto da Palazzo, Paliero, Torino, 2017, 52; Fiandaca, Musco, Diritto penale, P.S., I, 5a ed., Bologna, 2012, 200; Pagliaro, Parodi Giusino, 111].
La dottrina si esprime perlopiù nel senso della dimensione plurioffensiva della fattispecie nei termini anzidetti [così Amarelli, Malversazione ed indebita percezione di erogazioni pubbliche, in Amarelli, Fiore S., I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino-Milano, 2018, 71; Antolisei, 395; Gambardella, sub art. 316 bis, in Andreazza, Aprile, Ariolli, Cassano, Gambardella, Mongillo, I delitti contro la personalità dello Stato, e i delitti contro la pubblica amministrazione, in Lattanzi, Lupo (diretto da), Codice penale. Rassegna di Giurisprudenza e Dottrina, IV, Milano, agg. 2015, 387; Riverditi, Delitti a tutela dell'attività di finanziamento pubblico, in Grosso, Pelissero (a cura di), Reati contro la pubblica amministrazione, in Grosso, Padovani, Pagliaro (diretto da), Trattato di diritto penale, P.S., VI, Milano, 2015, 143].
Peraltro, non si ometta di considerare che, a seguito dell'inserimento, avvenuta con la L. 7.2.1992, n. 181 del riferimento alle «Comunità europee» quali enti erogatori dei contributi, delle sovvenzioni e dei finanziamenti, la norma si presta a tutelare anche interessi eurounitari.
La plurioffensività del delitto punito dall'art. 316 bis si estende, a parere di chi scrive, oltre la sfera prettamente pubblica; la norma, infatti, funge (seppure in via secondaria) da strumento di tutela anche degli interessi dei privati che operano nel settore al cui interno si collocano le opere o le attività in vista delle finalità per le quali è compiuta l’erogazione, in particolare quando essi abbiano partecipato alla procedura selettiva per ottenere siffatti contributi, poi erogati (non a loro ma) a chi non ne ha rispettato la destinazione. Tali soggetti sono portatori di un autonomo interesse a che i propri concorrenti (i quali pur non hanno realizzato un comportamento fraudolento per ottenere il contributo posto che altrimenti avrebbero commesso delitti diversi da quello punito dall'art. 316 bis) non si approprino delle risorse limitate destinate a sostenere il settore economico-commerciale di comune appartenenza; tali episodi di appropriazione, infatti, comportano una distorsione nella distribuzione delle risorse erogate con l’intervento dello Stato, di un ente pubblico e dell’Unione.
In senso contrario, tuttavia, si esprime ad oggi la giurisprudenza che non riconosce al privato la qualifica di persona offesa, con conseguente esclusione della legittimazione a proporre l'opposizione alla richiesta di archiviazione ( C., Sez. VI, 21.5-3.6.2010, n. 20847).
2. I soggetti attivi
Il precetto richiede che l'autore della malversazione sia soggetto «estraneo alla pubblica amministrazione». A fronte dell'utilizzo di una siffatta (non comune) tecnica normativa, si possono proporre differenti soluzioni interpretative, invero non del tutto in antitesi tra loro:
i) la prima è che la clausola di estraneità dall'amministrazione tipicizzi un reato proprio, definito per negazione: si tratterebbe di un reato che può essere commesso solo da chi è privo della qualifica pubblicistica (Amarelli, 72; Riverditi, 144. In Romano M., 67 si ritiene che l'art. 316 bis prevede comunque un reato proprio perché il soggetto attivo è il fruitore di un’erogazione pubblica: dal momento che la norma richiede che tale contributo sia già stato corrisposto, la stessa, già solo per siffatta ragione, andrebbe a selezionare il novero dei possibili soggetti attivi. Così anche Fiandaca, Musco, 202; Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, Padova, 2016, 136).
ii) una seconda soluzione è quella di intendere l'inciso che prescrive l'estraneità del soggetto attivo dalla P.A. come un indicatore in materia di concorso di reati, come a dire che se il soggetto riveste una qualifica pubblicistica non commette il reato punito dall'art. 316 bis, ma un più grave reato compreso nel Capo I del Titolo II, quale può essere, in particolare, un abuso d'ufficio (si rinvia a proposito a quanto si dirà in materia di rapporto tra malversazione ed altri reati). Siffatta soluzione è stata proposta da chi ha ritenuto che la formulazione in commento valga come clausola di sussidiarietà (Pisa, sub art. 316 bis, 40, il quale ritiene comunque anche che si tratti di reato proprio);
iii) una terza soluzione, invero quella prima facie suggerita dalla lettera della norma, è di intendere il concetto di estraneità nel senso che colui che appartiene alla P.A. non possa "mai" andare incontro alla responsabilità per il delitto di malversazione a danno dello Stato. Da una siffatta esegesi, tuttavia, deriverebbero effetti pratici inammissibili, quale, ad esempio, quello di escludere qualsivoglia responsabilità del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che abbia commesso, nella sua materialità, un fatto non sussumibile sotto un delitto dei pubblici ufficiali contro la P.A. (per carenza di uno degli elementi costitutivi di fattispecie, e.g. il dolo intenzionale nell'abuso d'ufficio), il quale, tuttavia, non potrebbe essere punito neppure se ha concorso con il privato nel delitto di malversazione. Analogo effetto di "immunità" si verrebbe a determinare per quel soggetto incardinato nell'amministrazione, ma privo della qualifica di pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che non può rispondere né di peculato, né di abuso d'ufficio, né di corruzione, e, se questa fosse l'interpretazione corretta della clausola in esame, neppure di malversazione. Dunque, per gli irragionevoli effetti di immunità che andrebbe a determinare, questa terza ipotesi interpretativa è senz'altro da scartare (così Pagliaro, Parodi Giusino, 113; Pisa, sub art. 316 bis, 41).
iv) la quarta soluzione è di ritenere che la clausola in esame «esprime semplicemente il fatto che il soggetto non sia pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio nell'esercizio della funzione e nello svolgimento del servizio: in sostanza che non abusi dei suoi poteri» (Pagliaro, Parodi Giusino, 114).
Quest'ultima soluzione è quella da cui partire perché ha il merito di porre anzitutto l'attenzione sulla tipicità del fatto punito per poi affrontare le questioni inerenti il rapporto tra malversazione ed altri reati. Usando la formula «chiunque, estraneo alla pubblica amministrazione», il legislatore, a ben vedere, seppure "in negativo", descrive una modalità della condotta, la quale deve essere, come si è detto poco sopra, scevra dall'abuso della funzione o del servizio del soggetto pubblico; ne deriva che il delitto di malversazione a danno dello Stato, anziché essere un reato proprio può essere preferibilmente inteso come un reato comune [come affermato da Coppi, Profili dei reati di malversazione e truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, in Coppi (a cura di), Reati contro la pubblica amministrazione, Torino, 1993, 63; Marconi, Malversazione a danno dello Stato, in EG, XIX, Roma, 1995, 4].
Sebbene si aderisca in questa sede alla prospettiva da ultimo proposta, occorre chiarire che la soluzione che qualifica il delitto de quo come reato proprio consente comunque di punire il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, in qualità di extraneus concorrente nel reato proprio di malversazione commesso dal privato, in tutti i casi in cui il fatto è stato commesso senza abuso della funzione o del servizio.
All'esito dell'indagine qui condotta e individuata quella che pare essere l'interpretazione più consona della formula «chiunque, estraneo alla pubblica amministrazione…», non si può omettere di rilevare che sarebbe stata preferibile la scelta normativa di ricorrere ad una differente locuzione idonea a svolgere le due funzioni sopra evidenziate (descrivere la condotta tipica e consentire di disciplinare il rapporto tra malversazione ed altri delitti). Ciò sarebbe stato possibile utilizzando ad esempio una clausola di sussidiarietà espressa, da cui evincere chiaramente che la norma è applicabile fuori dai casi di responsabilità per un delitto di cui al Titolo II, Capo I e fuori dai casi di abuso della qualità o dei poteri connessi ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio (in termini simili, pur senza menzionare la possibilità di introdurre una clausola di sussidiarietà espressa, Pagliaro, Parodi Giusino, 114).
Per C., Sez. VI, 29.9-15.11.2005, n. 41178, soggetti estranei alla P.A. non sono solo coloro che «non siano inseriti nell'apparato organizzativo della P.A., ma anche coloro che, pur legati da un vincolo di subordinazione, non partecipino alla procedura di controllo delle erogazioni».
3. Il presupposto della condotta: l'ottenimento legittimo di una erogazione pubblica
L'art. 316 bis richiede che la condotta punita sia commessa «avendo [il soggetto attivo] ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalle Comunità europee contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, destinati alla realizzazione di una o più finalità».
L'ottenimento del contributo, della sovvenzione, del finanziamento, del mutuo o dell’erogazione costituisce un presupposto della condotta che deve venire in essere prima della commissione dell'atto di malversazione; ciò comporta che il soggetto attivo del reato abbia già lecitamente a disposizione quanto gli è stato erogato e possa su questo compiere atti materiali o giuridici (Pagliaro, Parodi Giusino, 115); non è, invece, sufficiente che egli abbia semplicemente maturato il diritto all'erogazione, ad esempio in virtù dell'emanazione di un provvedimento amministrativo o di altro atto che dispone in tal senso (Romano M., 68; Spena, 1579).
Oggetto dell'erogazione sono «contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate», secondo la dizione, dopo il D.L. 25.2.2022 n. 13 (confermato in sede di conversione, ad opera della L. 28.3.2022, n. 25, del D.L. 27.1.2022, n. 4, cui è stato aggiunto l’art. 28 bis) corrispondente a quella usata pure dall’ art. 316 ter e dall’ art. 640 bis. La categoria dell'art. 316 bis comprende erogazioni monetarie concesse a condizioni di favore e vincolate nel loro utilizzo (prima delle modifiche del 2022 v. Pagliaro, Parodi Giusino, 115-116, i quali espressamente escludono che l'oggetto dell'erogazione possa essere diverso dal denaro; Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 140). Ancora valida la precisazione, anteriore alla novella del 2022, secondo cui l’art. 316 bis si riferisce ad «ausili economici di qualsiasi tipo, a fondo perduto o con obbligo di restituzione, con la sola connotazione della vantaggiosità, ovvero dell'agevolazione rispetto ai tassi e/o ad altre ordinarie condizioni di mercato e del vincolo di destinazione» (Romano M., 68).
Più precisamente i primi due termini - contributi e sovvenzioni - si riferiscono a strumento finanziari "a fondo perduto" ed escludono una controprestazione da parte del privato. Il finanziamento, invece, presenta necessariamente un profilo sinallagmatico ed è da intendersi nel senso di finanziamento a condizione di vantaggio, seppur a titolo oneroso per il soggetto finanziato (Pisa, sub art. 316 bis, 44; Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 140).
Confrontando la formulazione dell’art. 316 bis con quella dell' art. 640 bis (la diversità è venuta meno con il D.L. 25.2.2022 n. 13,le cui modifiche sono confluite sotto l’art. 28 bis, D.L. 27.1.2022, n. 4, conv. con modif. dalla L. 28.3.2022, n. 25), si era ragionevolmente ritenuto, già prima dell’intervento del legislatore del febbraio 2022, che tale differenza non dovesse essere esasperata, posto l'uso atecnico da parte del legislatore di differenti denominazioni. Il finanziamento di cui all'art. 316 bis era, quindi, già da ritenersi "finanziamento agevolato", concetto nel quale si faceva rientrare anche quello di mutuo agevolato, fino al 2022 assente nell’art. 316 bis e presente, invece, all' art. 640 bis, con l'effetto che, già prima del D.L. 25.2.2022 n. 13 cit., si era detto che «le due fattispecie si riferiscono sostanzialmente agli stessi rapporti giuridici» (Pagliaro, Parodi Giusino, 46; Pisa, sub art. 316 bis, 46. Nel senso che la nozione di finanziamento comprenda anche quella di mutuo agevolato dell'art. 640 bis v. anche Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 141). Sotto questo profilo, la riforma del 2022 ha avuto il merito di rendere coerenti tra loro le formulazioni delle norme repressive della malversazione (art. 316 bis), della percezione indebita ( art. 316 ter) e della truffa aggravata per il conseguimento di pubbliche erogazioni ( art. 640 bis).
Vale a delimitare l'ambito di applicazione della norma il richiamo alla qualifica pubblica dell'ente erogante, nazionale od europeo.
Per la Suprema Corte, ai fini dell'art. 316 bis, l'ente pubblico erogatore dei fondi distratti dalla loro destinazione si identifica con l'organismo pubblico di cui all'art. 3, 26° co., D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, per cui è tale qualsiasi organismo istituito, anche in forma societaria, per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi ovvero il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da componenti dei quali più della metà sia designata dai medesimi soggetti suindicati, nonché, infine, sia dotato di personalità giuridica» ( C., Sez. VI, 9.5-21.8.2013, n. 35220; nello stesso senso C., Sez. VI, 11.4-21.5.2014, n. 20764; C., Sez. VI, 29.1-16.4.2013, n. 17343).
Fino alla modifica apportata con il D.L. 25.2.2022 n. 13, l’art. 316 bis prevedeva espressamente che le erogazioni (oggetto della malversazione) fossero destinate «a favorire iniziative dirette alla realizzazione di opere od allo svolgimento di attività di pubblico interesse». Al fine di verificare la sussistenza del pubblico interesse si riteneva di poter ricorrere i) a un raffronto delle condizioni di concessione della sovvenzione praticate dall'ente pubblico rispetto alle normali condizioni di mercato, ii) unitamente alla necessità dichiarata di soddisfare un determinato obiettivo e iii) al conseguente vincolo di destinazione che ne discende in capo al soggetto che percepisce l'erogazione (Pagliaro, Parodi Giusino, 116).
Secondo la giurisprudenza di legittimità anteriore al D.L. 25.2.2022 n. 13, tuttavia, l'interesse pubblico dell'opera o dell'attività non era connesso alla natura oggettiva dell'una o dell'altra, ma piuttosto alla provenienza pubblica del finanziamento gratuito o agevolato e al vincolo di destinazione dello stesso, quale espressione delle scelte di politica economica e sociale dello Stato o di altro ente pubblico ( C., Sez. V, 25.1-16.4.2012, n. 14359, confermato da C., Sez. VI, 15.4-4.6.2021, n. 22119). Da qui derivava anche che l'esistenza di un l'interesse pubblico non potesse essere oggetto di una valutazione autonoma rispetto a quella che già si è svolta da parte dell'ente erogante.
Una simile esegesi, invero ragionevole, ridimensiona la portata innovativa della riforma del 2022, volta in particolare a reprimere comportamenti illeciti successivi alla percezione di erogazioni nel periodo della pandemia da Covid-19; posto, infatti, che l’erogazione oggetto della malversazione è tuttora di provenienza pubblica ed è tuttora vincolata nel suo utilizzo, essa è frutto di una scelta di politica economica e sociale dello Stato o di un ente pubblico, da cui poter inferire la previa valutazione sulla sussistenza di un interesse pubblico «alla realizzazione di una o più finalità», cui l’erogazione è destinata.
Né prima né dopo il D.L. 25.2.2022 n. 13, alcuna distinzione è operata, ai fini dell’integrazione del fatto tipico, tra soggetti pubblici o privati quali destinatari dell'erogazione, né sono indicati determinati settori di attività a sostegno dei quali deve essere riferito il contributo.
Considerata la formulazione ormai omogenea negli artt. 316 bis, 316 ter e 640 bis di quanto può essere oggetto delle condotte punite, non può più ritenersi preclusa, a parere di chi scrive, l’applicazione dell’art. 316 bis a fronte di episodi di malversazione di sussidi economici elargiti per finalità assistenziali. In ciò consiste probabilmente il profilo maggiormente innovativo dell’intervento del D.L. 25.2.2022 n. 13 (poi recepito dall’attuale art. 28 bis, D.L. 27.1.2022, n. 4, conv. con modif. dalla L. 28.3.2022, n. 25) sulla fattispecie qui in commento.
Prima della riforma del 2022, infatti, le stesse Sezioni unite della Corte di Cassazione avevano ritenuto che solo i reati di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato ( art. 316 ter) (oggi indebita percezione di erogazioni pubbliche) e di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ( art. 640 bis) e non anche la malversazione ex art. 316 bis, fossero configurabili nel caso di indebita erogazione di contributi di natura assistenziale ( C., S.U., 19-27.4.2007, n. 16568).
Di recente, la Suprema Corte ha anche ritenuto che le somme erogate a titolo di corrispettivo al soggetto aggiudicatario della gestione del servizio di accoglienza di migranti richiedenti asilo, in esito ad una gara di appalto pubblico di servizi e alla stipulazione di una convenzione (pur essendo somme di provenienza pubblica), non fossero erogazioni gratuite o connotate da onerosità attenuata ai sensi degli art. 316 bis e 640 bis ( C., Sez. II, 9-21.5.2019, n. 22192). Tale orientamento non pare debba essere modificato all’esito della modifica del 2022.
Si segnala altresì che, in tema di legislazione emergenziale volta al sostegno delle imprese colpite dalla pandemia da Covid-19, si è esclusa la configurabilità del delitto in esame nel caso in cui, successivamente all'erogazione da parte di un istituto di credito di un finanziamento assistito dalla garanzia a prima richiesta rilasciata da SACE S.p.A., ai sensi del D.L. 8.4.2020, n. 23, conv. con modif. dalla L. 5.6.2020, n. 40, gli importi erogati non siano stati destinati alle finalità cui il finanziamento era destinato per legge ( C., Sez. VI, 15.4-4.6.2021, n. 22119). Successivamente, tuttavia, la Suprema Corte ha ritenuto punibile, secondo le previsioni dell’art. 316 bis, la malversazione di denaro ottenuto con la garanzia del Fondo piccole e medie imprese (PMI) in applicazione del “Decreto liquidità” del 2020 a sostegno della ripresa post-pandemica. Ancorché l’ente erogatore della somma sia un istituto privato, l’intervento pubblico a garanzia consente, infatti, di ritenere “ausilio economico ottenuto dallo Stato”, ai sensi dell’art. 316 bis, il finanziamento erogato dalle banche consorziate nel Fondo PMI (C., Sez. VI, 6.5-19.7.2022, n. 28416). Nello stesso senso, con riferimento ad un finanziamento assistito dalla garanzia del Fondo per le PMI, erogato ma non destinato dall’impresa alle finalità cui detto finanziamento era destinato per legge cfr. C., Sez. VI, 13.2-10.4.2024, n. 14874. Il tema è stato oggetto di recenti pronunce: la Suprema Corte da un lato, con riferimento a finanziamenti assistiti dalla garanzia del Fondo per le PMI ex art. 13, lett. m, d.l. 08/04/2020, n. 23, conv., ha confermato che integra malversazione di erogazioni pubbliche la condotta di chi, ricevuto il finanziamento, utilizza gli importi erogatigli per finalità diverse da quelle cui detto finanziamento è destinato ex lege ( c.pen. sez. VI, 17/12/2025-22/01/2026, n. 2560); dall’altro ha precisato che la consumazione del reato è esclusa per somme erogate in favore di lavoratori autonomi e liberi professionisti, non assistite da uno scopo legale di destinazione all’attività professionale, a differenza di quanto previsto per le piccole e medie imprese: in questo caso l’impiego delle risorse per finalità personali, purché lecite, non integra il reato di malversazione, a meno che uno specifico vincolo di scopo non fosse individuato nel contratto di mutuo ( c.pen. sez. VI, 03/03-12/05/2026, n. 17022).
4. La condotta
A fronte della corresponsione e della lecita percezione della erogazione pubblica, la condotta delittuosa si perfeziona tramite una doppia omissione che consiste nel non utilizzare tali erogazioni nel rispetto della destinazione e nel non restituirle entro il termine indicato, la cui scadenza segna il momento consumativo del reato. Una volta ottenuta l'erogazione, dunque, il privato non ha un obbligo di utilizzare i fondi, ma diviene, piuttosto, titolare di un obbligo alternativo: se tiene i fondi, deve usarli in ossequio a quanto prescrive il vincolo; viceversa deve restituirli (Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 143, Riverditi, 149; Spena, 1580).
Trattasi di reato omissivo, ancorché la condotta «nella maggior parte dei casi si realizzerà con la distrazione delle somme di denaro» (Pagliaro, Parodi Giusino, 117 che qualificano comunque la fattispecie come reato omissivo). Il fatto che non si richieda la distrazione per il perfezionamento della condotta tipica fornisce un'indicazione chiara circa l'offesa cagionata dal reato, che non è solo l'uso distorto del denaro, ma anche il "non uso" dello stesso per le finalità cui era destinato. Ciò detto, è comunque condivisibile l'osservazione secondo la quale la scelta del legislatore di "accontentarsi", ai fini del perfezionamento del fatto tipico, della "non destinazione" delle utilità per le finalità vincolate, consente di realizzare una forma anticipata di tutela rispetto al loro possibile uso distorto; infatti, se taluno conserva somme di denaro ricevute con una specifica destinazione, non le utilizza e allo stesso tempo non le restituisce, sta verosimilmente “aspettando l'occasione propizia” per utilizzarle per soddisfare un interesse diverso da quello per cui l’erogazione è avvenuta (così Pagliaro, Parodi Giusino, 117).
Come si è detto in dottrina la malversazione comporta, quindi, essenzialmente un'appropriazione di denaro (Spena, 1581).
Precedentemente alla riforma del 2022, si era detto che il reato non è escluso se il fruitore del contributo lo utilizza per uno scopo comunque di pubblico interesse, ma differente rispetto a quello per cui lo aveva ricevuto (Pisa, sub art. 316 bis, 50; Romano M., 74. In senso contrario Pagliaro, Parodi Giusino, 118-119).
Una soluzione ragionevole, anche dopo le modifiche apportate nel 2022, potrebbe essere quella di distinguere tra casi in cui si realizza una incompatibilità tra l’uso dell’erogazione e la finalità per cui è stata concessa (es.: recupero del territorio boschivo) e casi in cui si pone una mera divergenza nella individuazione delle attività o delle opere finalizzate a perseguire tale finalità (es.: recupero del territorio boschivo tramite la diffusione dell'abete rosso). Alla luce della rinnovata formulazione dell’art. 316 bis - che non menziona più né la realizzazione di opere né lo svolgimento di attività, ma solo «la realizzazione di una o più finalità» - si può ritenere che, per escludere l'integrazione del reato, è necessario che non sia alterato il vincolo di finalità imposto all'erogazione nei termini in cui tale vincolo è individuato e stabilito nell'atto che consente l'accesso all’erogazione.
Si osservi infine che per C., Sez. II, 18.3.2015, n. 14125 (anteriore al D.L. 25.2.2022 n. 13) integra il reato di cui all'art. 316 bis la destinazione anche di una sola parte dei finanziamenti ottenuti per soddisfare interessi privati, a nulla rilevando che con le restanti somme siano state comunque perseguite finalità di pubblico interesse, che altrimenti costituirebbero il mero pretesto per l'arricchimento personale del singolo ai danni della collettività.
La Suprema Corte ha avuto occasione di chiarire che, anche dopo le modifiche apportate con il D.L. 25.2.2022 n. 13, il reato non può dirsi consumato se vi è ancora un lasso di tempo utile per rispettare i tempi di realizzazione del progetto e in tal modo perseguire l'interesse pubblico ( C., Sez. VI, 6-19.5.2022, n. 19851 e, più di recente, c.pen. sez. VI, 15/12/2025-02/02/2026, n. 4199). In seguito, si è anche precisato che, ai fini della individuazione del momento consumativo, pur essendo rilevante il termine fissato con l'atto di erogazione del finanziamento, l'individuazione del tempo dell'omessa destinazione può tuttavia dipendere da una pluralità di fattori, relativi alle condizioni contrattuali ed alla tipologia dei finanziamenti, che rendono imprescindibile il confronto dell'interprete con le specifiche situazioni concrete ( C., Sez. II, 4.10-28.11.2023, n. 47645).
5. Il dolo
La malversazione di erogazioni pubbliche è reato a dolo generico che richiede la rappresentazione e la volizione da parte del soggetto attivo di essere fruitore dell’erogazione e di non destinarla entro il termine stabilito alla realizzazione della finalità vincolata. Non è richiesto un fine di profitto (ante riforma v. Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 151; Riverditi, 152; Romano, 77). Sotto quest'ultimo aspetto, tuttavia, secondo taluni, nei casi di inerzia, per verificare che questa non sia determinata da mera colpa, si richiede la sussistenza in capo al soggetto della volontà di avvantaggiarsi della sovvenzione in un momento successivo (Pagliaro, Parodi Giusino, 120)
Ammissibile il dolo eventuale (Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 151; Riverditi, 152).
Ai fini dell'esclusione del dolo, può rilevare sia l'errore di fatto ai sensi dell' art. 47, 1° co., sia l'errore su legge extrapenale quando, ex art. 47, 3° co., abbia cagionato un errore sul fatto che costituisce reato. In dottrina si è ritenuto che sia integrato l'errore che esclude il dolo nel caso in cui il beneficiario sia convinto di avere effettivamente compiuto l'opera o svolto l'attività ovvero che le stesse differiscano rispetto a quanto richiesto dall'ente erogante per variazioni non apprezzabili o, ancora, che il termine non sia ancora scaduto (Romano M., 78; Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 151-152). Mutuando tale esegesi, si può dire, all’esito della riforma del 2022, che esclude il dolo l’errore sulla compatibilità tra modalità di utilizzo dell’erogazione e finalità vincolata della stessa.
6. Forme di manifestazione
La riforma di cui al D.L. 25.2.2022 n. 13 (confluita, come già si è detto, nell’art. 28 bis, D.L. 27.1.2022, n. 4, conv. con modif. dalla L. 28.3.2022, n. 25) non ha comportato cambi di prospettiva in merito alla casistica sulle forme di manifestazione del delitto in commento.
La malversazione di erogazioni pubbliche è reato istantaneo che si consuma nel momento in cui scade il termine per l'impiego o la restituzione dei contributi ricevuti (Pagliaro, Parodi Giusino, 120).
Così anche per la giurisprudenza ( C., Sez. VI, 9.2-25.3.2016, n. 12653), pur con la precisazione che, in alternativa, la consumazione può aversi anche prima, nel momento in cui divenga impossibile la destinazione dei fondi alla finalità pubblicistica per la quale gli stessi siano stati erogati ( C., Sez. VI, 16.1-20.3.2024, n. 11732).
Il tentativo è normalmente ammesso dagli autori e può dirsi perfezionato nel momento in cui, prima della scadenza del termine per l'impiego o la restituzione dei contributi, il beneficiario abbia realizzato atti incompatibili con la finalità vincolata dell’erogazione. Può applicarsi, secondo alcuni, la disciplina della desistenza volontaria ( art. 56, 3° co.) e del recesso attivo ( art. 56, 4° co.), «a seconda che gli atti di tentativo non fossero ancora, o al contrario fossero già, consistiti in una vera e propria distrazione delle somme verso una finalità diversa da quella finanziata» (Spena, 1583).
In merito al rapporto tra malversazione a danno dello Stato e altri reati, si osservi quanto segue, a proposito di:
- Malversazione vs indebita di percezione di erogazioni pubbliche ( art. 316 ter).
Si è ritenuto, tra gli autori, che tra le due figure delittuose – entrambe investite dalla riforma del 2022 – vi sia un rapporto di complementarietà, dal momento che l' art. 316 ter punisce fatti in cui l'agente consegua indebitamente risorse pubbliche, mentre l'art. 316 bis richiede che l'agente abbia legittimamente ottenuto le erogazioni e non ne rispetti poi la destinazione vincolata (Spena, 1584). Tale rapporto non è stato alternato dalla riforma.
- Malversazione di erogazioni pubbliche vs peculato ( art. 314), corruzione propria ( art. 319) e abuso d'ufficio ( art. 323)
Nel caso in cui il privato e il pubblico ufficiale addetto alla procedura di assegnazione dei contributi si accordino perché il primo riceva la somma e poi non la destini all'attività e la spartisca con il pubblico ufficiale, entrambi commettono peculato, dovendosi ritenere assorbito il meno grave delitto di cui all'art. 316 bis (Romano M., 78). Se il pubblico ufficiale collabora con il privato che ha ottenuto regolarmente il contributo, aiutandolo nel farne un uso distorto, egli risponderà di abuso d'ufficio, venendo meno il motivo di preclusione dato dalla clausola di riserva di cui all' art. 323 («salvo che il fatto non costituisca più grave reato»); infatti, con la L. 6.11.2012, n. 190 la pena per l'abuso d'ufficio è fissata da 1 a 4 anni di reclusione e quella per la malversazione da 6 mesi a 4 anni e pertanto il primo dei due delitti è quello, tra i due, più grave (l'esclusione dell'applicabilità dell' art. 323 a vantaggio dell'art. 316 bis era, in tempi precedenti, motivata in base alla clausola di riserva posta in apertura dell' art. 323, che stabiliva una pena da 6 mesi a 3 anni di reclusione. V. Romano M., 79).
Altro ancora è il caso in cui il privato ottenga, d'accordo con il pubblico ufficiale e dietro promessa o dazione di denaro o utilità, il contributo senza averne titolo e poi lo destini effettivamente all'attività o all'opera di pubblico interesse (l'assenza di titolo potrebbe essere data dal fatto che il contributo è erogato con una procedura selettiva che, se regolarmente svolta, avrebbe visto vincitore altro concorrente). In tal caso è da ritenersi che il pubblico ufficiale risponda di corruzione passiva ex art. 319 e il privato di corruzione attiva ex art. 321 L'eventuale successivo uso distorto del contributo è da ritenersi assorbito nel più grave reato di corruzione.
- Malversazione di erogazioni pubbliche vs truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ( art. 640 bis ).
La distinzione tra le due figure di reato appare prima facie di non complessa soluzione, posto che la truffa aggravata ex art. 640 bis , si colloca nella fase anteriore all'erogazione: «il truffatore non ha titolo per ottenere il contributo ed inganna l'ente erogatore per conseguirlo» (Pisa, sub art. 316 bis, 56). La malversazione, invece, si colloca dopo che il soggetto che ha ottenuto regolarmente e lecitamente il beneficio lo utilizza per usi diversi rispetto alla finalità vincolata (Romano M., 80 descrive le due fattispecie come in rapporto di complementarietà e precisa che nella truffa il contributo può anche riguardare contributi per attività od opere già realizzate).
Le difficoltà interpretative sorgono quando si tratti di individuare i reati di cui risponde il soggetto che non solo ottenga il contributo ricorrendo ad una condotta fraudolenta, ma che poi lo utilizzi per una destinazione diversa da quella di interesse pubblico. Sul punto si rinviene una posizione pressoché unanime della dottrina: il privato risponde esclusivamente di truffa aggravata per il conseguimento di sovvenzioni pubbliche ex art. 640 bis . Il successivo utilizzo distorto delle sovvenzioni è da ritenersi post factum non punibile sia perché una diversa soluzione darebbe luogo a violazione del ne bis in idem sostanziale sia perché pare comunque preclusa l'applicazione dell'art. 316 bis posto che il fatto ivi punito ha come presupposto la percezione lecita del contributo [questa è la soluzione offerta da Pagliaro, Parodi Giusino, 121, cui aderisce anche Pisa, sub art. 316 bis, 56-57 (nonostante l'autore avesse espresso un precedente diverso parere in Commento all'art. 3, L. 26/4/1990 n. 86, in LP, 1990, 285). Escludono il concorso tra i reati anche Riverditi, 153 e Spena, 1584: quest'ultimo esclude in radice la possibilità di applicare l'art. 316 bis perché presupposto della malversazione è la percezione lecita del contributo. In Romano M., 80 pure si opta per la soluzione dell'assorbimento della malversazione nel più grave delitto di truffa aggravata, (dopo le modifiche sulla pena apposte dall'art. 30, 1° co., L. 17.10.2017, n. 161 punito con la reclusione da 2 a 7 anni) e si esclude la possibilità di potere risolvere il rapporto tra le due fattispecie in base al rapporto di specialità, dal momento che il fatto punito dall'art. 316 bis presuppone il lecito ottenimento del contributo, presupposto che, tuttavia, viene meno laddove i contributi siano stati ottenuti per il tramite della frode. In dottrina favorevole al concorso Antolisei, 400].
La questione qui oggetto di esame è stata, infine, affrontata in giurisprudenza dalle Sezioni unite della Suprema Corte che si sono espresse ammettendo la possibilità del concorso tra i delitti di truffa aggravata ex art. 640 bis e malversazione ex art. 316 bis ( C., S.U., 23.2-28.4.2017, n. 20664. In senso contrario precedentemente v., ad esempio, C., Sez. VI, 12.5-4.6.2009, n. 23063; per la soluzione poi accolta dalle Sezioni unite, v. C., Sez. II, 16.6-10.7.2015, n. 29512).
- Malversazione di erogazioni pubbliche vs autoriciclaggio ( art. 648 ter.1)
La malversazione ex art. 316 bis può fungere dal reato presupposto ai fini della consumazione del delitto di autoriciclaggio ( C., Sez. V, 12.11.2020-7.1.2021, n. 331).
- Malversazione di erogazioni pubbliche vs bancarotta impropria distrattiva ( art. 223 , R.D. 16.3.1942, n. 267 )
Ammesso il concorso tra i due reati, allorquando prima ci si appropri delle risorse erariali immettendole nel patrimonio della società, successivamente le si sottragga alla garanzia generica dei creditori, destinando le somme a finalità diverse sia rispetto a quelle per le quali era stato concesso il contributo o il finanziamento, sia rispetto a quelle proprie dell'attività imprenditoriale della società ( C., Sez. V, 17.7-31.10.2017, n. 49992).
7. Pene accessorie, confisca e responsabilità amministrativa degli enti
In caso di condanna per il delitto di malversazione di erogazioni pubbliche non si applicano le pene accessorie di cui all' art. 317 bis che sono riservate ai delitti puniti dagli artt. 314, 317, 318, 319, 319 bis, 319 ter, 319 quater, 1° co., 320, 321, 322, 322 bis e 346 bis.
L'art. 316 bis rientra invece nell'elenco di cui all' art. 32 quater, dove si prevede la pena accessoria dell'incapacità a contrarre con la P.A. a condizione che i delitti ivi previsti, tra cui, appunto, la malversazione siano «commessi in danno o a vantaggio di un'attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa».
In caso di condanna per malversazione, trova applicazione la disciplina della confisca obbligatoria diretta e, in subordine, per equivalente del prezzo e del profitto del reato, ai sensi dell' art. 322 ter . Parimenti, in materia di confisca, trova applicazione l' art. 335 bis , che prevede l'obbligatorietà della confisca anche nelle ipotesi di cui all' art. 240, 1° co.
In un recente arresto, relativo ad un caso di confisca ex art. 322 ter di un bene immobile costruito con l'immediato reimpiego del provento del delitto di malversazione, la Suprema Corte ha affermato che trattasi di profitto del reato, come tale suscettibile di confisca diretta e non per equivalente. Se, tuttavia, l'immobile è costruito solo in parte con il reimpiego del profitto della malversazione, la confisca deve essere limitata all'importo delle somme illecitamente conseguite ( C., Sez. VI, 15.12.2017-19.2.2018, n. 7896).
Il delitto di malversazione è, infine, compreso all'art. 24, 1° co., D.Lgs. 8.6.2001, n. 231 in materia di responsabilità amministrativa dell'ente dipendente da reato.
In un caso di applicazione, contestuale alla sentenza di condanna per il delitto di cui all’art. 316 bis, della confisca ex art. 19, D.Lgs. 8.6.2001, n. 231 - ove si dispone che nei confronti dell'ente è disposta «la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato» e fatti salvi i diritti dei terzi in buona fede - la Corte di Cassazione ha chiarito che nel valutare la possibilità di restituzione (che, come tale, riduce l'entità della confisca) deve aversi riguardo non alla esistenza di una generica garanzia patrimoniale prestata nell'interesse dell'ente responsabile a vantaggio del danneggiato, ma alla possibilità di distaccare concretamente una porzione individuata del patrimonio dell'ente, spettante come tale al danneggiato. Alla luce di tale principio, è da escludersi che, ai fini della confisca di valore (di cui all'art. 19, 2° co.), debba essere sottratta dall'entità del profitto, costituito dall'importo erogato e distratto, la somma corrispondente alla polizza fideiussoria costituita in favore dell'ente erogante ( C., Sez. VI, 9.2-25.3.2016, n. 12653).

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Art. 316 ter Indebita percezione di erogazioni pubbliche
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord

Art. 316 ter Indebita percezione di erogazioni pubbliche
In vigore dal 29 marzo 2022
Salvo che il fatto costituisca il reato previsto dall'articolo 640-bis, chiunque mediante l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero mediante l'omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è della reclusione da uno a quattro anni se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio con abuso della sua qualità o dei suoi poteri. La pena è della reclusione da sei mesi a quattro anni se il fatto offende gli interessi finanziari dell'Unione europea e il danno o il profitto sono superiori a euro 100.000 2.
Quando la somma indebitamente percepita è pari o inferiore a euro 3.999,96 3 si applica soltanto la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro da euro 5.164 a euro 25.822. Tale sanzione non può comunque superare il triplo del beneficio conseguito.
1 Articolo aggiunto dall'art. 4, L. 29 settembre 2000, n. 300. Vedi, anche, l'art. 12-sexies, D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito in legge, con modificazioni, con L. 7 agosto 1992, n. 356.
2 Comma così modificato dall’art. 1, comma 1, lett. l), L. 9 gennaio 2019, n. 3, a decorrere dal 31 gennaio 2019, dall’art. 1, comma 1, lett. b), D.Lgs. 14 luglio 2020, n. 75, a decorrere dal 30 luglio 2020, e successivamente, dall’art. 28-bis, comma 1, lett. c), n. 2), D.L. 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla L. 28 marzo 2022, n. 25, a decorrere dal 29 marzo 2022. Precedentemente, identica modifica a quella disposta dal suddetto D.L. n. 4/2022 era stata prevista dall’art. 2, comma 1, lett. c), n. 2), D.L. 25 febbraio 2022, n. 13, a decorrere dal 26 febbraio 2022, abrogato dall’art. 1, comma 2, della citata Legge n. 25/2022 a norma del quale restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base del suddetto D.L. n. 13/2022.
Il testo in vigore prima della modifica disposta dal citato D.L. n. 4/2022 era il seguente: «Salvo che il fatto costituisca il reato previsto dall'articolo 640-bis, chiunque mediante l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero mediante l'omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è della reclusione da uno a quattro anni se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio con abuso della sua qualità o dei suoi poteri. La pena è della reclusione da sei mesi a quattro anni se il fatto offende gli interessi finanziari dell'Unione europea e il danno o il profitto sono superiori a euro 100.000.».
Il testo in vigore prima della modifica disposta dal suddetto D.Lgs. n.75/2020 era il seguente: «Salvo che il fatto costituisca il reato previsto dall'articolo 640-bis, chiunque mediante l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero mediante l'omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è della reclusione da uno a quattro anni se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio con abuso della sua qualità o dei suoi poteri.».
Il testo in vigore prima della modifica disposta dalla citata Legge n. 3/2019 era il seguente: «Salvo che il fatto costituisca il reato previsto dall'articolo 640-bis, chiunque mediante l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere, ovvero mediante l'omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.».
3 Per l’elevazione del presente importo, nei casi di indebita percezione del contributo previsto dall’art. 58, D.L. 14 agosto 2020, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla L. 13 ottobre 2020, n. 126, vedi l’art. 58, comma 8, del medesimo D.L. n. 104/2020.
4Rubrica così modificata dall’art. 28-bis, comma 1, lett. c), n. 1), D.L. 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla L. 28 marzo 2022, n. 25, a decorrere dal 29 marzo 2022. Precedentemente, identica modifica era stata prevista art. 2, comma 1, lett. c), n. 1), D.L. 25 febbraio 2022, n. 13, a decorrere dal 26 febbraio 2022, abrogato dall’art. 1, comma 2, della citata Legge n. 25/2022 a norma del quale restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base del suddetto D.L. n. 13/2022.
Il testo precedentemente in vigore era il seguente: «Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato».
5 Le pene stabilite per i delitti previsti in questo articolo sono aumentate da un terzo alla metà se il fatto è commesso da persona sottoposta con provvedimento definitivo ad una misura di prevenzione personale durante il periodo previsto di applicazione e sino a tre anni dal momento in cui ne è cessata l'esecuzione ai sensi di quanto disposto dall'art. 71, comma 1, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159.
1. L'introduzione della fattispecie ad opera della L. 29.9.2000, n. 300, in attuazione della Convezione sulla tutela degli interessi finanziari (PIF) delle Comunità europee del 26.7.1995. La modifica apposta dal D.L. 25.2.2022, n. 13, successivamente recepite in sede di conversione del D.L. 27.1.2022, n. 4. Individuazione del bene protetto dall'art. 316 ter
La fattispecie di indebita percezione di erogazioni pubbliche - - rubricata, fino all’entrata in vigore del D.L. 25.2.2022, n. 13 (le cui modifiche sono state poi recepite nell’art. art. 28 bis, D.L. 27.1.2022, n. 4, conv. con modif. dalla L. 28.3.2022, n. 25), «indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato» - è stata introdotta dall'art. 4, L. 29.9.2000, n. 300, di ratifica ed esecuzione della Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari (PIF) delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26.7.1995, del suo primo Protocollo fatto a Dublino il 27.9.1996, del Protocollo concernente l'interpretazione in via pregiudiziale, da parte della Corte di Giustizia delle Comunità europee, di detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29.11.1996. L'art. 1, L. 29.9.2000, n. 300 ha autorizzato altresì il Presidente della Repubblica alla ratifica della Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell'Unione europea (Bruxelles, 26.5.1997) nonché della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali (Parigi, 17.12.1997). Infine, l'art. 11 della stessa legge conferiva delega al governo in materia di responsabilità amministrativa degli enti; ad essa si è adempiuto con l'approvazione del D.Lgs. 8.6.2001, n. 231. [A proposito dell'introduzione dell'art. 316 ter nel nostro ordinamento v. Amarelli, Malversazione ed indebita percezione di erogazioni pubbliche, in Fiore S., Amarelli, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino-Milano, 2018, 79; Antolisei, Manuale di diritto penale, P.S., II, 17a ed., Milano, 2022, 450; Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, Padova, 2016, 159; Catenacci (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Estratto dal V volume del Trattato Teorico-Pratico di Diritto Penale, diretto da Palazzo, Paliero, Torino, 2017, 53; Pagliaro, Parodi Giusino, Principi di diritto penale, P.S., I, Delitti contro la Pubblica Amministrazione, 10a ed., Milano, 2008, 123; Pelissero, Commento alla L. 29 settembre 2001, n. 300, in LP, 2001, 991; Riverditi, Delitti a tutela dell'attività di finanziamento pubblico, in Grosso, Pelissero (a cura di), Reati contro la pubblica amministrazione, in Grosso, Padovani, Pagliaro (diretto da), Trattato di diritto penale, P.S., VI, Milano, 2015, 154; Romano M,, 91; Spena, sub art. 316 ter, in Comm. Ronco, Romano B., 4a ed., Torino, 2012, 1586; Valentini, Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, in Canestrari, Cornacchia, De Simone, Manuale di diritto penale, P.S., Delitti contro la Pubblica Amministrazione, Bologna, 2015, 97].
Il delitto di cui all'art. 316 ter va a sanzionare le ipotesi previste dall'art. 1, par. 1, lett. a, Conv. PIF, ai sensi del quale integra frode "in materia di spese", lesiva degli interessi finanziari delle Comunità europee, «qualsiasi azione od omissione intenzionale relativa: all'utilizzo o alla presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi, inesatti o incompleti, cui consegua la percezione o la ritenzione illecita di fondi provenienti dal bilancio generale delle Comunità Europee o dai bilanci gestiti dalle Comunità Europee o per conto di esse; alla mancata comunicazione di un'informazione in violazione di un obbligo specifico cui consegua lo stesso effetto; alla distrazione di tali fondi per fini diversi da quelli per cui essi sono stati inizialmente concessi». La successiva lett. b sanziona condotte di frode "in materia di entrate", anch'esse realizzate attraverso l'utilizzo di documenti o dichiarazioni falsi, la mancata comunicazione di informazioni dovute, la distrazione di un beneficio lecitamente ottenuto.
Il par. 2 dello stesso art. 1 Conv. PIF prevede espressamente l'obbligo per gli Stati di introdurre sanzioni penali per le frodi "in materia di spese" e "di entrate"; il successivo par. 3 rende altresì obbligatoria la previsione come fattispecie criminali della «redazione» e del «rilascio intenzionale» di dichiarazioni o documenti falsi, inesatti o incompleti utilizzati per la commissione dei fatti di cui al par. 2, quando tali condotte non siano già punibili come frode o come concorso nella frode, istigazione o tentativo. Infine, l'art. 2, par. 2 ammette la possibilità per gli Stati di prevedere sanzioni non penali per le frodi di lieve entità.
Gli obblighi di incriminazione ora descritti erano in parte già adempiuti dall'Italia; il nostro ordinamento, infatti, al momento in cui era approvata la Convenzione del 1995, già contemplava:
- il delitto di conseguimento indebito di aiuti, premi, indennità, restituzioni, contributi o altre erogazioni a carico del Fondo europeo agricolo di orientamento e garanzia (FEOGA), di cui all'art. 2, L. 23.12.1986, n. 898, da ultimo modificato dall’art. 6, 1° co., D.Lgs. 14.7.2020, n. 75. La condotta tipica consisteva (e consiste tuttora), nell'«esposizione di dati o notizie falsi», mediante la quale conseguire indebitamente il beneficio. Su tale norma sono in seguito intervenute la L. 19.2.1992, n. 142, la stessa L. 29.9.2000, n. 300 e, ancora, la L. 7.7.2009, n. 88 (legge comunitaria 2008) e la L. 4.6.2010, n. 96 (legge comunitaria 2009). L'art. 2, L. 23.12.1986, n. 898 prevede una fattispecie sussidiaria rispetto alla truffa aggravata di cui all' art. 640 bis ; inoltre, dopo la sostituzione del FEOGA con il Fondo europeo agricolo di garanzia ed il Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale, la norma vigente, che punisce il conseguimento indebito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni, si riferisce alle erogazioni provenienti da tali due fondi. Proprio la figura delittuosa prevista dall'art. 2, L. 23.12.1986, n. 898, secondo la dottrina, ha costituito il modello su cui il legislatore ha tipizzato il delitto di indebita percezione di cui all'art. 316 ter [così, ad es., secondo Romano M., 92; Gambardella, sub art. 316 bis, in Andreazza, Aprile, Ariolli, Cassano, Gambardella, Mongillo, I delitti contro la personalità dello Stato, e i delitti contro la pubblica amministrazione, in Lattanzi, Lupo (diretto da), Codice penale. Rassegna di Giurisprudenza e Dottrina, IV, Milano, agg. 2015, 399];
- il delitto di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, di cui all' art. 640 bis , introdotto con l'art. 22, L. 19.3.1990, n. 55. L'attuale pena da 2 a 7 anni di reclusione è stata così fissata dall'art. 30, 1° co., L. 17.10.2017, n. 161;
- il delitto di malversazione di erogazioni pubbliche, di cui all' art. 316 bis , inserito nel c.p. con l'art. 3, L. 26.4.1990, n. 86, al quale la L. 7.2.1992, n. 181 ha poi aggiunto il riferimento alle Comunità europee quali soggetti erogatori dei contributi, delle sovvenzioni o dei finanziamenti. La fattispecie dell' art. 316 bis (da ultimo modificata dall’art. 28 bis, D.L. 27.1.2022, n. 4, conv. con modif. dalla L. 28.3.2022, n. 25) al cui commento si rinvia, già consentiva di dare copertura ai fatti di distrazione contemplati dall'art. 1, par. 1, lett. a, Conv. PIF, posto che tali ipotesi possono certamente integrare la mancata destinazione dei contributi o dei finanziamenti agevolati alle opere o alle attività di pubblico interesse per la realizzazione delle quali avviene l'erogazione (Spena, 1587. In merito all'applicabilità delle tre norme penali ora richiamate, v. anche Pelissero, 1037).
Nonostante la previsione, come si è ora visto, di tre autonome figure di reato volte a sanzionare fatti di abuso nella percezione o nell'utilizzo di erogazioni pubbliche anche di provenienza europea, rimanevano senz'altro scoperte una serie di ipotesi criminose rispetto a quanto previsto dall'art. 1, par. 1, lett. a, Conv. PIF. In particolare, l'utilizzo di documenti o dichiarazioni falsi, qualora non avesse integrato una truffa, poteva rilevare ai sensi dell'art. 2, L. 23.12.1986, n. 898 solo se l'erogazione fosse stata a carico del Fondo europeo agricolo. In ogni caso anche in quest'ambito la norma incriminatrice non prevedeva (così come tuttora non prevede), diversamente dalla fonte europea, che la frode potesse essere commessa anche con una condotta omissiva, attraverso la «mancata comunicazione di un'informazione in violazione di un obbligo specifico» (circa l'impossibilità di "coprire" tali fatti con le norme esistenti prima dell'inserimento dell'art. 316 ter v. Spena, 1587).
A fronte di siffatta esigenza di ampliamento della tutela, la scelta del legislatore del 2000 è consistita nel collocare una nuova fattispecie nel Libro II, Titolo II, Capo I, tra i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., subito dopo il delitto di malversazione a danno dello Stato (oggi malversazione di erogazioni pubbliche) ( art. 316 bis ). Sarebbe stato, tuttavia, preferibile collocare la norma nel Titolo XIII, tra i delitti contro il patrimonio, non foss'altro per il rapporto di sussidiarietà intercorrente tra il nuovo delitto e la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ( art. 640 bis ) (circa tale opportunità v., ad es., Romano M., 92. In senso critico rispetto alla novella v. anche Pagliaro, Parodi Giusino, 124).
L'art. 1, 1° co., lett. b, D.Lgs. 14.7.2020, n. 75 in attuazione della Dir. 5.7.2017, n. 2017/1371/UE, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell'Unione mediante il diritto penale, ha intensificato il livello di tutela, introducendo, all'ult. periodo dell'art. 316 ter una circostanza aggravante, che fissa la pena detentiva da mesi a quattro anni quando il fatto offende gli interessi finanziari dell'Unione europea e il danno o il profitto sono superiori a euro 100.000.
Da ultimo, l’art. 2, 1° co., lett. c, n. 1, D.L. 25.2.2022, n. 13, ha modificato la rubrica dell’articolo in commento che recita ora «indebita percezione di erogazioni pubbliche». Il successivo n. 2) della stessa lett. c, ha, poi, inserito, la parola «sovvenzioni» dopo «contributi». All’esito della riforma, vi è quindi totale corrispondenza tra l’oggetto della malversazione (oggi) di erogazioni pubbliche ( art. 316 bis), della indebita percezione di erogazioni pubbliche (art. 316 ter) e della truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ( art. 640 bis). Le modifiche apposte dal D.L. 25.2.2022, n. 13 sono state poi recepite dall’art. 28 bis, 1° co., lett. c, n. 1 e n. 2, D.L. 27.1.2022, n. 4, conv. con modif. dalla L. 28.3.2022, n. 25.
Ciò detto sulla genesi e sulla evoluzione della fattispecie in commento, al fine di individuarne il bene protetto si rende opportuno evidenziare in sintesi i tratti di tipicità del delitto in esame, che saranno nel prosieguo oggetto di studio analitico.
Trattasi, anzitutto, di figura di reato sussidiaria rispetto alla truffa aggravata per il perseguimento di erogazioni pubbliche (il rapporto tra i due delitti, di non facile soluzione è stata oggetto, come si dirà, di importanti decisioni della Suprema Corte);
- la condotta punita può essere sia commissiva (utilizzo o presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi) sia omissiva (mancata comunicazione di informazioni dovute);
- l'evento è costituito dal conseguimento indebito, per sé o per altri, di «contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti o dalle Comunità europee»;
- alla previsione originaria dell'art. 316 ter, 1° co., l'art. 1, 1° co., lett. l, L. 9.1.2019, n. 3 ha aggiunto un 2° per. che prevede una fattispecie aggravata (punita con la pena della reclusione da 1 a 4 anni, anziché da 6 mesi a 3 anni), qualora il fatto sia commesso dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio con abuso delle sue qualità o dei suoi poteri (circa la qualificazione della fattispecie come fattispecie aggravata e non come figura autonoma di reato v. Dossier Servizio Studi del Senato della Repubblica sull'A.S. n. 955, novembre 2018, n. 85, 22. Nel senso che si tratti, invece, di una fattispecie ad hoc, v. Romano M., 100);
- l'art. 316 ter, 2° co., prevede che i fatti di percezione indebita al di sotto della soglia dei 3.999,96 euro costituiscano illecito amministrativo, cui si applica la sanzione pecuniaria da 5.164 a 25.882 euro, con l'ulteriore limite per cui la sanzione non può superare il triplo del beneficio conseguito.
Quanto all’aggravante di cui al 2° per. del 1° co., appena richiamata, essa non consente l'applicazione di alcuna misura coercitiva, secondo quanto disposto dagli artt. 278 e 280 c.p.p., ma solo l'applicazione della misura interdittiva della sospensione dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio, a norma dell'art. 289, 2° co., c.p.p. ( C., Sez. VI, 28.3-23.4.2024, n. 16979).
Così richiamati gli elementi costitutivi della fattispecie si evince come essa si ponga nell'ambito di repressione degli abusi dei finanziamenti pubblici, anticipando la tutela sia rispetto alla malversazione di erogazioni pubbliche ( art. 316 bis ), il cui fulcro di offesa è dato dalla mancata destinazione dell’erogazione alla finalità vincolata, sia rispetto alla truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ( art. 640 bis ). L'art. 316 ter, infatti, si riferisce a fatti che, senza integrare gli artifizi e i raggiri propri della truffa, si pongono logicamente e cronologicamente prima di una malversazione: per tali ragioni si può dire che anzitutto «la norma tutela la libera formazione della volontà della p.a. o dell'Unione europea … in ordine all'erogazione delle risorse economiche e alla loro funzionalizzazione a fini di interesse generale, cercando di prevenire la scorretta attribuzione e l'indebito conseguimento» (Romano M., 90-91). In termini conformi si è espressa quella dottrina che ha rilevato come il delitto de quo, in modo simile a quanto avviene per la fattispecie punita dall' art. 640 bis , «non si interessa del quomodo dell'impiego dell'erogazione pubblica (come avviene per l'art. 316 bis), ma dell'an della stessa: … oggetto di attenzione è il procedimento "a monte" dell'erogazione, che deve essere preservato da un'illecita interferenza lesiva del corretto impiego delle risorse pubbliche» (Riverditi, 156).
Il bene protetto dalla norma incriminatrice è, quindi, in senso lato il buon andamento della P.A. sia interna sia europea; infatti, è conforme ad un'azione amministrativa efficace ed efficiente, volta al soddisfacimento di interessi pubblici da perseguire nel rispetto dei soggetti coinvolti, che i contributi, i finanziamenti e le altre analoghe erogazioni concesse siano percepiti da quanti effettivamente in possesso dei titoli richiesti, secondo le regole poste per la loro assegnazione.
In senso più specifico, la norma, essendo volta a proteggere, come si è detto, la corretta formazione della volontà dell'ente in tema di allocazione delle risorse, tutela altresì il perseguimento degli obiettivi economici di rilevanza pubblica che giustificano l'erogazione [sul bene protetto v. Riverditi, 156-157 che ritiene espressamente il delitto plurioffensivo; così anche per Antolisei, 451-452, secondo il quale rilevando ai fini della tutela l'interesse al buon andamento della P.A., «sotto il particolare profilo della corretta amministrazione delle risorse pubbliche» si comprende la collocazione della norma incriminatrice nel Libro II, Titolo II. Secondo Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, Padova, 2016, 169-170, l'art. 316 ter «mira ad evitare la dispersione del denaro pubblico (compreso quello dell'UE) da parte dei beneficiari delle somme erogate e a garantire, … l'intera attività di programmazione economica attuata dagli enti pubblici nazionali e sopranazionali». Sul tema v. anche Pelissero, 1038].
In senso sostanzialmente analogo a quanto qui sostenuto, per la giurisprudenza la fattispecie di cui all'art. 316 ter è posta a tutela della libera formazione della volontà della amministrazione pubblica, con riferimento all'erogazione ed alla distribuzione delle risorse economiche, al fine di impedirne la scorretta attribuzione e l'indebito conseguimento ( C., Sez. V, 29.1-16.2.2009, n. 6641; C., Sez. VI, 25.6-29.7.2008, n. 31737).
In tutti quei casi in cui l'erogazione ha ad oggetto una risorsa limitata che richiede una procedura selettiva finalizzata ad individuare i soggetti più idonei o più meritevoli di ricevere il contributo o il finanziamento, qualora il ricorso a dichiarazioni o documenti falsi o l'omissione di informazioni dovute abbia impedito la percezione dell'erogazione a quanti erano realmente in possesso dei requisiti per partecipare alla procedura (poiché a questi è stato preferito l'autore del mendacio in virtù dei falsi titoli presentati o utilizzati o delle informazioni omesse), pare potersi ritenere che anche tali soggetti siano, insieme con l'ente erogante, persone offese e non semplicemente persone danneggiate dal reato. Il loro interesse, infatti, prima ancora che alla percezione di una somma di denaro, è al regolare svolgimento delle procedure di distribuzione di risorse destinate dall'ente erogante a quanti sono stati considerati meritevoli del beneficio, perché titolari di una posizione o di uno status la cui tutela o la cui promozione è conforme ad un interesse pubblico.
Di diverso avviso, per il momento, la Corte di legittimità, secondo cui nell'indebita percezione di erogazioni, persona offesa è solo il soggetto pubblico, sia esso lo Stato, l'Unione europea o l'ente pubblico, con l'effetto che il privato denunciante non è legittimato a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione ( C., Sez. II, 22.11.2011-24.1.2012, n. 2905; C., Sez. VI, 21.5-3.6.2010, n. 20847).
Alla luce di quanto si è fin qui detto a proposito del bene tutelato dall'art. 316 ter, risulta corretto qualificare la fattispecie come reato di danno e non come reato di pericolo; infatti, se è vero che la consumazione non richiede un danno patrimoniale in capo all'ente erogatore né un ingiusto profitto o un ingiusto vantaggio in capo al soggetto attivo del reato o a terzi, è pur vero che la norma incriminatrice individua in termini inequivocabili il momento della consumazione nella effettiva percezione dell'erogazione (per la qualificazione della percezione come evento del reato v. Antolisei, 454; Valentini, 102). Il fatto che il contributo, la sovvenzione, il finanziamento o il mutuo siano erogati al soggetto che ha reso false dichiarazioni o ha omesso informazioni dovute comporta, pur in assenza di una previsione espressa di un danno o di un vantaggio ingiusto, non una semplice messa in pericolo del bene protetto, bensì una sua definitiva offesa: l'erogazione, d'altronde, per espressa previsione normativa, è percepita «indebitamente», il che sta a significare che il soggetto attivo del reato è privo dei requisiti richiesti per la corresponsione del beneficio (circa la qualificazione della fattispecie come reato di danno v. anche Valentini, 102, il quale peraltro chiarisce come l'offesa non sia solo patrimoniale, ma anche relazionata alla scorretta allocazione delle risorse).
Meriterebbe, pertanto, di essere riconsiderato quell'orientamento giurisprudenziale che qualifica il delitto in commento come reato di pericolo, configurabile anche «con la mera violazione di prescrizioni volte ad evitare l'adozione di sistemi che possano nascondere comportamenti fraudolenti a prescindere dalla prova di condotte di tal genere, che, se sussistenti, consentirebbero di ravvisare ulteriori figure criminose» ( C., Sez. VI, 9.5-21.8.2013, n. 35220).
Stante la finalizzazione della norma incriminatrice alla tutela di interesse anche sovrannazionali, in caso di indebita percezione in danno dell'Unione Europea, il procuratore europeo delegato è competente a chiedere o a disporre una delle misure investigative di cui all'art. 30, par. 1, Reg. UE 12.10.2017, n. 2017, ivi compreso il sequestro preventivo a fini di confisca, diretta o per equivalente, del profitto del reato ex art. 322 ter , anche nell'ipotesi in cui esso sia inferiore ad euro 100.000,00 e non sia, pertanto, configurabile, l'aggravante di cui all'art. 316 ter, 1° co., ultimo periodo ( C., Sez. VI, 1.2-1.3.2023, n. 8963).
2. I soggetti attivi
Il delitto di indebita percezione di pubbliche è un reato comune che può essere commesso da chiunque (così Amarelli, 81; Pagliaro, Parodi Giusino, 125; Romano M., 100; Spena, 1588), purché estraneo all'amministrazione erogante (Antolisei, 452 e Riverditi, 157). È questa la posizione cui si aderisce in questa sede, sebbene altri autori diversamente affermino che si tratti di un reato proprio, perché «può essere commesso solo da chi consegue indebitamente, per sé o per altri, contributi, finanziamenti pubblici, mutui agevolati o altre erogazioni» (Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 170) e, dall’entrata in vigore del D.L. 25.2.2022, n. 13, pubbliche sovvenzioni.
L'introduzione, con l'art. 1, 1° co., lett. l, L. 9.1.2019, n. 3, del 2° per. all'art. 316 ter, 1° co., di una fattispecie aggravata qualora il fatto sia commesso dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio con abuso delle sue qualità o dei suoi poteri, offre nuovi spunti interpretativi circa l'individuazione del soggetto attivo del reato. Anche dopo la novella, sembra ragionevole doversi richiedere, quale requisito di fattispecie, l'estraneità del soggetto attivo dall'amministrazione erogante il contributo. Ciò per due ordini di ragioni: anzitutto, se il pubblico ufficiale cui si riferisce l'attuale art. 316 ter, 1° co., 2° per., appartenesse all'amministrazione erogante, il legislatore avrebbe richiesto che la condotta fosse commessa «nell'esercizio delle funzioni o del servizio» e non «con abuso della sua qualità o dei suoi poteri». In secondo luogo, se il soggetto attivo potesse appartenere all'ente erogante, parrebbe difficile che non fosse già integrato il presupposto del possesso della res «per ragione del suo ufficio o servizio», con conseguente realizzazione di una condotta di appropriazione, qualificabile come peculato comune ( art. 314, 1° co.). L'appropriazione, infatti, può concretizzarsi anche con la dazione della cosa a terze persone, purché tale atto sia compiuto con la volontà di comportarsi uti dominus. (Per Riverditi, 157, invece, se il fatto viene commesso dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio incaricato della procedura di erogazione o di una sua fase, questi commetterebbe un abuso d'ufficio).
3. La condotta: l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o l'omissione di informazioni dovute
La condotta punita nel delitto di indebita percezione di erogazioni integra un «abuso non fraudolento per il conseguimento di pubbliche sovvenzioni» (Spena, 1588). La stessa può essere consumata alternativamente mediante i) «l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere»; oppure mediante ii) «l'omissione di informazioni dovute». Stante la clausola di sussidiarietà espressa contenuta nell'art. 316 ter, la condotta non deve integrare l'artifizio o il raggiro che induce in errore l'ente erogante, posto che, se ciò avviene, il fatto dovrà essere qualificato come truffa aggravata ex art. 640 bis .
Con riferimento alla condotta commissiva, il legislatore distingue tra le due ipotesi di "utilizzo" e di "presentazione" di dichiarazioni o documenti falsi. Trattasi di una distinzione opportuna per almeno due ordini di motivi: innanzitutto la dichiarazione può anche essere verbale e come tale non potrebbe dirsi "presentata", quanto piuttosto "utilizzata" (così anche per Spena, 1588). Secondariamente la menzione esclusiva della condotta di "presentazione" avrebbe potuto far ritenere che, al fine dell'integrazione del fatto tipico, fosse sempre richiesta la consegna del documento all'ente erogante ovvero che dovesse necessariamente essere tale ente a ricevere la dichiarazione. È pur vero che una simile esegesi sarebbe di per sé assai discutibile perché poggiata sull'idea, tutta da dimostrare, secondo cui la "presentazione" presupporrebbe un contatto diretto tra soggetto attivo del reato ed amministrazione erogante; ad ogni buon conto, la rilevanza che, in via alternativa, il legislatore assegna all'"utilizzo" risolve ab imis ogni possibile dubbio interpretativo, consentendo di ritenere che la condotta è integrata anche quando la dichiarazione orale sia resa o quella scritta o il documento siano consegnate ad un soggetto diverso dall'ente erogante, fermo restando, come si dirà, la necessità di un nesso strumentale tra condotta ed erogazione. (Nel senso che la condotta di utilizzo comprenda «l'uso di qualsiasi documento o dichiarazione rilevante per l'ottenimento indebito del contributo, indipendentemente dalla sua formale presentazione agli organi istruttori» v. anche Riverditi, 163 che richiama la posizione di Pelissero, 1039).
Così pure non è assolutamente ultronea la menzione nella norma incriminatrice sia della dichiarazione che del documento. La «dichiarazione» è la manifestazione di scienza, resa in forma orale o scritta che attesta l'esistenza di un fatto o di una situazione. Il «documento» rappresenta un contenuto di pensiero (che a sua volta può avere ad oggetto un fatto o un giudizio) il quale, tuttavia, non proviene dal soggetto che ne fa uso, posto che se così fosse, si tratterebbe di una dichiarazione (negli stessi termini v. Spena, 1588).
Rientrano nella nozione di dichiarazione di cui all'art. 316 ter, la c.d. "autocertificazione" resa ai sensi dell'art. 46, D.P.R. 28.12.2000, n. 445 ( C., Sez. II, 17.10-28.11.2014, n. 49642; C., Sez. VI, 5.10-2.11.2010, n. 38457; C., Sez. II, 25.11.2008-13.1.2009, n. 1162) e la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, resa ai sensi del successivo art. 47 dello stesso D.P.R. ( C., Sez. II, 25.10-8.11.2011, n. 40299; C., Sez. V, 29.1-16.2.2009, n. 6641). Di recente, la giurisprudenza ha ritenuto rilevante, ai fini dell’integrazione del delitto in commento, la dichiarazione avente ad oggetto ricavi non annotati nelle scritture contabili, in violazione dell’art. 13, 1° co., lett. m, D.L. 8.4.2020, n. 23, conv., da cui sia derivato l’ottenimento di contributi a fondo perduto per il sostegno di aziende colpite dalla crisi economica a seguito della pandemia da COVID-19 ( C., Sez. VI, 20.12.2022-4.4.2023, n. 14237).
Con riferimento alla condotta commissiva, il precetto distingue tra "falsità" delle dichiarazioni e dei documenti e "non verità delle cose" dagli stessi attestata. Sebbene sia condivisibile la critica di chi evidenzia l'improprietà tecnica dell'espressione, può ritenersi che la nozione di falsità così come usata nell'art. 316 ter sia riferita alle falsità materiali mentre le falsità ideologiche sarebbero richiamate con l'espressione «…attestanti cose non vere» (così Pelissero, 1039, ripreso da Riverditi, 163. Nel senso che la norma si riferisca sia al falso materiale che al falso ideologico v. anche Spena, 1588).
Infine, ancorché la littera legis non indichi il contenuto della dichiarazione o del documento falsi o attestanti cose non vere, si può ritenere - richiedendo la consumazione del reato l'effettiva erogazione del beneficio - che il mendacio ricada sui requisiti necessari per l'erogazione ovvero per l'erogazione in quella data modalità. (Per la condivisibile osservazione secondo cui la falsità può incidere sia sull'an che sul quantum dell'erogazione v., ad es., Amarelli, 86. Sul contenuto della dichiarazione/informazione v. Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 172; Spena, 1588).
Con riferimento alla condotta omissiva rilevano ex lege, come è ragionevole che sia, solo le «informazioni dovute». Quanto al criterio per stabilire se sussista o meno un obbligo comunicativo, occorre guardare agli effetti che l'informazione, se resa, avrebbe avuto sull'an e sul quantum dell'erogazione, per cui può ritenersi che sia dovuta ogni informazione che, se resa, avrebbe inibito l'erogazione o la avrebbe consentita con modalità o in quantità meno vantaggiose. (In termini analoghi v. Spena, 1588. Per un richiamo al principio della buona fede precontrattuale ex art. 1337 c.c. quale fonte della doverosità v. Pelissero, 1041; Riverditi, 165). Ovviamente per aversi penale responsabilità, il soggetto che omette l'informazione deve essere consapevole della doverosità della stessa.
In via generale, l’indebita percezione di erogazioni pubbliche può configurarsi mediante omissione di informazioni dovute se queste ultime sono ostative all'erogazione del beneficio e necessarie per la corretta asseverazione dei presupposti richiesti dalla normativa ( C., Sez. III, 20.6-10.10.2024, n. 37248). È, ad esempio, informazione dovuta quella relativa al venire in essere di un rapporto di lavoro da parte del lavoratore socialmente utile che percepisce il trattamento di disoccupazione previsto dalla legge ( C., Sez. II, 8.2-26.5.2011, n. 21000) ovvero quella relativa all'applicazione nei propri confronti di una misura di prevenzione antimafia per effetto di decreto divenuto irrevocabile ( c.pen. sez. VI, 26/02-24/06/2025, n. 23472; C., Sez. VI, 6.2.-21.2.2013, n. 8707) anche qualora l'efficacia del decreto sia cessata ( C., Sez. VI, 9.6-27.7.2016, n. 32730. Non così, tuttavia, secondo quanto chiarito da C., Sez. VI, 11.1-14.4.2022, n. 14731, e ribadito da C., Sez. VI, 11.7-24.10.2023, n. 43266, se non è allegata alla richiesta di fruire del contributo a fondo perduto di cui all’art. 1, D.L. 22.3.2021, n. 41 conv. dalla L. 21.5.2021, n. 69, la dichiarazione di essere stato destinatario di un’informazione interdittiva antimafia, essendo ostativa alla fruizione del predetto contributo l’omessa dichiarazione della insussistenza delle condizioni di cui all’art. 67, D.Lgs. 6.9.2011, n. 159, che riguarda l’applicazione, con provvedimento definitivo, di una misura di prevenzione prevista dal Libro I, Titolo I, Capo II, del Codice antimafia, fra le quali non rientra l’interdittiva). Sono dovute altresì, agli effetti dell'art. 316 ter, le informazioni relative alla morte del beneficiario di una pensione da parte del cointestatario del medesimo conto corrente su cui confluiscono i ratei [ C., Sez. VI, 30.1-4.4.2018, n. 14940, con la precisazione che deve trattarsi di un soggetto su cui, ai sensi dell'art. 72, D.P.R. 3.11.2000, n. 396 (congiunti, conviventi od, in mancanza di questi, persona informata del decesso), grava l'obbligo della comunicazione del decesso; C., Sez. II, 10.11-13.12.2017, n. 55525; C., Sez. II, 23.10-5.12.2013, n. 48820 ed all'avvenuto trasferimento all'estero, da cui la perdita dell'assegno sociale erogato dall'I.N.P.S. C., Sez. II, 21.9-13.10.2017, n. 47064]. È omissione rilevante quella relativa alla comunicazione dell'esistenza della condizione ostativa prevista dall'art. 8, 4° co. bis, L. 23.7.1991, n. 223, da cui derivi l'indebito conseguimento del diritto alle agevolazioni previdenziali e alla riduzione dei contributi dovuti ai lavoratori collocati in mobilità ( C., S.U., 28.11.2024-26.3.2025, n. 11969).
Dopo aver trattato separatamente i profili riferibili alla condotta commissiva e a quella omissiva, occorre chiarire, con riferimento ad entrambe, che esse devono collocarsi in un contesto comunicativo scevro da ulteriori strumenti idonei a sostenerne l'attendibilità (così espressamente rispetto alle condotte commissive Riverditi, 162. V. anche Romano M., 96). Diversamente, è assai probabile - il giudizio dovrà comunque svolgersi caso pe caso - che si realizzi l'induzione in errore del soggetto preposto all'erogazione, con conseguente "spostamento" nella zona di tutela affidata all'art. 640 bis.
Analogo principio è stato affermato in giurisprudenza ( C., Sez. II, 21.9-13.10.2017, n. 47064; C., Sez. II, 1.10-27.11.2014, n. 49464; C., Sez. II, 18.2-25.5.2009, n. 21609; C., Sez. II, 10.2-23.3.2006, n. 10231).
Ancorché, come si è appena detto (e come ancora si dirà trattando del rapporto tra artt. 316 ter e 640 bis ) la condotta, sia essa commissiva od omissiva, non debba integrare l'artifizio e il raggiro, tra questa e la successiva erogazione si pone comunque un nesso di derivazione causale. La sussistenza di tale nesso, a ben vedere, oltre ad essere richiesta in via logica dalla struttura di fattispecie, è implicata anche dal sintagma cui ricorre la norma incriminatrice: «mediante l'utilizzo o la presentazione…». Deve pertanto ritenersi che, laddove il soggetto presenti dichiarazioni o utilizzi documenti falsi od ometta informazioni dovute, ma ottenga l'erogazione indipendentemente da tali circostanze, il fatto non sarà integrato, per assenza del nesso tra condotta ed evento. Potrebbe essere il caso in cui il pubblico ufficiale preposto eroghi il contributo per proprio errore (non indotto dal percipiente) ed ignorando l'esistenza stessa del documento falso. Il richiamo al nesso causale nei termini ora proposti consente di risolvere in modo coerente con il principio di offensività anche le ipotesi in cui i documenti non siano presentati direttamente all'ente erogante, ma a soggetti terzi: una simile circostanza non vale certo ad escludere la consumazione del fatto punito quando, a prescindere dal soggetto cui i documenti sono stati presentati, tale condotta è stata comunque strumentale alla indebita percezione dell'erogazione (sul punto si rinvia ad Antolisei, 452. In senso conforme v. Pelissero, 1042; Riverditi, 165 nel senso di richiedere un nesso di strumentalità tra condotta ed erogazione).
Quanto al suo oggetto, nella casistica giurisprudenziale, si è ritenuto che integri una falsa dichiarazione rilevante ai fini della consumazione del delitto la condotta del privato che dichiari un reddito inferiore a quello effettivamente percepito ad esempio per ottenere l'esenzione dal ticket sanitario ( C., S.U., 16.12.2010-25.2.2011, n. 7537; C., Sez. II, 22.11.2011-24.1.2012, n. 2905. Sempre con riferimento a false dichiarazioni circa le proprie condizioni reddituali v. C., Sez. V, 9.7-9.10.2009, n. 39340; C., Sez. V, 26.6-5.8.2009, n. 31909; specificamente sulla falsa attestazione delle condizioni reddituali per ottenere l’esenzione dal pagamento del contributo unificato v. c.pen. sez. V, 14/04-20/06/2025, n. 23187 e C., Sez. V, 8.10-7.11.2024, n. 40872). Parimenti il delitto è integrato se le dichiarazioni hanno ad oggetto, oltre a quelle patrimoniali, condizioni personali e familiari ( C., Sez. VI, 12.6-13.10.2006, n. 34437, ancora riferite al reddito minimo di inserimento). Tra di esse rientra il possesso della cittadinanza italiana o di altro Stato U.E., quale presupposto per l'assegno previsto dall'art. 1, L. 23.12.2005, n. 266 per ciascun figlio nato o adottato ( C., Sez. II, 25.11.2008-13.1.2009, n. 1162; nel senso, tuttavia, che la falsa dichiarazione sulla cittadinanza integri condotta fraudolenta v. C., Sez. II, 25.11-5.12.2008, n. 45422) nonché il luogo di residenza (da intendersi in senso effettivo e non meramente anagrafico) falsamente dichiarata per ottenere indebiti rimborsi per l'utilizzo del mezzo proprio ( C., Sez. VI, 13.11-22.12.2015, n. 50255).
Integra una falsa dichiarazione rilevante ai sensi dell'art. 316 ter anche quella resa dal datore di lavoro ed avente ad oggetto le somme che egli asserisce (falsamente) di avere corrisposto al lavoratore a titolo di indennità per malattia, assegni familiari e cassa integrazione guadagni, per conguagliare tali somme con quelle da lui dovute a titolo di contributi previdenziali e assistenziali ( C., Sez. VI, 26.11.2019-27.2.2020, n. 7963; C., Sez. VI, 21.11.2019-25.2.2020, n. 7462; C., Sez. II, 23.11-1.12.2016, n. 51334; C., Sez. II, 16.3-19.4.2016, n. 15989; C., Sez. II, 13.1-3.2.2016, n. 4404; C., Sez. II, 12.1-1.2.2016, n. 4106).
4. L'evento del reato: l'indebita percezione dell'erogazione e i suoi possibili oggetti
L'indebita percezione dell'erogazione costituisce l'evento del reato e il suo momento consumativo (qualificano l'erogazione come evento del reato Antolisei, 454; Riverditi, 167; Spena, 1589). Il beneficiario dell'erogazione può essere lo stesso autore del reato o un terzo, come prevede la norma.
Anche per la Corte di Cassazione, il reato punito dall'art. 316 ter può dirsi consumato al momento dell'erogazione ( C., Sez. VI, 19.2-18.3.2013, n. 12625; C., Sez. VI, 3.5-19.11.2007, n. 42637) e non nel momento in cui l'ente si assume l'obbligazione di erogare il contributo o il mutuo ( C., Sez. II, 20.12.2011-1.2.2012, n. 4284). Ciò vale anche ai fini della individuazione del locus commissi delicti ( C., Sez. II, 13.6-12.9.2023, n. 37143), con la precisazione che eventuali vicende risolutorie successive alla percezione dell'erogazione pubblica possono rilevare sul piano amministrativo e civile, ma non su quello penale ( C., Sez. VI, 23.5-3.7.2024, n. 26180). Coerentemente con tali princìpi si è ritenuto che nel caso di erogazioni protratte nel tempo il momento consumativo, anche ai fini della prescrizione, coincide con la cessazione dei pagamenti ( C., Sez. VI, 8.1-19.3.2021, n. 10790; C., Sez. II, 23.10-5.12.2013, n. 48820). In materia di individuazione del momento consumativo del delitto, si segnala che si è ritenuta l'indebita percezione integrata con il conseguimento di un voucher da un ente pubblico (per la frequentazione di un corso di formazione) poiché in tal modo si è acquisita la formale attribuzione del diritto alla prestazione pecuniaria ( C., Sez. VI, 5.4-14.5.2018, n. 21317). Ove le percezioni siano molteplici (nel caso di specie, riscossione di ratei mensili da parte di enti previdenziali diversi) è integrato non già un concorso formale omogeneo tra reati bensì un fatto unitario a consumazione frazionata, lesivo del medesimo bene in danno del medesimo soggetto statuale ( C., Sez. VI, 3.2-21.3.2022, n. 9661). Se l’erogazione avviene con il riconoscimento di un credito di imposta, immediatamente monetizzabile, il reato si consuma in quel momento, in quanto l'ente erogatore non è più nella possibilità di recuperare quanto erogato ed il soggetto beneficiario ha già avuto l'accrescimento del proprio patrimonio (C., Sez. II, 13.6-12.9.2023, n. 37138). Se l'erogazione consiste in un credito di imposta derivante dal cd. "superbonus" edilizio indebitamente conseguito e ceduto a terzi, il delitto si perfeziona nel momento e nel luogo in cui il cessionario oppone il credito in compensazione nei confronti dell'amministrazione finanziaria ( c.pen. sez. VI, 11/11-29/12/2025, n. 41572).
La percezione, oltre che essere l'esito di una condotta di mendacio, presenta, per espressa previsione dell'art. 316 ter che fa uso di una clausola di illiceità speciale, un autonomo carattere indebito, riferibile all'an o al quantum della stessa, che necessariamente è oggetto del dolo (Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 173; sul tema v. anche Riverditi, 168; Pelissero, 1042).
Oggetto dell'indebita percezione sono, dopo il D.L. 25.2.2022, n. 13, «contributi, sovvenzioni, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici, o dalle Comunità Europee», negli stessi termini oggi utilizzati dagli artt. 316 bis e 640 bis.
Il contributo è l'erogazione in conto capitale o interessi normalmente finalizzata al raggiungimento di un certo obiettivo economico. Il finanziamento è un'operazione di credito caratterizzata «dall'obbligo di destinazione delle somme o di restituzione o da ulteriori oneri» (Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 173); il mutuo agevolato è un mutuo contratto con tassi di interesse inferiore a quelli normalmente praticati per quella tipologia di strumenti finanziari. Le altre erogazioni dello stesso tipo sono benefici, in genere, corrisposti dall'ente pubblico ad una certa categoria di soggetti ritenuti meritevoli di misure di vantaggio e di promozione.
Un eccessivo sforzo definitorio si rivelerebbe, tuttavia, inutile nell'esegesi della norma incriminatrice, posto che come hanno rilevato le stesse Sezioni unite, prima della riforma del 2022, «il riferimento sia dell'art. 316 ter sia dell' art. 640 bis a "contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate" è tanto deliberatamente generico da escludere che nella definizione delle fattispecie penali si sia inteso recepire un improbabile linguaggio tecnico» ( C., S.U., 19-27.4.2007, n. 16568).
In particolare, le erogazioni per rientrare nella previsione di cui all'art. 316 ter non necessitano di un vincolo funzionale rispetto allo svolgimento di attività economico-produttive e possono consistere anche in esenzioni. A tali approdi è giunta la Corte di Cassazione con due importanti arresti nel 2007 e nel 2010.
La prima questione si era posta con riferimento al reddito minimo di inserimento, previsto dal D.Lgs. 18.6.1998, n. 237, da cui era originato un contrasto tra decisioni di legittimità. Un primo filone interpretativo escludeva la possibilità di sussumere sotto l'art. 316 ter la condotta di chi avesse reso dichiarazioni mendaci in ordine alle proprie condizioni personali, familiari e patrimoniali al fine di ottenere l'erogazione di tale indennità, rientrante tra le erogazioni di natura assistenziale; secondo siffatto orientamento, il reddito minimo sarebbe stato escluso dalla portata dell'art. 316 ter e dell' art. 640 bis , perché tali fonti erano riferibili esclusivamente ai casi di illecita o fraudolenta percezione di contributi pubblici di carattere economico-finanziario a sostegno dell'economia e delle attività produttive. La soluzione, poste tali premesse, era, dunque, nel senso che, ove sussistenti gli estremi, poteva eventualmente risultare integrato il delitto di truffa aggravata in danno dello Stato ex art. 640, 2° co., n. 1 ( C., Sez. II, 22.11.2007-18.3.2008, n. 12100; C., Sez. V, 24.1-27.3.2007, n. 12687; C., Sez. VI, 19.9-2.10.2006, n. 32608; C., Sez. VI, 2.3-19.6.2006, n. 21112; C., Sez. VI, 16.2-2.3.2006, n. 7569). Nel senso, invece, di poter sussumere l'erogazione del reddito minimo sotto l'art. 316 ter v., ad es., C., Sez. VI, 12.6-13.10.2006, n. 34437. Per questo secondo filone, poiché il "contributo" è un elemento costitutivo anche della fattispecie non delittuosa di cui all'art. 316 ter, 2° co., esso non deve necessariamente consistere in un'erogazione a sostegno ad attività economiche, stante l'esiguità della somma (4.000 euro) di cui al 2° co. Da qui la possibilità di intendere la nozione anche nel senso di contributo assistenziale.
Sul punto sono, infine, intervenute le Sezioni Unite, affermando che i delitti previsti dagli artt. 316 ter e 640 bis possono essere integrati anche con riferimento all'erogazione del reddito minimo di inserimento, dal momento che l'applicazione delle due norme non richiede che le erogazioni abbiano particolari destinazioni funzionali, potendo, quindi, essere anche di tipo assistenziale, diversamente da quanto accade (quanto meno fino alla modifica del D.L. 25.2.2022, n. 13, recepita dall’art. 28 bis, D.L. 27.1.2022, n. 4, conv. con modif. dalla L. 28.3.2022, n. 25) per il delitto di malversazione di cui all' art. 316 bis ( C., S.U., 19-27.4.2007, n. 16568). In tempi successivi all'arresto delle Sezioni unite, in senso conforme v., ad es., C., Sez. VI, 14.7-21.9.2015, n. 38293 (riferita all'indebito conseguimento dell'ammissione ai cantieri di servizio previsti dalla L.R. Sicilia 19.5.2005, n. 5, già reddito minimo di inserimento di cui al D.Lgs. 18.6.1998, n. 237).
Differenti soluzioni si sono susseguite in giurisprudenza anche rispetto al caso delle false dichiarazioni per ottenere l'esenzione dal ticket per le prestazioni sanitarie pubbliche. Secondo un primo indirizzo tali ipotesi potrebbe integrare, sussistendo nel caso concreto gli elementi costitutivi di tale reato, solo una truffa aggravata ex art. 640, 2° co., n. 2 perché il concetto di contributo, finanziamento o mutuo agevolato, di cui all'art. 316 ter indicherebbe sempre una sovvenzione e non potrebbe, quindi, essere assimilato ad una esenzione dal pagamento, qual è quella del ticket sanitario ( C., Sez. II, 27.4-1.9.2010, n. 32578; C., Sez. II, 25.2-16.6.2009, n. 24817; C., Sez. II, 26.6-13.8.2007, n. 32849; C., Sez. II, 8.6-6.7.2006, n. 23623). In senso favorevole alla qualificazione come contributo dell'esenzione dal pagamento v., invece, C., Sez. V, 17.9-6.11.2008, n. 41383.
Anche tale questione è stata portata all'attenzione delle Sezioni unite che hanno affermato che l'esenzione dal ticket per le prestazioni ospedaliere ottenuto con l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o documenti falsi oppure con l'omissione di informazioni dovute, può integrare il delitto di cui all'art. 316 ter, in quanto nel concetto di conseguimento indebito di una erogazione da parte di enti pubblici rientrano tutte le attività di contribuzione ascrivibili a tali enti non soltanto attraverso l'elargizione di una somma di denaro, ma pure attraverso la concessione di esenzione dal pagamento di una somma agli stessi dovuta ( C., S.U., 16.12.2010-25.2.2011, n. 7537. Nello stesso senso, C., Sez. V, 26.11.2013-15.1.2014, n. 1574; C., Sez. II, 24.1-16.4.2013, n. 17300; C., Sez. II, 10.6-1.7.2011, n. 25931). Si segnala al lettore che dopo la sentenza del 2011 delle Sezioni Unite, C., Sez. III, 1.12.2011-20.1.2012, n. 2382 ha comunque ritenuto che integri il reato di truffa aggravata previsto dall' art. 640, 2° co., n. 1, e non quello di cui all'art. 316 ter, la condotta artificiosa consistente nella falsa attestazione di versare nelle condizioni previste dalla legge per poter beneficiare dell'esenzione dal pagamento delle prestazioni sanitarie.
Oltre ai casi ora visti, per la giurisprudenza rientrano nell'oggetto delle erogazioni sussumibili sotto l'art. 316 ter: le somme conguagliate con l'I.N.P.S. da parte del datore di lavoro, che ha fittiziamente esposto le somme corrisposte al lavoratore a titolo di indennità per malattia o maternità o assegni familiari, in realtà non corrisposte ( C., Sez. VI, 21.6-25.7.2022, n. 29674; C., Sez. II, 12.1-1.2.2016, n. 4106; C., Sez. II, 10-19.3.2015, n. 11475); il voucher consegnato dal un ente pubblico per la frequentazione di un corso di formazione ( C., Sez. VI, 5.4-14.5.2018, n. 21317); le agevolazioni ex L.R. Abruzzo 20.7.2002, n. 16 in relazione alle forniture di beni e servizi (C., Sez. VI, 22.10-30.11.2009, n. 45884); il conseguimento di un canone meno elevato per l'affitto di un alloggio appartenente alla locale Provincia ( C., Sez. V, 9.7-9.10.2009, n. 39340); l'assegno sociale corrisposto dall'I.N.P.S. ( C., Sez. II, 21.9-13.10.2017, n. 47064; anche quando corrisposto allo straniero residente in Italia C., Sez. VI, 30.6-25.11.2021, n. 43554); le somme ricevute sulla scorta di documentazione falsa presentata al committente pubblico, cui spetta la distribuzione, non rilevando la circostanza che la somma ottenuta corrisponda a lavori effettivamente svolti ( C., Sez. VI, 15.10.2020-11.2.2021, n. 5474); il prestito garantito, cui si abbia avuto accesso, avvalendosi della garanzia del Fondo Garanzia per le PMI, sulla base di un'autodichiarazione non corrispondente al vero resa ai sensi degli artt. 75 e 76, D.P.R. 28.11.2000, n. 445 ( C., Sez. VI, 13.1-28.3.2022, n. 11246; C., Sez. VI, 24.11.2021-18.1.2022, n. 2125); la contribuzione di sostegno di cui all’art. 25, 1° e 4° co., D.L. 19.5.2020, n. 34, conv. dalla L. 17.7.2020, n. 77, a favore dei titolari di partita IVA con l’effetto che ricorrono le fattispecie di indebita percezione di erogazioni (o di truffa per il conseguimento di erogazioni pubbliche) qualora il contributo a fondo perduto sia stato richiesto ed ottenuto da soggetto privo di partita IVA e che non aveva avviato la propria attività economica prima del 1.1.2019 ( C., Sez. VI, 3-17.5.2022, n. 19421); le somme riconosciute dal Ministero della pubblica istruzione in favore dei docenti (c.d. “bonus carta del docente”), di cui all’art. 1, 121° co., L. 13.7.2015, n. 107 ( C., Sez. VI, 12-14.7.2023, n. 30770). Quanto all’ottenimento del contributo a fondo perduto ex art. 25, d.l. n. 34/2020 sopra richiamato, l’indebita percezione può essere integrata anche dalla condotta dell’imprenditore che retrodata fatture già emesse, mediante storno e nuova emissione con data anteriore, così da rappresentare falsamente un maggior ammontare di “fatturato e corrispettivi” nel mese di interesse, a nulla rilevando l’eventuale regolarità fiscale dell’operazione ( c.pen. sez. VI, 12/02-02/04/2026, n. 12506).
5. Il dolo
Il delitto in commento è a dolo generico: l'agente deve essere consapevole della falsità del documento o della dichiarazione, della sua strumentalità rispetto all'erogazione e del carattere indebito della percezione. Questi due ultimi elementi sono, di necessità, anche oggetto di volizione: il soggetto cioè deve volere perseguire l'erogazione mediante il proprio mendacio (si esprimono per il dolo generico, in dottrina, Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 175; Riverditi, 168; Spena, 1593).
Qualora il fatto sia realizzato tramite l'omissione di informazioni dovute, il dolo è integrato laddove il soggetto sia consapevole della doverosità della comunicazione. Pertanto, sia l'errore sulla doverosità della comunicazione (nella fattispecie omissiva) sia l'errore (nella fattispecie commissiva come in quella omissiva) sul carattere indebito della percezione possono rilevare ai sensi dell' art. 47, 3° co., come errore su legge extrapenale che cagione un errore sul fatto, con conseguente esclusione del dolo.
Dal momento che la soglia di cui all'art. 316 ter, 2° co., non è una condizione obiettiva di punibilità, ma un elemento costitutivo di fattispecie, ove il percipiente non abbia la rappresentazione e la volizione di percepire una somma superiore a Euro 3.999,96 non è integrato il dolo richiesto dalla norma incriminatrice e il fatto non costituisce reato ( C., Sez. VI, 14.7-21.9.2015, n. 38292).
6. Forme di manifestazione
Non si rinvengono motivi ostativi all'applicazione delle circostanze comuni di cui agli artt. 61, n. 7 e 62, n. 4; quanto a quest'ultima, infatti, il danno patrimoniale può essere di lieve entità senza che ciò comporti de plano che sia integrata la fattispecie di cui all'art. 316 ter, 2° co. Può inoltre trovare applicazione l'attenuante speciale di cui all'art. 323 bis se la particolare tenuità dipende da ragioni diverse dalla entità dell'erogazione.
Il tentativo è configurabile (Romano M., 101).
Si prenderanno di seguito in esame le principali soluzioni adottate in tema di rapporto del delitto ex art. 316 ter ed altri reati:
- Indebita percezione di erogazioni vs delitti di falso ( artt. 483, 489, 495)
La soluzione offerta dalle Corti è nel senso di escludere un concorso di reati, con la precisazione che l'assorbimento opera per i delitti di cui agli artt. 483 , 489, ma non le altre falsità, eventualmente commesse al fine di ottenere l'erogazione, le quali, all'occorrenza, concorrono con il primo reato ( C., S.U., 19-27.4.2007, n. 16568. In senso conforme v. C., Sez. V, 29.1-16.2.2009, n. 6641; C., Sez. VI, 31.5-2.8.2006, n. 27598; C., Sez. VI, 31.5-27.7.2006, n. 26262). Il falso è, peraltro, da ritenersi assorbito anche quando, per il mancato superamento della soglia, il fatto rilevi solo in vista dell'irrogazione della sanzione amministrativa ( C., Sez. II, 25.10-8.11.2011, n. 40299; C., Sez. VI, 17.5-26.7.2007, n. 30528; C., Sez. VI, 26.6-24.7.2007, n. 30155 che espressamente qualifica il delitto di cui all'art. 316 ter come reato complesso). La giurisprudenza ammette talora di assorbire nell'indebita percezione la falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o sulla qualità personali proprie o altrui di cui all'art. 495 ( C., Sez. VI, 26.6-8.8.2013, n. 34563; C., Sez. VI, 24.10-14.11.2012, n. 44230).
I rapporti tra indebita percezione di erogazioni e falso ideologico commesso dal privato in atto pubblico ( art. 483) sono stati oggetto di un approfondimento da parte delle Sezioni unite nell'arresto del 2010 con cui hanno affrontato la questione dell'ammissibilità della sussunzione sotto l'art. 316 ter della esenzione dal ticket sanitario (v. supra). In tale occasione, sono stati affermati i seguenti principi: «a) Il reato di cui all'art. 316 ter c.p., assorbe quello di falso previsto dall' art. 483, in tutti i casi in cui l'utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o documenti falsi costituiscono elementi essenziali per la sua configurazione. La fattispecie di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato o di altri enti pubblici, infatti, si configura come fattispecie complessa, ex art. 84, che contiene tutti gli elementi costitutivi del reato di falso ideologico. Né può attribuirsi rilevo alla diversità del bene giuridico tutelato dalle due norme, considerato che in ogni reato complesso si ha, per definizione, pluralità di beni giuridici protetti, a prescindere dalla collocazione sistematica della fattispecie incriminatrice. b) L'assorbimento del falso ideologico nel delitto di cui all'art. 316 ter c.p., si realizza anche quando la somma indebitamente percepita o non pagata dal privato, non superando la soglia minima dell'erogazione (euro 3.999,96), integri la mera violazione amministrativa di cui al secondo comma dello stesso art. 316 ter. Rientra, infatti, nelle valutazioni discrezionali del legislatore la scelta della natura e qualità delle risposte sanzionatorie a condotte antigiuridiche, e quindi l'assoggettabilità dell'autore, in una determinata fattispecie, a sanzioni amministrative, pure se frammenti di queste condotte, ove non sussistesse la fattispecie complessa, sarebbero sanzionabili con autonomo titolo di reato» ( C., S.U., 16.12.2010-25.2.2011, n. 7537).
- Indebita percezione di erogazioni pubbliche vs truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ( art. 640 bis )
Il rapporto tra i due delitti è regolato dalla clausola di sussidiarietà espressa posta in apertura dell'art. 316 ter (applicabile alla fattispecie sia del 1° che del 2° co.), in virtù della quale la norma che punisce l'indebita percezione di erogazioni (che è, appunto, la norma sussidiaria), assumendo una funzione di completamento di tutela rispetto ai fatti abusivi commessi in materia di finanziamenti e contributi pubblici, si applica solo quando non sono già integrati gli elementi costitutivi di cui all' art. 640 bis . Se quanto affermato costituisce un assunto facilmente accessibile su di un piano generico, assai complesso risulta poi tracciare il confine tra le due fattispecie dal momento che l'art. 316 ter richiede comunque la messa in atto di una condotta di mendacio o di un'omissione di informazioni dovute, coscientemente realizzata dal soggetto attivo per ottenere il contributo, il finanziamento, il mutuo agevolato o altra erogazione. Tale condotta, peraltro, deve avere una reale efficacia strumentale rispetto all'evento del reato che è dato dalla percezione indebita. Lo spazio applicativo della norma sussidiaria appare, pertanto, assai angusto poiché da un lato non può prescindere da condotta idonea a rappresentare l'esistenza dei requisiti per ottenere il beneficio (ovvero, nel caso di commissione omissiva, a rappresentare la non esistenza dei requisiti ostativi), d'altro lato si richiede che tale condotta non assuma la statura di un artifizio posto che, se ciò accade, si attiva la tutela predisposta dall' art. 640 bis .
Come hanno affermato le stesse Sezioni unite della Suprema Corte, «l'introduzione del codice penale dell'art. 316 ter è ha messo in discussione una risalente giurisprudenza che ha sempre riconosciuto il falso come idoneo ad integrare gli artifici o raggiri costitutivi della truffa» ( C., S.U. 19-27.4.2007, n. 16568).
Una voce autorevole della dottrina ha ritenuto, che «la induzione in errore e il procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno sono requisiti impliciti anche del reato previsto dall'articolo 316 ter», da cui la necessità di rinvenire esclusivamente nell'elemento degli artifizi e raggiri e non anche in quello dell'induzione in errore il tratto distintivo tra le due figure. La soluzione sarebbe quella di attribuire alla formula «artifizi o raggiri» di cui agli artt. 640, 640 bis un significato ristretto alla sola ipotesi dei «veri e propri imbrogli», i quali peraltro non sarebbero esclusi per il solo motivo che il soggetto agente ha realizzato i falsi previsti dall'art. 316 ter; anche tali fatti, in altre parole, potrebbero costituire «momenti parziali» di una condotta complessivamente ingannatoria (Pagliaro, Parodi Giusino, P.S., I, 126-127. Nel senso che l'induzione in errore vi sarebbe anche nell'indebita percezione si è espresso anche Riverditi, 158).
Parzialmente diversa la soluzione offerta dalla Sezioni unite con la sentenza in materia di reddito minimo di inserimento del 2007: l'arresto anzitutto esclude che la differenza tra le due figure si possa rintracciare in base del diverso oggetto delle erogazioni, quindi passa a vagliare la possibilità di qualificare il delitto di indebita percezione come fattispecie speciale rispetto alla truffa aggravata ex art. 640 bis, cioè come una truffa in cui l'inganno viene realizzato con un falso e finisce per ritenere che «la costruzione del delitto di cui all'art. 316 ter come un'ipotesi speciale di truffa finirebbe per vanificare l'intento del legislatore che, anche in adempimento di obblighi comunitari, aveva perseguito l'obiettivo di espandere ed aggravare la responsabilità per le condotte decettive consumati ai danni dello Stato o dell'Unione europea»; infatti, queste condotte sarebbero punite meno severamente o addirittura andrebbero escluse dalla stigma penale se di lieve entità ai sensi dell'art. 316 ter, 2° co. Ritengono, dunque, le Sezioni unite che la fattispecie di indebita percezione non è speciale, ma sussidiaria rispetto alla truffa aggravata: «l'ambito di applicabilità dell'art. 316 ter si riduce a situazioni del tutto marginali, come quelle del mero silenzio antidoveroso o di una condotta che non induca in errore l'autore della disposizione patrimoniale», per assenza di un'attività di accertamento nel corso della procedura di erogazione ( C., S.U. 19-27.4.2007, n. 16568). Nel senso che l'art. 316 ter fornisca una tutela sussidiaria rispetto a quella dell' art. 640 bis , si erano espressi sia il giudice delle leggi ( C. Cost., 8-12.3.2004, n. 95) sia precedenti arresti di legittimità ( C., Sez. II, 6.7-15.9.2006, n. 30729). In seguito all'arresto delle Sezioni Unite del 2007 tale interpretazione è confermata ad esempio da C., Sez. II, 12-25.2009, n. 8613; C., Sez. V, 9.11-4.12.2007, n. 45030; C., Sez. VI, 31.5-18.7.2007, n. 28667.
La soluzione delle Sezioni unite - che, come si è detto, fa coincidere la linea del confine tra i due tipi delittuosi con l'induzione in errore - non è andata esente da critiche da un lato perché appare poco verosimile ritenere che il mendacio dell'art. 316 ter non induca già in errore l'ente, dall'altro perché, facendo dipendere la possibilità dell'induzione in errore dall'espletamento o meno di una procedura di controllo, si introdurrebbe surrettiziamente un elemento di fattispecie non previsto dalla norma. La soluzione proposta sarebbe allora quella di rinvenire nella condotta del delitto di indebita percezione un quid minus rispetto a quella della truffa aggravata: «la mera dichiarazione non veritiera o il mero uso di un documento falso, come anche la semplice omissione di informazioni doverose, quando non siano accompagnate da messe in scena o comportamenti fraudolenti più gravi, vengono dal legislatore … considerati a parte (non come artifizi o raggiri), capaci di integrare l'indebita percezione ma non la truffa in erogazioni» (Romano M., 96-97). Secondo altro autore, a prescindere dalla scelta o meno di ritenere che l'artifizio della truffa possa essere integrato dal mendacio su dati o notizie non corredato da altre malizie ovvero dal silenzio antidoveroso, gli elementi costitutivi della truffa - quali la circuizione del soggetto al quale il mendacio è diretto, l'atto di disposizione patrimoniale compiuto dalla vittima dell'inganno, la diminuzione patrimoniale del soggetto passivo o di un terzo con il contestuale profitto dell'agente o di un terzo - valgono comunque a tenere nettamente distinte le due figure criminose, dal momento che «l'ipotesi prevista dall'art. 316 ter … non esige né un'induzione in errore né la causazione di un danno» (Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 168).
Ad avviso di chi scrive la soluzione del rapporto tra le fattispecie di cui agli artt. 316 ter e 640 bis deve prendere le mosse dall'arresto delle Sezioni Unite del 2007 che pongono nell'induzione in errore il fulcro di offesa tipico ed esclusivo della truffa: caso per caso, l'interprete dovrà valutare se la condotta del soggetto attivo abbia ingenerato, in modo fraudolento, una falsa rappresentazione in capo a colui che compie l'erogazione. Ciò avverrà, pertanto, proprio nei casi in cui, tenuto conto del contesto in cui si pone la condotta, il deceptus ha compiuto un accertamento circa la sussistenza sostanziale e non solo formale dei requisiti che danno diritto al beneficio. Viceversa, si applicherà l'art. 316 ter quando colui che riceve la dichiarazione o visiona il documento ovvero quando colui al quale non viene fornita un'informazione dovuta si sia limitato ad una verifica formale di corrispondenza tra i requisiti richiesti per l'erogazione e quelli vantati dal soggetto che ne fa richiesta.
Circa la centralità dell'induzione in errore quale tratto differenziatore tra i due delitti v. anche c.pen. sez. III, 21/11/2025-21/01/2026, n. 2274; C., Sez. II, 24.6-28.7.2022, n. 30007; C., Sez. II, 11.7-9.8.2019, n. 35924; C., Sez. II, 2-27.5.2019, n. 23185; C., Sez. II, 26.2.2019, n. 16871; C., Sez. II, 21.9-13.10.2017, n. 47064; C., Sez. II, 12.4-1.6.2016, n. 23163; C., Sez. II, 19.10-27.11.2012, n. 46064. Ancora sul tema si segnala che è da ritenersi integrata la truffa a fronte di complesse attività realizzate per la conversione in denaro del Bonus cultura, simulando l’acquisto di beni e servizi consentiti dalla legge da parte di soggetti accreditati ( C., Sez. II, 2.2-3.4.2024, n. 13573; C., Sez. II, 8.6-14.9.2023, n. 37661). Così pure nel caso di riscossione di ratei pensionistici spettanti a persona deceduta, condotta integrante la truffa aggravata in danno dell'Inps ( C., Sez. II, 15.12.2023-7.3.2024, n. 9832; nel senso che, invece, la condotta integri un’appropriazione indebita cfr. c.pen. sez. VI, 08/01-19/03/2025, n. 10935). La truffa è integrata pure dall’uso fraudolento di carte di prelievo intestate al defunto, convoglianti somme erogate dall'Inps ( c.pen. sez. II, 28/10-15/12/2025, n. 40228). Parimenti, integra truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche il fatto di ottenere il credito di imposta previsto in materia di bonus edilizi per effetto della trasmissione di false fatture attestanti l'esecuzione di opere in realtà mai realizzate, posto che il riconoscimento del diritto da parte dell'amministrazione avviene in conseguenza dell'induzione in errore, realizzata con la produzione delle false fatture ( C., Sez. II, 23-30.10.2024, n. 40015). Integra, invece, una indebita percezione ex art. 316 ter e non una truffa aggravata ex art. 640 bis , il conseguimento del credito di imposta relativo ai bonus edilizi, sulla base di un'autodichiarazione mendace sull'esecuzione dei lavori, difettando in tal caso della truffa sia l'elemento decettivo (perché il controllo dell'Agenzia delle Entrate è successivo all'erogazione) sia il danno patrimoniale per lo Stato, che si realizza solo quando i crediti ceduti vengono materialmente riscossi o compensati ( C., Sez. VI, 29.10-17.12.2024, n. 46354. Con riferimento al superbonus di cui al D.L. 19.5.2020, n. 34 conv. in L. 17 luglio 2020, n. 77, cfr. c.pen. sez. VI, 17/01-28/02/2025, n. 8390 e c.pen. sez. VI, 17/01-28/02/2025, n. 8389).
- Indebita percezione di erogazioni vs appropriazione indebita ( art. 646)
Ancorché si rinvengano decisioni di diverso segno, di cui si è fatta menzione supra, la Suprema Corte ha talora ritenuto che non sia configurabile il delitto (fino al 2022 rubricato) di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, bensì quello di appropriazione indebita, nella condotta del datore di lavoro che, esponendo falsamente di aver corrisposto al lavoratore somme a titolo di indennità per malattia, maternità o assegni familiari, quale anticipazione effettuata per conto dell'I.N.P.S., ottiene dall'ente pubblico il conguaglio degli importi fittiziamente indicati con quelli da lui dovuti al medesimo istituto a titolo di contributi previdenziali e assistenziali ( C., Sez. II, 5.11.2015-10.2.2016, n. 5486). Parimenti è integrato il delitto di cui all’ art. 646 nel caso di appropriazione da parte del congiunto dei ratei pensionistici del defunto versati su conto corrente cointestato ( C., Sez. VI, 24.2-21.5.2021, n. 20346) ovvero nel caso in cui i ratei siano trattenuti dal delegato alla riscossione ( C., Sez. VI, 8.1-19.3.2025, n. 10935). Analoga qualificazione di appropriazione indebita nel caso di indebita percezione della pensione di reversibilità da parte del coniuge vedovo, che abbia omesso di comunicare all'Ente previdenziale di aver contratto nuovo matrimonio ( C.pen., sez. VI, 14/01-21/02/2025, n. 7332).
- Indebita percezione di erogazioni vs indebita compensazione (art. 10 quater , D.Lgs. 10.3.2000, n. 74)
Integra il delitto di indebita percezione di erogazioni pubbliche ex art. 316 ter, e non quelli di truffa o di appropriazione indebita o di indebita compensazione ex art. 10 quater , D.Lgs. 10.3.2000, n. 74, la condotta del datore di lavoro che, esponendo falsamente di aver corrisposto al lavoratore somme a titolo di indennità per malattia, assegni familiari e cassa integrazione guadagni, ottiene dall'I.N.P.S. il conguaglio di tali somme, in realtà non corrisposte, con quelle da lui dovute a titolo di contributi previdenziali e assistenziali, così percependo indebitamente dallo stesso istituto le corrispondenti erogazioni. Infatti, queste ultime possono consistere anche nell'esenzione dal pagamento di una somma altrimenti dovuta, non essendo necessario l'ottenimento di una somma di denaro ( C., Sez. VI, 7.5-18.7.2019, n. 31903; C., Sez. II, 16.3-19.4.2016, n. 15989; C., Sez. II, 12.1-1.2.2016, n. 4106.
- Indebita percezione di erogazioni vs truffa punita dal codice penale militare (art. 234 c.p.m.p.)
Aggiornato Commette una truffa ai sensi dell’art. 234 c.p.m.p. e non una indebita percezione di erogazioni pubbliche (art. 316-ter) il militare che con meccanismo fraudolento di sistematica falsificazione delle presenze in servizio, consegue ore di riposo compensativo ( c.pen. sez. I, 19/03-30/06/2026, n. 23999).
- Indebita percezione di erogazioni vs delitti di falsa od omessa comunicazione in materia di reddito di cittadinanza (art. 7, d.l. 28/01/2019, n. 4, conv. con modif. dalla l. 28/03/2019, n. 26).
Secondo un primo orientamento è ammesso il concorso materiale tra il delitto di cui all’art. 316-ter e quello di cui all’art. 7, 2° co., d.l. 28/01/2019, n. 4 conv. posto che si tratta di incriminazioni poste a tutela di interessi diversi, che contemplano condotte ed eventi differenti ( c.pen. sez. III, 26/06-21/07/2025, n. 26690); secondo altra decisione, tuttavia, sono integrati solo i delitti di cui all'art. 7, d.l. 28/01/2019, n. 4, conv. e non la truffa aggravata ( art. 640-bis) o l’indebita percezione di erogazioni pubbliche (art. 316-ter) tramite le omesse o false informazioni contenute nell'autodichiarazione finalizzata a conseguire il reddito di cittadinanza, posto che si tratta di un beneficio funzionale a fornire uno strumento di sostegno alle famiglie in difficoltà, piuttosto che un supporto agli operatori economici ( c.pen. sez. II, 13/06-10/07/2025, n. 25532). Aggiornato Di recente, con espresso riferimento alla fattispecie di cui all’art. 7, 1° co., cit., si è detto che si tratta di norma speciale rispetto a quella di cui all’art. 316-ter, sicché, ricorrendone i presupposti applicativi, trova applicazione esclusiva l’art. 7, d.l. 4/2019, cit., ai sensi dell'art. 15 ( c.pen. sez. III, 05-19/05/2026, n. 17880).
Si segnala che in sede di legittimità si è pure ritenuto che integri la truffa aggravata e non la indebita percezione l'omessa indicazione, nell'autodichiarazione finalizzata ad ottenere il reddito di cittadinanza, di informazioni dovute, in quanto il procedimento per l'erogazione dello stesso prevede che l'accoglimento della richiesta non sia automatico, essendo l'amministrazione tenuta a effettuare controlli preventivi sulla veridicità delle dichiarazioni contenute nella domanda ( c.pen. sez. II, 09/04-10/06/2025, n. 21875).
L’art. 7, d.l. 28/01/2019, n. 4, conv. è stato abrogato dall'art. 1, 318° co., l. 29/12/2022, n. 197, a decorrere dal 01.01.2024.
7. L'illecito amministrativo di cui all'art. 316 ter, 2° comma
L'art. 316 ter, 2° co., prevede che i fatti di percezione indebita al di sotto della soglia dei 3.999,96 euro costituiscano illecito amministrativo, cui si applica la sanzione pecuniaria da 5.164 a 25.882 euro, con l'ulteriore limite per cui la sanzione non può superare il triplo del beneficio conseguito. Questa previsione è conforme a quanto stabilito dall'art. 2, par. 2, Conv. PIF che consente allo Stato membro di applicare una sanzione non di tipo penale per i fatti di lieve entità (importo inferiore ai 4000 ECU). (In commento v. Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, 181; Riverditi, 170; Spena, 1593; Valentini, 103).
Ai fini del calcolo del superamento della soglia quantitativa, sussistono differenti interpretazioni in giurisprudenza: secondo una occorre tener conto della complessiva somma indebitamente percepita dal beneficiario, e non di quella allo stesso mensilmente corrisposta ( C., Sez. VI, 23.9-14.12.2021, n. 45917; C., Sez. VI, 2-24.3.2010, n. 11145. Tale criterio è stato applicato anche con riferimento al rimborso conseguito dall'esercente delle somme riconosciute dal Ministero della Pubblica Istruzione in favore dei docenti, in virtù del "bonus carta del docente", da C., Sez. VI, 30.4-5.6.2024, n. 22828); secondo altra è irrilevante che il beneficiario consegua in momenti diversi contributi che, sommati tra loro, determinerebbero il superamento della soglia, in quanto rileva il solo conseguimento della somma corrispondente ad ogni singola condotta percettiva ( C., Sez. VI, 14.4-25.5.2022, n. 20531; C., Sez. VI, 24.6-9.8.2021, n. 31223; C., Sez. VI, 26.11.2019-27.2.2020, n. 7963).
Come correttamente si è detto tra gli autori, quando non è superata la soglia non è tuttavia automatica la qualificazione del fatto come illecito amministrativo, posto che la clausola di sussidiarietà posta ad apertura dell'art. 316 ter si applica anche alla fattispecie di illecito amministrativo di cui al 2° co. Pertanto, se la condotta ha integrato gli artifizi e i raggiri, con conseguente induzione in errore dell'ente erogante, si applicherà l' art. 640 bis , anche per importi sotto soglia (Spena, 1593).
Quanto all'elemento soggettivo, anche per la fattispecie in commento si richiede la commissione a titolo di dolo (Pelissero, 1048; Riverditi, 171; Spena, 1593).
Per C., Sez. VI, 14.7-21.9.2015, n. 38292, la soglia di cui all'art. 316 ter, 2° co., non è una condizione obiettiva di punibilità, ma un elemento costitutivo di fattispecie che richiede di essere oggetto di rappresentazione e volizione da parte del percipiente. Ove questi non abbia la rappresentazione e la volizione di percepire una somma superiore a Euro 3.999,96 non è, quindi, integrato il dolo richiesto dalla norma incriminatrice e il fatto non costituisce reato. (Per la qualificazione della soglia come elemento costitutivo di fattispecie cfr. più di recente C., Sez. VI, 26.11.2019-27.2.2020, n. 7963).
Un tema di particolare interesse nell'applicazione dell'art. 316 ter, 2° co., riguarda la possibilità o meno di assorbire il delitto di falso nell'illecito amministrativo. Tale possibilità è, infatti, certamente ammessa quando l'indebita percezione assurge a fatto penalmente rilevante, trattandosi di reato complesso. Il dubbio nel caso di commissione del mero illecito amministrativo sorge dal fatto che, applicando il principio di assorbimento, il soggetto autore di un fatto rilevante sotto gli artt. 483, 489 o 495 va indenne da penale responsabilità.
La soluzione più recente in giurisprudenza è quella di ammettere l'assorbimento, anche quando l'indebita percezione sia qualificabile ai sensi dell'art. 316 ter, 2° co. (si rinvia ai precedenti richiamati nella parte dedicata all'analisi del rapporto tra percezione indebita e delitti di falso).
8. Pene accessorie, confische e responsabilità amministrativa degli enti
In caso di condanna per indebita percezione di erogazioni pubbliche non si applicano le pene accessorie di cui all'art. 317 bis che sono riservate ai delitti puniti dagli artt. 314, 317, 318, 319, 319 bis , 319 ter , art. 319 quater , 1° co., 320, 321, 322, 322 bis e 346 bis . Può, tuttavia, applicarsi l' art. 32 quater , dove si prevede la pena accessoria dell'incapacità a contrarre con la P.A. se i delitti ivi previsti, tra cui, appunto, l'indebita percezione, sono «commessi in danno o a vantaggio di un'attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa».
In caso di condanna o di sentenza di applicazione pena, è applicata la confisca obbligatoria diretta e, in subordine, per equivalente del prezzo e del profitto del reato, ai sensi dell' art. 322 ter . In materia di confisca, trova applicazione l' art. 335 bis , che prevede, in via sussidiaria rispetto alla disciplina dell'art. 322 ter, l'obbligatorietà della confisca anche nelle ipotesi di cui all' art. 240, 1° co. Sempre in tema di confische, i condannati per il delitto di cui all'art. 316 ter rientrano tra i soggetti di cui all' art. 240 bis , che disciplina la c.d. confisca "allargata".
Ai fini dell’applicazione (del sequestro in vista) della confisca, diretta o per equivalente, il profitto della indebita percezione di erogazioni pubbliche commesso mediante c.d. sconto in fattura di crediti di imposta inesistenti può avere ad oggetto, oltre che l'importo del credito conseguito, anche le utilità derivate dalla ulteriore cessione del credito a terzi ( c.pen. sez. VI, 05/03-07/04/2025, n. 13339).
Tuttavia, la confisca diretta non può essere disposta sul profitto del reato nel caso in cui lo stesso sia venuto meno per effetto di condotte riparatorie, poste in essere volontariamente dal reo, che abbiano eliso il vantaggio economico conseguito ( C., Sez. VI, 24.6-17.7.2020, n. 21353).
Non osta alla confisca del profitto della indebita percezione, la sospensione dell'erogazione e il relativo recupero esercitati dall’“organismo pagatore” di contributi agricoli (art. 33, d.lgs. 18/05/2001, n. 228), a condizione che non risulti che l'imputato abbia restituito le somme indebitamente lucrate o che esse siano state comunque recuperate, anche coattivamente, dall'amministrazione competente ( c.pen. sez. VI, 25/11-29/12/2025, n. 41539).
Al condannato per il delitto di indebita percezione di erogazioni non si applica la riparazione pecuniaria dal momento che l' art. 322 quater non richiama l'art. 316 ter.
I soggetti indiziati di associazione per delinquere finalizzata alla commissione anche di indebita percezione di erogazioni rientrano compaiono all'art. 4, 1° co., lett. i bis, D.Lgs. 6.9.2011, n. 159 e sono pertanto possibili destinatari delle misure di prevenzione personali e patrimoniali.
Il delitto punito dall’art. 316-ter è, infine, compreso all'art. 24, 1° co., D.Lgs. 8.6.2001, n. 231 in materia di responsabilità amministrativa dell'ente dipendente da reato.
Aggiornato : Ai fini dell’applicazione della disciplina del d.lgs. n. 231/2001, nei casi di indebita percezione ex art. 316-ter, è legittimo il sequestro preventivo per equivalente disposto sui beni dell’ente indagato, non potendo quest’ultimo invocare la posizione di terzo sequestratario ( c.pen. sez. VI, 12/05-11/06/2026, n. 21670).

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Art. 317 Concussione
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord

Art. 317 Concussione
In vigore dal 14 giugno 2015
Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da sei a dodici anni.
1 Articolo sostituito dall'art. 4, L. 26 aprile 1990, n. 86 e dall’art. 1, comma 75, lett. d), L. 6 novembre 2012, n. 190. Successivamente, il presente articolo è stato così sostituito dall’art. 3, comma 1, L. 27 maggio 2015, n. 69, a decorrere dal 14 giugno 2015.
La condanna per il delitto previsto in questo articolo, se commesso in danno o a vantaggio di una attività imprenditoriale, o comunque in relazione ad essa, importa l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (art. 32-quater c.p.). Il delitto previsto in questo articolo, consumato o tentato, è attribuito al tribunale in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 33-bis del codice di procedura penale, a decorrere dalla sua entrata in vigore. Vedi, anche, l'art. 15, L. 19 marzo 1990, n. 55, come modificato dall'art. 1, L. 13 dicembre 1999, n. 475. Vedi, inoltre, l'art. 12-sexies, D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito in legge, con modificazioni, con L. 7 agosto 1992, n. 356.
Il testo in vigore prima della sostituzione disposta dalla citata legge n. 69/2015 era il seguente: «Il pubblico ufficiale che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da sei a dodici anni.».
Il testo in vigore prima della sostituzione disposta dalla suddetta legge n. 190/2012 era il seguente: «Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro od altra utilità, è punito con la reclusione da quattro a dodici anni.».
2 Le pene stabilite per i delitti previsti in questo articolo sono aumentate da un terzo alla metà se il fatto è commesso da persona sottoposta con provvedimento definitivo ad una misura di prevenzione personale durante il periodo previsto di applicazione e sino a tre anni dal momento in cui ne è cessata l'esecuzione ai sensi di quanto disposto dall'art. 71, comma 1, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159.

1. L'attuale struttura del delitto di concussione, all'esito della L. 26.4.1990, n. 86, della L. 6.11.2012, n. 190 e della L. 27.5.2015, n. 69

L'art. 317, nella sua formulazione vigente, punisce con la pena della reclusione da 6 a 12 anni, «il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o un terzo, denaro o altra utilità».
Per aversi concussione, la norma incriminatrice richiede dunque:
- soggetti attivi dotati della qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio;
- una condotta di costrizione (quella induttiva rileva, tuttavia, sotto l' art. 319 quater ), commessa con abuso della qualità o dei poteri;
- quale esito della condotta costrittiva, la promessa o la dazione di denaro o di altra utilità non dovuta, il cui destinatario può essere sia l'autore della costrizione sia un soggetto terzo.
Come risulta da una comparazione delle pene previste per la concussione (6-12 anni di reclusione) e gli altri più offensivi delitti commessi dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio contro la P.A. - il peculato è punito con la reclusione da 4 a 10 anni e 6 mesi; la corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio ( art. 319 ) da 6 a 10 anni; l'induzione indebita da 6 a 10 anni e 6 mesi ( art. 319 quater , 1° co.) - è corretto ritenere che la concussione, insieme con la corruzione in atti giudiziari ( art. 319 ter ), è ritenuta nell'ordinamento penale italiano il più grave delitto contro la P.A. che può essere commesso dal soggetto dotato della qualifica pubblicistica.
La formulazione dell'attuale precetto si pone all'esito di tre interventi normativi di cui occorre fornire rapida menzione. [In dottrina per i profili di evoluzione storica delle norme repressive della concussione v. anzitutto RONCO, L'amputazione della concussione e il nuovo delitto di induzione indebita: le aporie di una riforma, in AP, 2013, 35, con richiami anche a Francesco Carrara (1805-1888), Giacomo Menochio (1532-1607), Tiberio Deciani (1509-1582) e Luigi Cremani (1748-1838) e, ancora, alla disciplina preunitaria. V. anche MASULLO, I delitti di concussione e di induzione indebita a dare o promettere utilità, in FIORE S., AMARELLI, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino-Milano, 2018, 91; MONGILLO, La legge "Spazzacorrotti": ultimo approdo del diritto penale emergenziale nel cantiere permanente dell'anticorruzione, in DPC, 2019, 5, 231; ID., Concussione, in CANESTRARI, CORNACCHIA, DE SIMONE, Manuale di diritto penale, P.S., Delitti contro la Pubblica Amministrazione, Bologna, 2015, 112; PELISSERO, Concussione e induzione indebita a dare o promettere utilità, in GROSSO, PELISSERO, (a cura di), Reati contro la pubblica amministrazione, in GROSSO, PADOVANI, PAGLIARO (diretto da), Trattato di diritto penale, P.S., Milano, VI, 2015, 173-180; SPENA, sub art. 317, Comm. Ronco, Romano B., 4a ed., Torino, 2012, 1596].
- L'art. 317 nella sua versione originaria puniva con la reclusione da 4 a 12 anni e con la multa «il pubblico ufficiale, che, abusando della sua qualità o delle sue funzioni, costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro od altra utilità». Il delitto poteva essere commesso solo dal pubblico ufficiale (e non anche dall'incaricato di pubblico servizio), mediante una condotta costrittiva od induttiva, commessa con abuso della qualità o delle funzioni;
- l'art. 4 , L. 26.4.1990, n. 86 sostituisce l'art. 317 che, dopo la novella, prevede tra i soggetti attivi anche l'incaricato di pubblico servizio; l'abuso inoltre non è più della qualità o delle funzioni, ma della qualità o dei poteri. Eliminata, infine, la pena pecuniaria e lasciata invariata la pena detentiva;
- l'art. 1 , 75° co., lett. d, L. 6.11.2012, n. 190 (c.d. "riforma Severino") sostituisce nuovamente l'art. 317, nel contesto di un intervento normativo a largo spettro, con cui l'Italia dà seguito agli impegni assunti con l'adesione alla Convenzione penale sulla corruzione, fatta a Strasburgo il 27.1.1999, ratificata con L. 28.6.2012, n. 110 ed alla Convenzione contro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell'ONU il 31.10.2003, ratificata con L. 3.8.2009, n. 116 . L'intervento normativo in materia di concussione è strutturato secondo le seguenti linee di riforma che saranno in parte riviste dalla L. 27.5.2015, n. 69 : a) rispetto ai soggetti attivi, il delitto può essere commesso solo più dal pubblico ufficiale, come nella previsione originaria del Codice Rocco; b) rispetto alla condotta, rileva solo più la costrizione e non anche l'induzione; c) la pena della reclusione è innalzata, nel minimo, a 6 anni;
- fermo restando quanto si dirà a proposito delle sorti del fatto costrittivo commesso dall'incaricato di pubblico servizio, non più sussumibile dopo la riforma Severino del 2012 e fino alla L. 27.5.2015, n. 69 sotto l'art. 317, l'art. 1 , 75° co., lett. i, L. 6.11.2012, n. 190 introduce una nuova fattispecie, l'induzione indebita a dare o promettere utilità, inserendo dopo le norme incriminatrici dei delitti di corruzione, l' art. 319 quater . Tale articolo, al cui commento si rinvia, punisce, in via sussidiaria rispetto a più gravi fattispecie «il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità». La pena è nel 2012 fissata da 3 a 8 anni di reclusione ed è poi innalzata dall'art. 1 , 1° co., lett. h, L. 27.5.2015, n. 69 , a 6 anni nel minimo ed a 10 anni e 6 mesi nel massimo. L' art. 319 quater , 2° co., punisce, poi, con la pena fino a 3 anni di reclusione colui da dà o promette il denaro o l'altra utilità (l'ipotesi delittuosa dell' art. 319 quater , 2° co. è una nuova incriminazione, con gli effetti che ne derivano ai fini della disciplina della legge penale nel tempo). La scelta di incriminazione compiuta nel 2012 riprende in un certo senso il modello del Codice Zanardelli che, infatti, seppur sotto lo stesso Capo intitolato Della concussione (il Capo I del Titolo III del Libro II), puniva sotto due distinte fattispecie, all' art. 169 , il fatto commesso dal «pubblico ufficiale, che abusando del suo ufficio, costringe alcuno a dare o promettere indebitamente, a sé o ad un terzo, danaro o oltra utilità» (concussione c.d. "esplicita") e, all' 170 , 1° co., il fatto commesso dal «pubblico ufficiale, che, abusando del suo ufficio, induce alcuno a dare o promettere indebitamente, a sé o ad un terzo, danaro o altra utilità» (concussione c.d. "implicita") (in verità, il Codice Zanardelli prevedeva all' art 170 , 2° co., una terza fattispecie di concussione, detta "negativa", integrata quando «il pubblico ufficiale riceva ciò che non è dovuto, giovandosi soltanto dell'errore altrui». Tale fatto è stato invece qualificato dal Codice Rocco ed è tuttora peculato mediante profitto dell'errore altrui, ex art. 316 );
- l'art. 3 , 1° co., L. 27.5.2015, n. 69 sostituisce nuovamente, dopo meno di tre anni, l'art. 317, reinserendo, tra i soggetti attivi della concussione, l'incaricato di pubblico servizio.
Un impulso di non poco momento alla riforma del 2012 è stato dato da due organismi preposti al controllo del rispetto da parte degli Stati dei vincoli internazionali per il contrasto alla corruzione.
In particolare, Greco (Groupe d'Etats contre la Corruption) - istituito presso il Consiglio d'Europa - aveva segnalato, tra l'altro, come l'applicazione dell'art. 317 potesse da un lato ingenerare un vuoto di tutela, escludendo la pena per i soggetti destinatari di un abuso da parte del pubblico ufficiale che pure avessero ottenuto un eventuale vantaggio, dall'altro come la norma repressiva della concussione nella prassi investigativa e giudiziaria potesse favorire ad esempio la tendenza a qualificare come concussione fatti in realtà corruttivi, al fine di ottenere con la deposizione del "concusso" la prova della colpevolezza del soggetto pubblico (Greco, Third Evaluation Round: Evaluation Report on Italy Incriminations, 2012, par. 119 ss.).
Non erano mancate critiche rispetto alla formulazione del nostro art. 317 anche da parte del WGB (Working Group on Bribery in International Business Transactions) - istituito nel 1994 dal Committee on International Investment and Multinational Enterprises (CIME) con l'entrata in vigore della Convenzione OCSE (Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico) sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, firmata a Parigi il 17.12.1997, e diventato l'organismo responsabile del controllo della sua attuazione da parte degli Stati membri. Il WGB, in particolare, raccomandava rispetto alla repressione della corruzione internazionale, che l'Italia rivalutasse la propria disciplina interna per scongiurare il rischio che la norma incriminatrice della concussione potesse essere utilizzata «as a possible defence to foreign bribery» (WGB, Report on Implementing the OECD Anti-bribery Convention in Italy, 2011, 52). Per approfondire, v., tra gli altri, PELISSERO, Concussione, 175-176; MONTANARI, La normativa italiana in materia di corruzione al vaglio delle istituzioni internazionali. I rapporti dell'Unione europea, del Working Group on Bribery dell'OCSE e del GRECO concernenti il nostro Paese, DPC, 1.7-2012).
All'indomani della riforma del 2012 si sono poste sia in dottrina che in giurisprudenza, una serie di questioni assai rilevanti, volte a comprendere se la novella avesse operato una successione di leggi penali nel tempo o avesse introdotto nuove incriminazioni, eventualmente operando un'abolitio criminis del fatto costrittivo commesso dall'incaricato di pubblico servizio.
Data l'importanza del tema, si ritiene utile fornire al lettore fin da subito la soluzione che a tali questioni è stata offerta dalle Sezioni unite dalla Corte di cassazione nell'ottobre 2013, prima del successivo intervento normativo di cui alla L. 27.5.2015, n. 69 che, come si è detto, avrebbe reinserito l'incaricato di pubblico servizio sotto l'art. 317.
a) Nessun dubbio che il fatto di costrizione commesso dal pubblico ufficiale era ed è qualificabile come concussione prima della L. 6.11.2012, n. 190 , dopo tale novella e dopo la L. 27.5.2015, n. 69 . L'unica differenza intervenuta (fatto salvo quanto si dirà a propositi degli istituti di cui si tratterà sub 3) riguarda il trattamento sanzionatorio: il delitto era prima punito con la reclusione da 4 a 12 anni; quindi, con la riforma del 2012 con la reclusione da 6 a 12 anni.
Come affermato dalle Sezioni unite con riferimento alla condotta di costrizione del pubblico ufficiale, la formulazione dell'art. 317 prima e dopo la L. 6.11.2012, n. 190 è del tutto sovrapponibile, con l'effetto che, in relazione ai fatti pregressi all'entrata in vigore della legge di modifica, va applicato il più favorevole trattamento sanzionatorio previsto dalla disposizione anteriore ( C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228 ).
b) Il fatto di costrizione commesso dall'incaricato di pubblico servizio, invece, dopo la L. 6.11.2012, n. 190 , non poteva più essere sussunto sotto l'art. 317, da cui la novella aveva espunto l'incaricato. Tuttavia, ritenere che il legislatore avesse optato per un'abolitio criminis sarebbe stata soluzione alquanto irragionevole, non solo perché tale scelta avrebbe creato un vuoto di tutela, ma anche perché la stessa L. 6.11.2012, n. 190 dava rilevanza penale (senza soluzione di continuità rispetto al regime fino ad allora vigente) al fatto induttivo - con ogni evidenza meno grave di quello costrittivo - commesso dall'incaricato, all' art. 319 quater , 1° co.
Le stesse Sezioni unite hanno escluso che la L. 6.11.2012, n. 190 , espungendo l'incaricato di pubblico servizio dalla concussione avesse operato un'abolitio criminis, potendo il fatto essere qualificato come estorsione ( art. 629 ), come violenza privata ( art. 610 ) o come violenza sessuale ( art. 609 bis ), delitti eventualmente aggravati dalla circostanza di cui all' art. 61 , 1° co., n. 9 ( C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228 ).
Anche tale soluzione peraltro non era priva di effetti critici, tra cui la possibilità che il fatto costrittivo commesso dall'incaricato di pubblico servizio, ove qualificato come delitto di estorsione o di violenza sessuale (entrambi puniti nella forma base con la pena della reclusione da 5 a 10 anni), potesse risultare punito più severamente di una concussione (da 6 a 12 anni), qualora fosse stata applicata l'aggravante di cui all' art. 61 , 1° co., n. 9. In tal senso deve vedersi con favore il successivo intervento del 2015 che ha reinserito l'incaricato di pubblico servizio tra i soggetti attivi della concussione.
c) Con riferimento al fatto induttivo commesso dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio, si è avuto, a seguito della L. 6.11.2012, n. 190 , un fenomeno di successione di leggi penali: tale fatto, prima integrante una concussione mediante induzione, è dal 2012 sussumibile sotto l' art. 319 quater , 1° co., come delitto di induzione indebita a dare o a promettere utilità. Il nuovo nomen juris non ha comportato una nuova incriminazione, con l'effetto che trova applicazione la disciplina dell' art. 2 , 4° co.: posto che l' art. 319 quater punisce nel 2012 l'induzione indebita del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio con la pena della reclusione da 3 a 8 anni, la nuova legge è certamente più favorevole al reo e, quindi, applicabile retroattivamente. Tale giudizio di favor permane anche dopo la L. 27.5.2015, n. 69 : sebbene le pene siano state portate nel minimo a 6 anni e nel massimo a 10 anni e 6 mesi, esse rimangono comunque inferiori rispetto a quelle per la concussione (6-12 anni).
Anche le Sezioni unite si sono espresse nei termini della continuità tra delitto di concussione mediante induzione e delitto di induzione indebita del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, tipizzato dalla L. 6.11.2012, n. 190 , sottolineando in particolare come la punibilità, ai sensi dell' art. 319 quater , 2° co., del soggetto indotto - questo sì destinatario di una nuova incriminazione - non ha mutato la struttura dell'abuso induttivo, fermo restando, per i fatti pregressi, l'applicazione del più favorevole trattamento sanzionatorio di cui alla nuova norma ( C., S.U., 24.10-14.3.2014, n. 12228 . Nello stesso senso C., Sez. VI, 23.5-9.7.2013, n. 29338 ; C., Sez. VI, 7.5-21.5.2013, n. 21701 ; C., Sez. VI, 11.2-12.3.2013, n. 11792 ; C., Sez. VI, 3.12.2012-22.1.2013, n. 3251 ).
Il fenomeno successorio ora descritto ha aperto una serie di questioni minori non prive di interesse, sorte dalla riqualificazione del fatto da concussione (art. 317) ad induzione indebita ( art. 319 quater , 1° co.). Si segnalano le seguenti:
- rispetto alla disciplina della prescrizione: in caso di riqualificazione del fatto da parte della Corte di cassazione con annullamento parziale della sentenza e rinvio al giudice di merito per la mera rideterminazione della pena, è escluso il decorso ulteriore dei termini di prescrizione ( C., Sez. VI, 8.3-1.7.2013, n. 28412 ); invece, nel caso in cui il giudice di merito, vigente l'art. 317 ante riforma del 2012, abbia proceduto, con motivazione approfondita e non illogica, a qualificare la condotta come induzione (e non come costrizione), la Cassazione, chiamata a decidere dopo l'entrata in vigore della L. 6.11.2012, n. 190 , non può che ricondurre il fatto nella fattispecie dell' art. 319 quater (sempre che detta qualificazione non sia stata specificamente contestata dal ricorrente sulla base di motivi ammissibili) e dichiararlo prescritto nel caso in cui, a seguito della riqualificazione, i termini siano interamente decorsi ( C., Sez. VI, 25.1-23.7.2013, n. 31957 ; C., Sez. VI, 8.2-3.6.2013, n. 23954 );
- in merito alla posizione della persona offesa: la riqualificazione, operata dalla Corte di cassazione non fa venir meno il diritto alla restituzione e al risarcimento del danno a favore di colui che, al momento della commissione del fatto, era da considerarsi persona offesa dal reato ( C., Sez. VI, 25.1-23.7.2013, n. 31957 ); analogo principio è stato affermato con riferimento alla riqualificazione del fatto da concussione ad induzione indebita operata dalla Corte di appello ( C., Sez. II, 19.4-14.6.2017, n. 29713 );
- a proposito dei limiti all'applicazione retroattiva della legge più favorevole: le Sezioni unite hanno chiarito che non trova applicazione la legge penale modificativa più favorevole entrata in vigore dopo la sentenza della Corte di cassazione che dispone l'annullamento con rinvio ai soli fini della determinazione della pena, ma prima della definizione di questa ulteriore fase del giudizio, poiché i limiti della pronuncia rescindente determinano l'irrevocabilità della decisione impugnata in ordine alla responsabilità penale ed alla qualificazione dei fatti ascritti all'imputato ( C., S.U., 27.3-14.4.2014, n. 16208 ).

2. I principali interventi normativi in materia di delitti contro la P.A. che hanno inciso anche sulla repressione della concussione, senza modificare la struttura di fattispecie (dalla L. 26.4.1990, n. 86 alla L. 17.10.2017, n. 161)

L'attenzione che il legislatore ha riservato alla repressione della concussione non si è esaurita negli interventi che hanno inciso direttamente sulla struttura della fattispecie (di cui si è data menzione sub 1), ma hanno coinvolto in modo significativo anche aspetti (apparentemente) secondari della disciplina penale e processuale applicabile all'autore del delitto punito dall'art. 317. Di tale disciplina non si può non tenere conto, pena una visione parziale delle scelte di politica criminale compiute in materia. Sempre più, infatti, la repressione penale utilizza, accanto alla sanzione "criminale", strumenti che incidono sui vantaggi patrimoniali derivanti dal reato, sulle pene accessorie e sulla disciplina processuale, non senza coinvolgere le misure di prevenzione e le modalità di esecuzione della pena.
Di seguito si proporrà un'esposizione, condotta secondo un ordine cronologico, delle principali norme applicabili in materia di concussione (per un'analisi di dettaglio si rinvia al commento delle singole disposizioni):
- l'art. 5 , L. 26.4.1990, n. 86 introduce, all' art. 317 bis la pena accessoria della interdizione perpetua dai pubblici uffici, inizialmente applicabile solo ai condannati per i delitti di peculato e di concussione. Su tale previsione il legislatore è successivamente intervenuto con la L. 6.11.2012, n. 190 e, da ultimo, con la L. 9.1.2019, n. 3 . Oggi, dopo l'ultima novella, l'art. 317 bis prevede che la condanna per i reati di cui agli artt. 314 , 317 , 318 , 319 , 319 bis , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis e 346 bis «importa l'interdizione perpetua dai pubblici uffici e l'incapacità in perpetuo di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio», ogni qualvolta le pena superi i 2 anni di reclusione, a meno che non ricorra la circostanza attenuante della particolare tenuità di cui all' art. 323 bis , 1° co. (v. infra, specificamente sulle modifiche introdotte nel 2019);
- l'art. 14 , L. 26.4.1990, n. 86 inserisce all' art. 323 bis , oggi 1° co., la circostanza speciale ad effetto comune della particolare tenuità, applicabile (fin dalla versione originaria della norma) anche alla concussione;
- l'art. 3 , 1° co., L. 29.9.2000, n. 300 aggiunge, nel Titolo II del Libro II l' art. 322 bis , relativo (secondo la dizione del 2000) ai delitti di peculato, concussione, corruzione ed istigazione alla corruzione di membri degli organi o funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri. Nella sua formulazione attuale l' art. 322 bis , su cui si sono susseguite le modifiche di cui si darà conto nel relativo commento, si riferisce ai delitti puniti dagli artt. 314 , 316 , da 317 a 320 , 322 , 3° co. e 4° co. L'art. 1 , 1° co., lett. o, L. 9.1.2019, n. 3 , ha esteso, con l'aggiunta dei nn. 5 ter) e 5 quater), l'elenco previsto dall' art. 322 bis , 1° co., dei soggetti punibili per i delitti ora elencati: la modifica incide (anche) sulla portata dell'art. 317, attribuendo alle norme repressive della concussione una più ampia funzione di tutela di interessi sovranazionali;
- lo stesso art. 3 , 1° co., L. 29.9.2000, n. 300 incide profondamente sulla disciplina della concussione a livello patrimoniale stabilendo, con l' art. 322 ter , applicabile ai delitti previsti dagli artt. 314 - 320 , la confisca diretta del profitto o del prezzo del reato o per equivalente del prezzo del reato. L'art. 1 , 75° co., lett. o), L. 6.11.2012, n. 190 modifica l' art. 322 ter e consente che sia disposta la confisca per equivalente anche del profitto del reato. L'art. 1 , 4° co., lett. f, L. 9.1.2019, n. 3 è, da ultimo, intervenuto sull'art. 578 bis , 1° co., c.p.p., ove, a seguito della novella, si stabilisce che quando è ordinata la confisca anche ex art. 322 ter , «il giudice di appello o la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull'impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell'imputato» (la norma, prima della modifica, si riferiva solo alla confisca allargata prevista dall' art. 240 bis o da altre disposizioni di legge);
- l'art. 6 , 1° co., L. 27.3.2001, n. 97 pone a chiusura del Libro II, Titolo II, Capo I, l' art. 335 bis che, in via sussidiaria rispetto all' art. 322 ter , prevede che, in caso di condanna per tutti i delitti del Capo, è comunque ordinata la confisca anche nelle ipotesi di cui all' art. 240 , 1° co.;
- l'art. 1 , 220° co., lett. a, L. 27.12.2006, n. 296 aggiunge ai delitti previsti dall'art. 12 sexies , 1° co., D.L. 8.6.1992, n. 306 , conv. con modif. dalla L. 7.8.1992, n. 356 , per i quali è possibile disporre la c.d. "confisca allargata", i delitti puniti dagli artt. 314 , 316 , 316 bis, 316 ter, 317 , 318 , 319 , 319 ter , 320 , 322 , 322 bis , 325 . La confisca "allargata" - che l'art. 6 , 1° co., D.Lgs. 1.3.2018, n. 21 ha successivamente inserito nel c.p. all' art. 240 bis - è disposta in caso di condanna (o di patteggiamento), tra gli altri, per i delitti contro la P.A. sopraelencati ed ha ad oggetto il denaro, i beni o altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui risulti titolare o risulti avere la disponibilità anche per interposta persona in valore sproporzionato al proprio reddito così come risultante da quanto dichiarato ai fini fiscali o alla propria attività economica. Il provvedimento ablativo può essere disposto anche per equivalente.
Venendo ora alla L. 27.5.2015, n. 69 - la quale come si è detto, ha avuto quale effetto principale il reinserimento dell'incaricato di pubblico servizio tra i soggetti attivi dell'art. 317 - occorre segnalare come talune sue previsioni, pur non operando solo sulla disciplina della concussione, abbiano comportato una serie di effetti significativi che ricadono sull'autore di tale delitto. Rinviando al commento delle norme che saranno di seguito menzionate, si osservi sinteticamente:
- l'art. 4 , L. 27.5.2015, n. 69 , inserendo nel c.p. l' art. 322 quater , ha introdotto l'istituto della riparazione pecuniaria (su cui il legislatore è peraltro di nuovo intervenuto con l'art. 1 , 1° co, lett. q, L. 9.1.2019, n. 3 ). In base all' art. 322 quater , l'autore dei delitti puniti dagli artt. 314 , 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 320 e 322 bis è tenuto al pagamento di una somma di denaro pari all'ammontare di quanto indebitamente ricevuto dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio, senza che il pagamento pregiudichi il risarcimento del danno. Dopo la L. 9.1.2019, n. 3 , la norma sostituisce il riferimento all'indebito con le nozioni di prezzo e profitto del reato e prevede che la riparazione sia compiuta non più all'amministrazione di appartenenza (come era nella versione originaria del 2015) ma all'amministrazione "lesa". La riparazione pecuniaria, nel 2019, è stata estesa anche ai casi di corruzione attiva ( art. 321 );
- l'art. 2 , L. 27.5.2015, n. 69 , inserendo l'attuale 4° co. all' art. 165 , ha previsto che la sospensione condizionale della pena in caso di condanna per i delitti puniti dagli artt. 314 , 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 320 e 322 bis sia subordinata al pagamento della somma stabilita a titolo di riparazione pecuniaria. Anche sull' art. 165 , 4° co., è intervenuta la L. 9.1.2019, n. 3 , adeguando la disposizione alle modifiche intervenute sull' art. 322 quater ;
- l'art. 6 , L. 27.5.2015, n. 69 , inserendo il 1° co. ter all'art. 444 c.p.p., ha previsto, per i delitti di cui agli artt. 314 , 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 322 bis , che il patteggiamento sia subordinato alla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato.
Quest'ultima previsione, secondo la Corte di Cassazione, avrebbe natura processuale, con la conseguenza che si applica anche ai fatti antecedenti alla sua introduzione ( C., Sez. VI, 25.1-28.2.2017, n. 9990 ).
Si tratta, tuttavia, di un'interpretazione discutibile che, come già si segnalava sub art. 314 , non tiene in debito conto la nozione, elaborata dalla giurisprudenza europea, di diritto penale materiale, cui si applicano le garanzie del nullum crimen sine lege di cui all'art. 7 CEDU . Tale nozione prescinde dalla distinzione formale tra diritto penale sostanziale e diritto processuale penale, comprendendo al suo interno tutte le disposizioni che influiscono sulla severità della pena da infliggere (cfr. ad es. C. eur., Grande Camera, 17.9.2009 , Scoppola c. Italia, par. 110). Tale dovrebbe ritenersi una regola, seppur di diritto processuale, che incide in senso peggiorativo, come fa l'art. 6 , L. 27.5.2015, n. 69 , sulle condizioni di accesso ad un rito processuale, grazie al quale l'imputato otterrebbe una riduzione della pena.
Non si applica invece alla concussione (né al peculato) la circostanza attenuante inserita al 2° co. dell' art. 323 bis dall'art. 1 , 1° co., lett. i, n. 1, L. 27.5.2015, n. 69 . Ivi si prevede che per i delitti di cui agli artt. 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 320 , 321 , 322 e 322 bis la pena sia diminuita da un terzo a due terzi a vantaggio di chi abbia collaborato «per evitare che l'attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, per assicurare le prove dei reati e per l'individuazione degli altri responsabili ovvero per il sequestro delle somme o altre utilità trasferite».
Dopo la L. 27.5.2015, n. 69 , il legislatore italiano ha compiuto una ulteriore scelta di assoluta rilevanza in materia di delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. con la L. 17.10.2017, n. 161 . L'art. 1 , 1° co., lett. d, di tale fonte ha, infatti, inserito nell'elenco di cui all'art. 4 , D.Lgs. 6.9.2011, n. 159 (Codice antimafia), una nuova lett. i bis, da cui l'applicazione delle misure di prevenzione personali e (per il richiamo dell'art. 4 operato dall'art. 16 dello stesso Codice) patrimoniali agli indiziati di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ( art. 640 bis ) o di associazione per delinquere ( art. 416 ) finalizzata alla commissione dei delitti di cui agli artt. 314 , 1° co., 316 , 316 bis , 316 ter , 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 320 , 321 , 322 e 322 bis . La novella è stata accolta perlopiù criticamente in dottrina posto che ha esteso l'applicabilità delle misure di prevenzione ad una categoria di delitti disomogenea rispetto alla quelle previste dall'art. 4 del Codice antimafia (v., ad esempio, PELISSERO, La 'fattispecie di pericolosità': i presupposti di applicazione delle misure e le tipologie soggettive. I destinatari della prevenzione praeter delictum: la pericolosità da prevenire e la pericolosità da punire, in RIDPP, 2017, 2, 439).
[[iconabilancia]] La Suprema Corte ha avuto modo di precisare che la regola introdotta dal D.L. 16.7.2020, n. 76 , conv. con modif. dalla L. 11.9.2020, n. 120 , che ha circoscritto la rilevanza penale delle condotte di abuso di ufficio a quelle tenute “in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità” non ha valenza generale estensibile alla concussione, alla corruzione e all’induzione indebita, che, anzi, trovano nell’ambito della discrezionalità il proprio terreno di elezione ( C., Sez. VI, 18.11.2020-1.3.2021, n. 8036 ).

3. Le modifiche nel trattamento sanzionatorio dei delitti contro la P.A. introdotte con la L. 9.1.2019, n. 3 ed applicabili al delitto di concussione. Effetti del D.Lgs. 10.10.2022, n. 150 (attuazione della riforma Cartabia) sui delitti contro la P.A.

La riforma anticorruzione del 2019 (L. 9.1.2019, n. 3 ), entrata in vigore il 31.1.2019, pur non intervenendo sull'art. 317, non è priva di effetti in caso di commissione di un delitto di concussione (per un ampio commento, non limitato agli effetti della riforma sulla concussione v. MONGILLO, La legge "Spazzacorrotti": ultimo approdo del diritto penale emergenziale nel cantiere permanente dell'anticorruzione, in DPC, 2019, 5, 231).
In particolare, a parte quanto già si è segnalato, si porta all'attenzione del lettore:
a) l'inasprimento delle pene accessorie di cui all' art. 317 bis e le sue ripercussioni sul piano processuale e dell'esecuzione della pena
Come si è detto poco sopra, l'art. 317 bis è stato introdotto con la L. 26.4.1990, n. 86 e prevedeva originariamente l'applicazione della interdizione perpetua dai pubblici uffici esclusivamente per i condannati per peculato e concussione, fatto salvo il caso in cui la condanna alla pena detentiva fosse inferiore ai 3 anni; in tale ipotesi la pena accessoria sarebbe stata temporanea. Se la modifica apposta dall'art. 1 , 75° co., lett. e, L. 6.11.2012, n. 190 si è limitata ad estendere l'elenco dei delitti di cui all' art. 317 bis , comprendendovi anche la corruzione propria ( art. 319 ) e l'induzione indebita a dare o promettere utilità ( art. 319 quater ), ad opera dell'art. 1 , 1° co., lett. m, L. 9.1.2019, n. 3 la disciplina risulta, invece, significativamente inasprita. Rinviando al commento dell'articolo per un esame più approfondito, si segnala che, dopo la novella, in caso di condanna per concussione (così come per altri delitti del Libro II, Titolo II, Capo I c.p.), è applicata l'interdizione perpetua dai pubblici uffici e l'incapacità in perpetuo di contrattare con la P.A. (salvo che per ottenere le prestazioni di pubblico servizio) ogni qualvolta le pena superi i 2 anni di reclusione, a meno che non ricorra la circostanza attenuante della particolare tenuità di cui all' art. 323 bis , 1° co. Lo stesso art. 1 , 1° co., lett. m, L. 9.1.2019, n. 3 ha poi aumentato la durata dell'interdizione e del divieto temporanei, che può ora variare da un minimo di 5 a un massimo di 7 anni (in commento alla disciplina delle pene accessorie nella riforma del 2019 cfr. in fase di lavori preparatori GATTA, Riforme della corruzione e della prescrizione del reato: il punto della situazione in attesa dell'imminente approvazione definitiva, DPC, 17.12.2018).
L'inasprimento, a seguito della L. 9.1.2019, n. 3 , della disciplina delle pene accessorie da applicarsi (anche) in caso di concussione non si limita al piano del diritto penale sostanziale; infatti:
- in materia di sospensione condizionale della pena, l' art. 166 , 1° co., modificato dall'art. 1 , 1° co., lett. h, L. 9.1.2019, n. 3 , prevede che il giudice, nei casi di condanna per i delitti di cui agli artt. 314 , 1° co., 317 , 318 , 319 , 319 bis , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis e 346 bis , possa «disporre che la sospensione non estenda i suoi effetti alle pene accessorie dell'interdizione dai pubblici uffici e dell'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione»;
- in materia di riabilitazione, ne è inibito l'effetto estintivo, che in via generale discende dall' art. 178 , sulle pene accessorie perpetue, per effetto dell'art. 1 , 1° co., lett. i, L. 9.1.2019, n. 3 che ha inserito un nuovo 7° co. all' art. 179 . Ivi si prevede che la «riabilitazione concessa a norma dei commi precedenti non produce effetti sulle pene accessorie perpetue. Decorso un termine non inferiore a sette anni dalla riabilitazione, la pena accessoria perpetua è dichiarata estinta, quando il condannato abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta»;
- è altresì inibito l'effetto estintivo sulle pene accessorie perpetue dell'esito positivo dell'affidamento in prova, misura alternativa alla detenzione. L'art. 47 , 12° co., 1° per., L. 26.7.1975, n. 354 , modificato dall'art. 1 , 7° co., L. 9.1.2019, n. 3 , recita infatti: l'«esito positivo del periodo di prova estingue la pena detentiva ed ogni altro effetto penale, ad eccezione delle pene accessorie perpetue»;
- in materia di patteggiamento, l'applicazione delle pene accessorie non è preclusa, in deroga alla previsione di cui all'art. 445 , 1° co., c.p.p. che prevede, in via generale, che se l'applicazione della pena non è superiore ai 2 anni di pena detentiva, la sentenza emessa ai sensi dell'art. 444 , 2° co., c.p.p. non comporta (tra l'altro) l'applicazione delle pene accessorie. L'attuale art. 445 c.p.p. contempla, invece, un nuovo 1° co. ter, introdotto con l'art. 1 , 4° co., lett. e, n. 2, L. 9.1.2019, n. 3 , con cui si prevede che, per i delitti puniti dagli artt. 314 , 1° co., 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis e 346 bis , il giudice possa applicare le pene accessorie previste dall'art. 317 bis. Coerentemente con tale previsione, indice di particolare rigore, l'art. 444 c.p.p. è stato dotato del nuovo 3° co. bis, inserito dall'art. 1 , 4° co., lett. d, L. 9.1.2019, n. 3 , ove si stabilisce che nei procedimenti per i delitti di cui agli artt. 314 , 1° co., 317 , 318 , 319 , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 320 , 322 , 322 bis e 346 bis , la parte, nel formulare la richiesta di patteggiamento, «può subordinarne l'efficacia all'esenzione delle pene accessorie previste dall' art. 317 bis del codice penale ovvero all'estensione degli effetti della sospensione condizionale anche a tali pene accessorie». In tutti i casi di richiesta subordinata all'esenzione delle pene accessorie, se il giudice ritiene di applicarle ovvero che non sia concedibile l'estensione della sospensione condizionale alle pene accessorie, rigetta la richiesta di patteggiamento.
Sul piano processuale, le novità introdotte con la legge anticorruzione del 2019 hanno, poi, riguardato:
b) la misura cautelare personale del divieto di contrattare con la P.A.
Applicando tale misura, che l'art. 1 , 4° co., lett. c, L. 9.1.2019, n. 3 colloca all'art. 289 bis c.p.p., il giudice fa divieto all'imputato di concludere contratti con la P.A., salvo che per ottenere prestazioni di pubblico servizio. Se si procede per un delitto contro la P.A., la misura la misura può essere disposta anche fuori dai limiti di pena stabiliti dall'art. 287 c.p.p. per le misure interdittive (delitto punito con la reclusione superiore nel massimo a 3 anni);
c) le intercettazioni di conversazioni e di comunicazioni, con particolare riferimento all'utilizzabilità del captatore informatico:
- anzitutto, l'art. 1 , 3° co., L. 9.1.2019, n. 3 - intervenendo sull'art. 6 , D.Lgs. 29.12.2017, n. 216 (in materia di semplificazione delle condizioni per disporre le intercettazioni nei procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A.) - ne ha soppresso il 2° co., ove si stabiliva che l'intercettazione di comunicazione tra presenti nei luoghi indicati dall' art. 614 non potesse essere eseguita con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile quando non vi fosse motivo di ritenere che ivi si stesse svolgendo l'attività criminosa. Viene dunque meno la limitazione all'applicazione dell'art. 6 , 1° co., D.Lgs. 29.12.2017, n. 216 , norma, quest'ultima, che estende ai procedimenti aventi ad oggetto delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni, determinata a norma dell'art. 4 c.p.p. (applicabile, dunque, anche alla concussione), le disposizioni di cui all'art. 13 , D.L. 13.5.1991, n. 152 , conv. con modif. dalla L. 12.7.1991, n. 203 , dettate in materia di intercettazioni per la criminalità organizzata;
- l'art. 1 , 4° co., lett. a, L. 9.1.2019, n. 3 ha modificato l'art. 266 , 2° co. bis, c.p.p., che ora ammette l'intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile non solo più nei procedimenti per i delitti di cui all'art. 51 , 3° co. bis e 3° co. quater, c.p.p., ma anche - in tale aggiunta consiste la novità del 2019 - per i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni (tra cui la concussione);
- la successiva lett. b) dello stesso art. 1 , 4° co., L. 9.1.2019, n. 3 ha modificato l'art. 267 , 1° co., 3° per., c.p.p. che prevede ora che il «decreto che autorizza l'intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile indica le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini; nonché, se si procede per delitti diversi da quelli di cui all''art. 51 , 3° co. bis e 3° co. quater, c.p.p., e per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, […] i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l'attivazione del microfono»;
d) in materia di operazioni "sotto copertura", l'art. 9 , 1° co., lett. a, L. 16.3.2006, n. 146 , come sostituita dall'art. 1 , 8° co., L. 9.1.2019, n. 3 , ha inserito i delitti puniti dagli artt. 317 , 318 , 319 , 319 bis , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis , 346 bis , 353 , 353 bis nell'elenco criminale che consente agli ufficiali di polizia giudiziaria di svolgere le attività "sotto copertura" disciplinate nella stessa lett. a), andando indenni da eventuale responsabilità penale;
e) la L. 9.1.2019, n. 3 è anche intervenuta sulla disciplina dell'esecuzione della pena, estendendo con l'art. 1, 6° co., L. 9.1.2019, n. 3 , l'elenco dell'art. 4 bis , 1° co., L. 26.7.1975, n. 354 , che ora comprende anche i condannati per i delitti puniti dagli artt. 314 , 1° co., 317 , 318 , 319 , 319 bis , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis .
Rinviando per un esame più analitico delle problematiche applicative agli approfondimenti svolti sul punto nel commento all' art. 314 , si segnala che la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 1 , 6° co., L. 9.1.2019, n. 3 in quanto interpretato nel senso che le modificazioni introdotte all'art. 4 bis , 1° co., L. 26.7.1975, n. 354 si applichino anche ai condannati che abbiano commesso il fatto anteriormente all'entrata in vigore della L. 9.1.2019, n. 3 , in riferimento alla disciplina delle misure alternative alla detenzione previste dal Titolo I, Capo VI, della L. 26.7.1975, n. 354 , della liberazione condizionale prevista dagli artt. 176 e 177 e del divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione previsto dall'art. 656 , 9° co., lett. a, c.p.p. ( C. Cost. 12.2-26.2.2020, n. 32 ).
La stessa sentenza ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 1 , 6° co., L. 9.1.2019, n. 3 , nella parte in cui non prevede che il beneficio del permesso premio possa essere concesso ai condannati che, prima dell'entrata in vigore della medesima legge, abbiano già raggiunto, in concreto, un grado di rieducazione adeguato alla concessione del beneficio stesso ( C. Cost. 12.2-26.2.2020, n. 32 ).
Infine, l’art. 1 , 1° co., lett. c, D.Lgs. 10.10.2022, n. 150 , di attuazione della legge-delega 27.9.2021, n. 134 (c.d. riforma Cartabia), intervenendo in modifica dell’ art. 131 bis , ove è prevista la disciplina dell’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, esplica i suoi effetti anche nei giudizi di responsabilità per peculato. Infatti, il testo dell’ art. 131 bis , 3° co., n. 3, prevede, per quanto concerne i delitti contro la P.A., che l’offesa non possa ritenersi di particolare tenuità «per i delitti, consumati o tentati, previsti dagli artt. 314 , 1° co., 317 , 318 , 319 , 319 bis , 319 ter , 319 quater , 1° co., 320 , 321 , 322 , 322 bis ».
La novella è entrata in vigore della novella il 30.12.2022.

4. I beni giuridici protetti

Il delitto di concussione offende in modo inscindibile da un lato il buon andamento e l'imparzialità della P.A. dall'altro la libertà morale e gli interessi patrimoniali e non del soggetto (normalmente, ma non necessariamente, un privato) che subisce l'atto costrittivo. Trattasi, quindi, di reato plurioffensivo [ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, P.S., II, 16a ed., Milano, 2016, 409; BENUSSI, Diritto penale della pubblica amministrazione, Padova, 2016, 193; PIOLETTI, Concussione, in Digesto pen., III, Torino, 1989, 3; PAGLIARO, PARODI GIUSINO, Principi di diritto penale, P.S., I, Delitti contro la Pubblica Amministrazione, 10a ed., Milano, 2008, 132-133 (che tuttavia ritengono che la tutela sia offerta in via principale alla P.A. e in via secondaria al privato, il cui consenso non vale ad escludere il fatto di reato); PELISSERO, Concussione, 180; STORTONI, Delitti contro la pubblica amministrazione, in AA.VV., Diritto penale. Lineamenti di parte speciale, 4a ed., Bologna, 2006, 127; ROMANO M., I delitti contro la Pubblica Amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, 4a ed., in Comm. Romano, P.S., I, Milano, 2019, 107. Sulla tutela della libertà morale del concusso offerta dall'art. 317 v. anche PALOMBI, La concussione, Torino, 1998, 117. Per FIANDACA, MUSCO, Diritto penale, P.S., I, 5a ed., Bologna, 2012, 208 «non fanno invece parte dell'oggettività giuridica della concussione gli interessi della vittima (patrimonio o libertà di autodeterminazione)»; per CATENACCI (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Estratto dal V volume del Trattato Teorico-Pratico di Diritto Penale, diretto da PALAZZO, PALIERO, Torino, 2017, 58, il bene leso dalla concussione è l'imparzialità della P.A., offesa con una particolare modalità, cioè tramite «un atteggiamento vessatorio nei confronti del soggetto passivo», da cui la gravità del delitto in commento, indice di notevole pericolosità sociale].
Le stesse Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ritenuto che il delitto di concussione possieda una «plurima essenza lesiva, che incide non solo sul buon andamento e sull'imparzialità della pubblica amministrazione ma anche sulla libertà di autodeterminazione della vittima, sì da non risultare comprimibile, come accade per altri ordinamenti (quello tedesco e quello spagnolo), all'interno di un reato contro il patrimonio, qual è l'estorsione» (C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228).
Il bene del buon andamento, «viene leso - come si è detto in dottrina - perché la potestà pubblica, destinata istituzionalmente alla tutela di interessi dello Stato o di altri enti pubblici, viene deviata verso il soddisfacimento di un interesse privato del pubblico ufficiale»; l'imparzialità, a sua volta, è lesa perché «nelle ipotesi di concussione, il potere pubblico (nel caso di abuso delle funzioni) o la sua apparenza (nel caso di abuso di qualità) è rivolto ad avvantaggiare indebitamente qualche cittadino (lo stesso agente o altri) a danno della persona concussa» (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 132).
Partendo da siffatte premesse, occorre considerare, tuttavia, che la concussione offende sì gravemente il buon andamento e l'imparzialità della P.A. da meritare, insieme con la corruzione in atti giudiziari, la pena più alta prevista nel Libro II, Titolo II, Capo I - reclusione da 6 a 12 anni - non solo perché realizza, come si è poco sopra detto, una deviazione della potestà pubblica dalla propria causa, ma ancor prima perché integra una prevaricazione compiuta dal soggetto attivo del reato, il quale dalla posizione di "forza" che gli deriva dalla titolarità della qualifica ingenera nella vittima una soggezione psicologica o un timore (a proposito del metus publicae potestatis v. infra) per averne un vantaggio indebito cui la vittima non partecipa in alcun modo o, comunque, se vi partecipa, lo fa in modo assolutamente "svantaggioso" per sproporzione (come chi concede il proprio corpo per subire un atto sessuale al fine di non essere arrestato in esecuzione di un ordine legittimo di carcerazione).
Un simile ab-uso del potere o della qualità, a prescindere dalla circostanza che la condotta sia o meno strumentale al soddisfacimento di un interesse privato, cioè sia o meno esterno alle finalità istituzionali dell'amministrazione, è, a ben vedere, già di per sé altamente lesivo del buon andamento della P.A., poiché quest'ultimo richiede che l'attività amministrativa si svolga nel rispetto della legalità in vista del perseguimento del bene comune e sia scevro da comportamenti vessatori o prevaricatori messi in atto dai soggetti pubblici (sulla centralità dell'elemento di abuso nel delitto di concussione quale fonte del timore nei confronti del "pubblico" v. già CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, P.S., V, Lucca, 1881, par. 2566, 147, recentemente ripreso da RONCO, L'amputazione della concussione, 35).
L'abuso - inteso come prevaricazione attuata tramite la titolarità della qualifica pubblicistica e capace di ingenerare il timore o almeno la soggezione psicologica dell'interlocutore e di piegarne la volontà - rappresenta, quindi, il fulcro di offensività della concussione. Opportunamente, si è detto che «il contenuto d'illecito specifico di una concussione consiste in ciò, che il pubblico agente abusi dei propri poteri o della propria qualità per conseguire l'indebita soddisfazione di un interesse proprio o altrui, e che lo faccia in maniera particolarmente insidiosa e persuasiva» (SPENA, 1597). È particolarmente efficace, a proposito, l'affermazione secondo cui «la concussione appartiene sicuramente al novero di quei reati nei quali "il disvalore del mezzo sovrasta il disvalore del risultato"» [CONTENTO, sub artt. 317-317 bis, in PADOVANI (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino, 1996, 60 che riprende a sua volta PEDRAZZI, La promessa del soggetto passivo come evento dei delitti contro il patrimonio, RiDP, 1952, 349].
Traendo le fila di quanto si è fin qui detto, pur con uno sforzo di sintesi, non può non aderirsi a quella voce della nostra dottrina, la quale, superando ogni vetusta lettura funzionalista del bene protetto dalla fattispecie, ritiene che «la concussione, ridotta al suo nucleo proprio, non può che designare, rettamente intesa la situazione in cui l'agente pubblico prospetta al privato un timore ingiusto, ove la vittima primaria è il privato e l'offesa alla giustizia pubblica si aggiunge alla prima, aggravandola con il trapasso del delitto "privato" nella sfera dei delitti "pubblici"» (RONCO, L'amputazione della concussione, 43).
Se da un lato i contributi offerti dalla dottrina si muovono, seppur con talune differenze di cui si è dato sinteticamente conto, nel senso di evidenziare il carattere plurioffensivo della concussione, dall'altro l'elaborazione giurisprudenziale in tema di oggettività giuridica dell'art. 317 presta il fianco, in talune occasioni, a critiche. Ad esempio, non può non guardarsi con criticità a quel filone che ritiene non perfezionata la concussione se la prestazione promessa od effettuata dal soggetto passivo giovi esclusivamente alla P.A. e rappresenti una utilità per il perseguimento dei relativi fini istituzionali ( C., Sez. VI, 13.3-21.7.2014, n. 32237 , secondo la quale non vi sarebbe in tale frangente offesa al buon andamento. Nello stesso senso: C., Sez. II, 11.10-15.11.2013, n. 45970 ; C., Sez. VI, 4.6-27.8.2009, n. 33491 ). Tale opzione interpretativa deriva da una grave riduzione concettuale del buon andamento della P.A., in cui è latente l'idea secondo la quale il bene di cui all'art. 97 Cost. corrisponderebbe alla capacità dell'amministrazione di raggiungere proficuamente i fini prefissati.
Pure discutibile, per altre ragioni, è la tendenza a ritenere integrati, tra loro in concorso, i delitti di concussione e di violenza sessuale commessa con abuso dei poteri inerenti ad una pubblica funzione ( artt. 61 , n. 9, 609 bis ), sulla base del presupposto che i due reati tutelano beni giuridici diversi: il buon andamento della P.A. il primo, la libertà di autodeterminazione della persona nella sfera sessuale il secondo ( C., Sez. III, 25.3-1.7.2015, n. 27554 ; C., Sez. VI, 4.11.2010-7.3.2011, n. 8894 ; C., Sez. VI, 9.1-3.3.2009, n. 9528 ; C., Sez. III, 20.11.2007-14.1.2008, n. 1815 . Incidentalmente, si segnala che C., Sez. III, 14.12.2017-12.2.2018, n. 6741 ha invece escluso il concorso formale tra i delitti di violenza sessuale e di induzione indebita, dal momento che la minore pressione morale che caratterizza la fattispecie di cui all' art. 319 quater rispetto alla concussione fa residuare un margine di autodeterminazione in capo a chi rende la prestazione sessuale attendendosi un vantaggio).
L'interpretazione ammissiva del concorso tra i delitti di cui agli artt. 317 e 609 bis , fondata, come si è visto, sulla differenza tra oggettività giuridica delle due fattispecie, non tiene conto, tuttavia, che l'applicazione dell' art. 609 bis , congiuntamente con l'aggravante di cui all' art. 61 , n. 9, è già idonea a fornire una tutela rigorosa (anche sotto il profilo della pena) al bene protetto della libertà sessuale, offeso in una forma particolarmente insidiosa. Ove si disconosca tale rilievo, l'effetto non potrà non essere che una duplicazione della sanzione, in spregio al principio del ne bis in idem sostanziale (in senso critico rispetto al concorso formale tra i due reati sulla base della diversa oggettività giuridica delle due fattispecie v. anche ROMANO M., 136, il quale ritiene che «sul piano del disvalore e della sua traduzione nella pena comminata dall' art. 609 bis la violenza sessuale commessa con abuso da un p.u. o i.p.s., come tale aggravata ex art. 61 , n. 9, pare presentarsi come figura speciale e sul terreno sostanziale assorbire totalmente la contestuale violazione dell'art. 317»). Lo stesso autore ritiene che sia applicabile, in assenza di pressioni costrittive in senso stretto, il delitto di induzione indebita ex art. 319 quater , a condizione che anche la persona che cede alla proposta sessuale tragga un vantaggio (in senso critico rispetto alla sussunzione sotto l' art. 319 quater v. PELISSERO, Concussione, 227 che pure ritiene che non ci sia concorso tra concussione e violenza sessuale e che prevalga quest'ultima fattispecie, in virtù del principio di consunzione).
Un problema analogo si è posto a proposito dei rapporti tra concussione e delitto di illecita concorrenza commessa con minaccia o violenza ( art. 513 bis ), a proposito dei quali si è detto che vi è concorso di reati dal momento che i beni protetti dalle norme incriminatrici sono tra loro differenti ( C., Sez. feriale, 4.9-31.10.2014, n. 45132 ).
In altri arresti, la Suprema Corte ha, invece, tratto conseguenze coerenti con la corretta individuazione del bene protetto dall'art. 317.
Così, ad esempio, ha affermato che l'abuso dei poteri da parte del soggetto agente e la conseguente costrizione del soggetto passivo può prescindere dalla legittimità dell'attività compiuta, atteso che il requisito oggettivo di fattispecie può risultare integrato anche attraverso un atto doveroso dell'ufficio compiuto in maniera antidoverosa, il che si verifica quando tale atto è il mezzo per conseguire fini illeciti, in violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della P.A. ( C., Sez. VI, 30.5-20.7.2017, n. 35901 ; C., Sez. VI, 19.6-25.8.2008, n. 33843 ; C., Sez. II, 16.10-10.12.2007, n. 45993 ). Altre volte, in termini pure condivisibili perché rispettosi della ratio di tutela della norma, si è ritenuto che l'utilità che il pubblico ufficiale indebitamente si fa promettere o dare può anche identificarsi in una pretesa di per sé non illecita, ma la cui realizzazione sia, tuttavia, perseguita non con gli strumenti legali apprestati dall'ordinamento, bensì mediante un abuso funzionale ( C., Sez. VI, 15.112007-28.2.2008, n. 8906 ).
In dottrina, si ritiene perlopiù che la concussione sia consumata anche quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio abusi dei suoi poteri per costringere taluno a corrispondergli un'utilità dovuta in quanto privato (ANTOLISEI, 415; ROMANO M., 127; PELISSERO, Concussione, 217). Tale posizione (sul tema del carattere indebito dell'utilità data o promessa v. infra) appare coerente rispetto alle esigenze di tutela soddisfatte dalla norma.
Da ultimo, si segnala che la commissione di un fatto di concussione può comportare una fonte di responsabilità civile della p.a. anche se le condotte del dipendente sono dirette a perseguire finalità esclusivamente personali, se l'adempimento dei compiti e delle mansioni alle quali lo stesso è preposto costituiscono un'occasione necessaria che l'autore del reato sfrutta per il compimento degli atti penalmente illeciti ( c.pen. sez. VI, 04/04-24/06/2025, n. 23474 ).

5. I soggetti attivi e passivi

La concussione è reato proprio che può essere commesso dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio (per approfondire le nozioni v. sub artt. 357 e 358 ).
L'iniziale limitazione del precetto al pubblico ufficiale - dall'entrata in vigore del Codice fino alla L. 26.4.1990, n. 86 - era fondata sull'idea che solo questi potesse essere autore di una costrizione (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 133). L'incaricato di pubblico servizio, inserito appunto con la riforma del 1990, è stato nuovamente espunto dall'art. 317 con la L. 6.11.2012, n. 190 , per essere infine "recuperato" con la L. 27.5.2015, n. 69 , che ha dato luogo non ad una nuova incriminazione bensì ad una successione di leggi penali nel tempo (per approfondire si rinvia ai profili storici trattati in apertura).
Sono soggetti attivi della concussione anche i titolari di funzioni pubbliche facenti capo ad organismi europei o internazionali, elencati dall' art. 322 bis .
Ai fini della consumazione si richiede l'obiettiva sussistenza della qualifica in capo all'autore della costrizione, con la conseguenza che «non si può avere concussione, se al momento della condotta l'agente non era ancora pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, salvo che egli, in vista di una nomina imminente, potesse già abusare dei poteri o della qualità» (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 134-135).
Così pure la Corte di legittimità ha escluso che il delitto sia consumato in relazione ad un fatto riferito ad un ufficio o servizio che l'agente ha iniziato ad esercitare in un momento successivo ( C., Sez. VI, 19.5-4.7.2016, n. 27392 ).
Quanto fin qui detto non significa, però, che non rilevi la funzione esercitata di "fatto", la quale è anzi ritenuta sufficiente ai fini dell'integrazione del requisito della qualifica soggettiva. Sul punto si rinvengono talune differenze tra gli autori, nel senso di ammettere o meno che possa essere funzionario di fatto anche l'usurpatore della funzione (in senso possibilista PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 135. Escludono invece una simile soluzione, ad esempio, BENUSSI, Diritto penale, 193 e MONGILLO, Concussione, 118 che richiedono l'esistenza di un titolo, anche se formalmente o sostanzialmente illegittimo dal momento che le condotte dell'usurpatore non possono mai essere imputate alla P.A.).
Anche in giurisprudenza si ammette la rilevanza dell'esercizio "di fatto" della pubblica funzione, ai fini della integrazione del fatto concussivo ( C., Sez. VI, 21.1-29.3.2005, n. 12175 , seppur con riferimento ad una concussione commessa tramite induzione, ante riforma del 2012).
Non vi è, invece, integrazione del fatto tipico in caso di convinzione erronea del privato di essere vittima del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio (BENUSSI, Diritto penale, 194). Così, pure, non vi è concussione se l'autore della condotta non è in grado neppure "di fatto" di esercitare i poteri, ma ne simula l'esercizio: un simile episodio potrà essere, però, qualificato come estorsione ( art. 629 ), truffa ( art. 640 ) o violenza privata ( art. 610 ) (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 134).
Diverso il caso, correttamente qualificato dalla giurisprudenza, in cui la vittima sia inconsapevole della qualifica pubblicistica del suo interlocutore (ad esempio per ignoranza di una norma attributiva della qualifica): se tale è il presupposto, perché vi sia concussione l'agente deve realizzare un concreto influsso sulla volontà della vittima mediante un abuso del potere o della qualità che derivano dalla sua posizione, ancorché non riconosciuta come tale dal concusso ( C., Sez. VI, 3.12.2007-28.2.2008, n. 8907 ; C., Sez. VI, 21.1-29.3.2005, n. 12175 ).
Un tema di particolare interesse riguarda la possibilità di applicare o meno al delitto in commento la disciplina dell' art. 360 , in base alla quale, quando la qualifica pubblicistica è elemento costitutivo del fatto punito (o circostanza aggravante), «la cessazione di tale qualità, nel momento in cui il reato è commesso, non esclude l'esistenza di questo né la circostanza aggravante, se il fatto si riferisce all'ufficio o al servizio prestato». La soluzione preferibile è quella di distinguere tra "abuso dei poteri" ed "abuso della qualità": nel primo caso l' art. 360 non sarebbe applicabile perché chi non è più titolare del potere non può più abusarne; diversamente nel caso di abuso della qualità, la norma potrebbe applicarsi se, per la funzione o per il servizio precedentemente svolto nell'amministrazione, il soggetto attivo è nelle condizioni di mettere in atto una condotta costrittiva nei confronti della vittima, innescando in quest'ultima una soggezione psicologica apprezzabile ai fini dell'applicazione dell'art. 317 [in questo senso BENUSSI, Diritto penale, 194; PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 134, i quali pure precisano che se il soggetto pubblico esercita un potere anche dopo la cessazione della qualifica, il requisito soggettivo non viene meno nella misura in cui agisce come pubblico ufficiale di "fatto". Nel senso, invece, di escludere tout court l'applicabilità dell' art. 360 v. ROMANO M., 108; GAMBARDELLA, sub art. 317, in ANDREAZZA, APRILE, ARIOLLI, CASSANO, GAMBARDELLA, MONGILLO, I delitti contro la personalità dello Stato, e i delitti contro la pubblica amministrazione, in LATTANZI, LUPO (diretto da), Codice penale. Rassegna di Giurisprudenza e Dottrina, IV, Milano, agg. 2015, 414-415; SPENA, 1598].
Rispetto all'applicazione dell' art. 360 alla concussione, il giudice di legittimità ha, ad esempio, ritenuto che fosse integrata la concussione da parte di un ex dirigente di una ASL che, per le sue relazioni, era in condizione di continuare ad incidere indebitamente sui procedimenti amministrativi di pertinenza dell'ente presso il quale aveva prestato servizio ( C., Sez. VI, 10.4-20.9.2013, n. 39010 ).
Venendo, infine, alla casistica giurisprudenziale, può essere di interesse anche pratico ricordare che la qualifica soggettiva richiesta dall'art. 317 è stata riconosciuta ai seguenti soggetti: dipendente dell'Agenzia delle Entrate ( C., Sez. VI, 12.6-1.7.2013, n. 28431 ; C., Sez. VI, 7.6.2007-6.3.2008, n. 10355 ); personale dell'ambasciata (C., Sez. VI, 10.2-5.5.2004, n. 21088); costruttore che opera nell'ambito dell'edilizia convenzionata ( C., Sez. VI, 12.6-23.8.2012, n. 33155 ); direttore di un'agenzia territoriale di edilizia residenziale ( C., Sez. VII, 12.11.2014, n. 50482 ); amministratore di un ente fieristico ( C., Sez. VI, 22.1-15.4.2003, n. 17902 ); insegnante di scuola ( C., Sez. VI, 1.4-13.6.2014, n. 25255 ); impiegato provinciale del lavoro, addetto alla formazione delle graduatorie del collocamento obbligatorio ( C., Sez. VI, 21.2-22.4.2013, n. 18372 ); ispettore del lavoro ( C., Sez. VI, 26.2-11.6.2009, n. 24251 ); addetto alla custodia e vigilanza del mercato ortofrutticolo ( C., Sez. VI, 6.4-9.7.2004, n. 30154 ); interprete chiamato a svolgere per conto del Ministero degli interni la propria opera presso una Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale ( C., Sez. VI, 12.7-6.9.2012, n. 33920 ); operatore obitoriale ( C., Sez. VI, 9.6-10.8.2009, n. 32369 ); personale delle forze di polizia, sia questi militare dell'Arma dei Carabinieri ( C., Sez. VI, 7.4-11.5.2016, n. 19506 ; C., Sez. VI, 14.5-24.7.2015, n. 32594 ; C., Sez. III, 7.5-16.9.2014, n. 37839 ; C., Sez. VI, 6.2-20.11.2014, n. 48034 ; C., Sez. VI, 4.4-17.5.2012, n. 18997 ; C., Sez. VI, 24.10.2002-4.2.2003, n. 5355 ); appartenente alla Polizia comunale ( C., Sez. VI, 25.1-11.2.2013, n. 6578 ; C., Sez. VI, 3.7.2000, n. 10792 ); alla Polizia di Stato ( C., Sez. VI, 8.2-25.6.2013, n. 27807 ; C., Sez. VI, 25.2-14.3.2013, n. 11942 ; C., Sez. VI, 9.1-3.3.2009, n. 9528 ); alla Polizia stradale ( C., Sez. VI, 10.10.2012-10.1.2013, n. 1265 ); alla Guardia di finanza ( C., Sez. VI, 24.1.2001 ). Così pure possono commettere una concussione il primario di ospedale ( C., Sez. VI, 22.4-6.5.2010, n. 17234 ; C., Sez. VI, 23.9.2008-28.1.2009, n. 3869 ) e il direttore di unità operativa ospedaliera ( C., Sez. VI, 30.9-3.11.2005, n. 39955 ); l'ufficiale giudiziario ( C., Sez. VI, 7.3-24.9.2012, n. 36764 . V. anche C., Sez. VI, 6.6-15.9.2011, n. 34106 ); il veterinario dell'ASL che effettua un controllo presso una mensa scolastica ( C., Sez. VI, 17.1-26.4.2012, n. 15946 ).
Nella casistica ora proposta sono stati riportati anche casi, decisi ante L. 6.11.2012, n. 190 , in cui il soggetto attivo aveva commesso una condotta induttiva e non costrittiva. Tali ipotesi sarebbero oggi sussumibili sotto l' art. 319 quater , 1° co., ma i medesimi soggetti, se autori di una costrizione, possono essere, sotto la vigente formulazione dell'art. 317, anche autori di una concussione.
Il soggetto passivo del delitto di concussione è colui su cui ricade la condotta costrittiva ed è, dunque, colui che dà o promette l'utilità. Tale qualifica gli spetta perché anche questi è titolare, seppur non esclusivo, della tutela accordata dalla norma (ROMANO M., 109. Sed contra PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 156 che ritengono che il destinatario della costrizione sia la vittima, ma non il soggetto passivo del reato).
Non vi è ragione per escludere che soggetto passivo possa essere anche un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio (ROMANO M., 109); così pure potrebbe trattarsi di persona incapace di intendere e di volere, a condizione che sia in grado di dare o promettere (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 156).
Come opportunamente si è detto, laddove la persona costretta sia un pubblico ufficiale, l'effetto coartante sulla libertà di autodeterminazione deve essere apprezzato con particolare prudenza, in considerazione dell'elevato grado di resistenza che ci si aspetta dal soggetto che riveste la qualifica pubblicistica ( C., Sez. VI, 10.3-28.5.2015, n. 22526 ).
Un tema che merita di essere menzionato trattando del soggetto passivo è quello relativo alla c.d. riserva mentale, che si pone in essere quando la vittima della concussione promette di dare l'utilità, sapendo di non adempiere. Vi è da domandarsi se, in tal caso, il delitto possa già dirsi perfezionato e se non sia, al più, realizzato un mero tentativo di concussione. Un problema analogo si pone rispetto alla condotta di denuncia sporta dalla vittima della concussione, dopo la promessa.
Differenti le soluzioni offerte dagli studiosi: secondo alcuni la riserva mentale non varrebbe ad escludere il reato perché non rilevano, ai fini di un giudizio sull'integrazione del fatto tipico, le ragioni che possono portare il privato che promette a non mantenere l'impegno, «ciò anche se la promessa è stata effettuata al solo scopo di fare sorprendere "con le mani nel sacco" il funzionario infedele» (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 168). Secondo altri studiosi (di cui si darà menzione infra), la riserva mentale escluderebbe invece, almeno in un certo numero di situazioni, la consumazione del fatto di reato.
Per risolvere la questione ora proposta, è opportuno prendere le mosse, ad avviso di chi scrive, dal principio di necessaria offensività di fattispecie che, pur nelle difficoltà probatorie del caso concreto, potrà fornire il criterio guida per la soluzione. Posto che, come si dirà studiando la condotta, la costrizione comporta una coazione della volontà della vittima e che tale coazione deve sussistere anche nel caso di promessa (e non solo nel caso di dazione) dell'utilità, occorre verificare se e a quali condizioni, a fronte di una promessa già manifestata, una volontà di segno contrario (che neppure richiede di essere manifestata al concussore) possa escludere la consumazione del reato. Ciò premesso, parrebbe potersi dire che non vi è mai coazione (e, quindi, concussione consumata) in tutti i casi di simulazione, cioè quando il soggetto ha già maturato, nel momento in cui promette, una chiara volontà contraria rispetto al contenuto della promessa e ciononostante promette, ad esempio, per "prendere" tempo oppure perché d'intesa con la polizia agisce al solo scopo di far sorprendere in flagranza l'autore del reato. (PELISSERO, Concussione, 223, non manca di osservare che «negare rilevanza alla riserva mentale si traduce in una lettura dell'art. 317 in violazione del principio di legalità» poiché, in effetti, si finisce per ravvisare gli estremi del reato in assenza di costrizione).
Un'impostazione non dissimile a quella ora proposta, incentrata su di un vaglio di offensività del fatto, si rinviene in quegli autori che ritengono decisivo guardare alla serietà della promessa, «nel senso che ai fini della configurabilità della consumazione, deve rilevare solo il fatto che la promessa corrisponda ad un reale e serio impegno per il futuro; ciò che invece non accade quando il privato sia intenzionato a tutt'altro scopo» (BENUSSI, Diritto penale, 217. V. anche ROMANO M., 131).
Un criterio che, pur senza invocare espressamente il principio di offensività, è stato avanzato in dottrina e che si presta ad essere utilizzato anche come indicatore della effettiva offensività del caso concreto, è quello del tempo: «la riserva mentale o la simulazione - si è detto - sono da apprezzare in fatto nei soli limiti temporali della materiale effettuazione della dazione o promessa. Si avrà pertanto concussione consumata (e non tentata) quando l'accertamento dei fatti nel loro concreto svolgimento porti a ravvisare non la riserva mentale, bensì una condotta di resipiscenza diretta a rimediare a un cedimento già avvenuto» (ROMANO M., 132). Un simile criterio consente di distinguere, continua l'autore ora richiamato, tra casi in cui la promessa è stata fatta solo «"per cavarsi d'impaccio", da quelli in cui la coazione abbia già piegato il privato, e questi mostri poi un ripensamento» (ibidem). Ove vi sia ripensamento, pertanto, la concussione non è solo tentata, ma consumata. In termini parimenti condivisibili altri hanno distinto l'ipotesi in cui il soggetto cede alla costrizione, promette e poi decide di denunciare il pubblico ufficiale eventualmente anche facendo in modo che sia colto sul fatto nel momento della dazione (concussione consumata), dall'ipotesi in cui fin dall'inizio il privato promette solo apparentemente con la riserva mentale di denunciare il fatto all'autorità giudiziaria (concussione tentata) (PELISSERO, Concussione, 223).
La Corte di cassazione ritiene, tuttavia, che la concussione sia consumata anche quando la promessa è stata fatta dalla persona offesa con la riserva mentale di non adempiere o quando sia stata preavvertita la polizia, in quanto la lesione del bene giuridico tutelato si realizza al momento dell'accettazione della promessa o della realizzazione dell'utilità da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, a nulla rilevando che la promessa sia simulata o che la dazione sia soltanto apparente ( C., Sez. VI, 9.6-7.9.2005, n. 33030 ). Laddove, invece, il soggetto passivo effettui la promessa all'unico scopo di favorire la prosecuzione delle indagini scaturite dalla sua pregressa denuncia, è integrato solo il tentativo di concussione ( C., Sez. VI, 21.1.2003, n. 11384 ).
In tema di interessi patrimoniali della persona offesa da un fatto concussivo, si segnala infine un precedente, invero non recente, con cui si è affermato che la pretesa fatta valere dalla vittima della concussione con la costituzione di parte civile, avente ad oggetto il diritto alle restituzioni e al risarcimento del danno, patrimoniale e non patrimoniale, non può essere rigettata sulla base della sola considerazione che il pagamento del prezzo della concussione sia avvenuto a opera di un terzo ( C., 12.6.2000, n. 8133 ).

6. L'abuso della qualità o dei poteri

Abuso della qualità o dei poteri e costrizione, pur essendo due elementi di fattispecie concettualmente distinti nella struttura del delitto di concussione - la costrizione è «l'azione del "premere" sul privato ma anche l'esito psicologico di cui egli è vittima»; l'abuso è la modalità con cui la costrizione si realizza - si presentano come «reciprocamente necessari e complementari. E, infatti, senza l'abuso la costrizione non assume le vere sembianze di un'azione concussiva» (ROMANO M., 110). L'abuso, pertanto, non è un presupposto della condotta, ma un suo elemento essenziale (ANTOLISEI, 410; BENUSSI, Diritto penale, 196; PELISSERO, Concussione, 184).
Da quanto ora detto si possono trarre due corollari: a) la costrizione perfezionata da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio può anche essere realizzata con modalità che nulla hanno a che fare con la titolarità della qualifica: in tale evenienza egli non commette una concussione ma al più un'estorsione; b) l'abuso, per aversi concussione, non comporta un esito generico, ma specificamente quello di costringere a dare o promettere utilità (ROMANO M., 110; nello stesso senso BENUSSI, Diritto penale, 196). "Tenere insieme" abuso e costrizione consente, dunque, all'interprete, proprio muovendo dalla breve premessa sopra enunciata, di meglio cogliere il tratto tipico di entrambi gli elementi (nel senso che l'abuso sia elemento di delimitazione della condotta incriminata v. PELISSERO, Concussione, 185. PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 147 pur trattando anch'essi disgiuntamente, a fini espositivi, abuso e costrizione, ritengono, che «abuso e costrizione non sono condotte distinte, quasi che l'abuso causasse la costrizione e comunque le si contrapponesse»).
Non diversa la posizione della giurisprudenza, secondo cui la modalità costrittiva rilevante nel delitto di concussione trova la sua genesi specificamente nell'abuso dei poteri o della qualità. È proprio il contenuto di tale abuso che integra la costrizione nella misura in cui pone il soggetto passivo in una condizione di sostanziale mancanza di alternativa nel momento della formazione della propria volontà ( C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228 ). Anche per la Corte di legittimità, l'abuso non è dunque presupposto del reato, ma integra un elemento essenziale e qualificante della condotta di costrizione, «nel senso che costituisce il mezzo imprescindibile per ottenere la dazione o la promessa dell'indebito». (C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228)
Ciò detto, occorre approfondire cosa possa intendersi con il termine "abuso" nel precetto di cui all'art. 317.
A tal proposito, possono prendersi le mosse dalla prospettiva di chi opportunamente ritiene che per ab-uso non debba intendersi semplicemente l'uso "non conforme allo scopo" ovvero l'uso per finalità illecite della qualità o del potere (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 136 affrontano la questione con espresso riferimento all'abuso della qualità) e neppure la mera inosservanza dei doveri dell'ufficio (BENUSSI, Diritto penale, 196). Se, infatti, ci si accontentasse di siffatta lettura, si rischierebbe un'interpretazione abrogans del requisito in parola posto che il fine in vista del quale l'abuso è commesso è senz'altro illecito, trattandosi di ottenere indebitamente un'utilità. In questo senso, l'abuso della qualità o dei poteri assumerebbe semplicemente la forma generica di una distorsione della potestà pubblica, cioè di un dis-orientamento rispetto ai fini che giustificano l'attribuzione ad una determinata persona, inserita nell'apparato amministrativo, di una qualifica soggettiva cui sono connesse determinate prerogative.
L'abuso di cui all'art. 317, quale modalità attraverso cui si realizza l'effetto di piegare la volontà della vittima, presenta, invece, un tratto più specifico di tipicità rispetto a quello generico di disorientamento del potere; tale specificità è impressa dal suo fine immediato che consiste nel costringere la vittima a dare o a promettere l'utilità (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 137, seppure sempre con riferimento alla qualità). Per questo, l'abuso concussivo non integra una generica violazione dei doveri del pubblico ufficiale, ma prende essenzialmente e necessariamente la forma di una prevaricazione del pubblico potere, gravemente lesiva del buon andamento e dell'imparzialità della P.A. e al contempo della libertà e della dignità personale della vittima, oltre che dei suoi interessi patrimoniali e non: il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio fanno ricorso ad una qualità o in senso stretto ad un potere (sulla differenza v. infra), approfittando della forza che ne è connessa al fine di imporsi sulla volontà altrui (fuori dai casi in cui di tale forza sia consentito l'uso legittimo) e così ottengono, eventualmente anche solo nella forma della promessa, un'utilità indebita per sé o per altri.
Ciò premesso in via generale sulla nozione di abuso, occorre distinguere il significato dei due sintagmi: "abuso della qualità" e "abuso di poteri".
Vi è abuso della qualità (o abuso "soggettivo") se l'agente per coartare la volontà della vittima fa "pesare" la propria posizione personale di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio. Alla posizione si ricollega la possibilità di esercizio del potere, ancorché il soggetto che abusa della qualità non si riferisca ad uno specifico potere né tantomeno ad uno specifico atto del proprio ufficio o servizio, ma semplicemente renda nota la propria condizione soggettiva quale presupposto implicito per realizzare determinati effetti pregiudizievoli nella sfera di interesse altrui (ROMANO M., 111 dove si legge che «l'abuso della qualità prescinde dall'esercizio dei poteri, ma non esclude anzi postula a sua volta un "poter fare", un "poter danneggiare o favorire"». In termini non dissimili v. ANTOLISEI, 410; BENUSSI, Diritto penale, 197 e PELISSERO, Concussione, 185. Per PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 138 «mentre l'abuso dei poteri si può configurare, tanto che i poteri siano esercitati, quanto che non lo siano, nell'abuso della qualità è necessario, come requisito negativo, che non vi sia alcun effettivo esercizio di poteri distorti a finalità private»). Perché l'abuso della qualità possa rilevare come nota modale della condotta concussiva è necessario, infine, che possieda una «efficacia psicologicamente motivante», il che avviene quando il destinatario dell'abuso percepisce come «possibile e probabile un'estrinsecazione funzionale dei poteri del pubblico funzionario dannosa per sé e per i suoi interessi e, proprio per evitarla, decide di fare quanto gli viene richiesto dal pubblico ufficiale» (BENUSSI, Diritto penale, 197).
Ragionevole richiedere che vi sia un nesso tra la qualità di cui si abusa e l'esercizio del potere implicitamente richiamato dalla qualità (pur con l'accortezza che non si tratti di un assunto da tutti condiviso: per CATENACCI, 61, ad esempio, essendo l'abuso della qualità una strumentalizzazione della posizione di preminenza del p.u. sul privato, non è richiesta una «correlazione con atti del proprio ufficio»). Perché tale nesso sussista è sufficiente che il soggetto pubblico sia competente anche solo "di fatto" rispetto all'esercizio del potere (il che non esclude, ad esempio, secondo PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 139, che anche l'usurpatore e non solo il funzionario di fatto possa abusare della qualità). In termini particolarmente efficaci si è detto, per esprimere il nesso tra qualità ed atto, che «questa connessione con i poteri attivabili non fa riferimento agli atti che rientrino nella specifica competenza del p.u., ma ad atti che "non gli sarebbe possibile compiere se non rivestisse tale qualità"» (PELISSERO, Concussione, 185 che richiama a sua volta SEGRETO, DE LUCA, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, 3a ed., Milano, 1999, 212 e VINCIGUERRA, I delitti contro la pubblica amministrazione, Padova, 2008, 185. Anche per ANTOLISEI, 410 non è necessario un requisito di competenza del soggetto attivo del reato rispetto al compimento di un atto, ma semplicemente che «la vittima percepisca l'implicita possibilità di esercizio dei suoi poteri»). Un caso in cui, ad esempio, può escludersi il nesso tra qualità e potere è quello in cui il soggetto minacci di sfruttare relazioni di amicizia con il pubblico ufficiale per cagionare effetti pregiudizievoli in capo alla vittima. In tale ipotesi sarà integrato il delitto di estorsione, a meno che il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio "amico" non abusi effettivamente della qualità o dei poteri, con l'effetto che i soggetti coinvolti risponderanno in concorso di concussione (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 140. Nello stesso senso PELISSERO, Concussione, 185).
In tema si è affermato da parte della giurisprudenza di legittimità che non è necessario che l'atto intimidatorio rifletta la specifica competenza del soggetto, essendo sufficiente che la qualità soggettiva del pubblico ufficiale lo agevoli e lo renda credibile e idoneo a costringere il soggetto passivo all'indebita promessa o dazione di denaro o altra utilità ( C., Sez. VI, 12.2-5.3.2014, n. 10604 ). Tuttavia, non può difettare la connessione tra l'offerta o dazione e la funzione pubblica esercitata dal soggetto agente, non bastando la mera qualità di pubblico ufficiale che questo rivesta senza che vi sia anche un contestuale credibile uso della funzione ai fini dell'adozione dell'atto o dell'attività pubblicistica rappresentata. Neppure è sufficiente la mera colleganza politica o l'influenza derivante dalla posizione rivestita in seno ad una formazione politica da parte del pubblico ufficiale ( C., Sez. VI, 2.2-24.5.2004, n. 23801 ). Così, ad esempio, si è esclusa la sussistenza del reato in un caso in cui il pubblico agente, ufficiale della Guardia di Finanza, presentatosi come operante in un diverso territorio, non realizza alcuna condizione di supremazia rispetto ai destinatari delle intimidazioni ( C., Sez. VI, 28.11.2018-14.3.2019, n. 11477 ).
Generalmente si ritiene che l'abuso della qualità non possa estrinsecarsi in una condotta omissiva (BENUSSI, Diritto penale, 198; MONGILLO, Concussione, 120; PELISSERO, Concussione, 186. Sed contra PAGLIARO, PARODI GIUSINO,137).
In giurisprudenza si è ritenuto che configura abuso della qualità rilevante ai sensi dell'art. 317, l'evocazione dell'esercizio dei poteri spettanti all'amministrazione di riferimento da parte del pubblico ufficiale ( C., Sez. VI, 13.1-22.2.2017, n. 8512 ). Nel senso che non vi possa essere abuso della qualità in forma omissiva v. C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228.
Venendo ora a trattare dell'abuso dei poteri (o abuso "oggettivo"), questo si realizza quando l'autore della concussione ricorre in modo indebito all'esercizio di un potere inerente all'ufficio o al servizio, cioè di un potere funzionale, o anche semplicemente minaccia di farlo per costringere il suo interlocutore a dare o a promettere l'utilità (ANTOLISEI, 411; BENUSSI, Diritto penale, 198; CATENACCI, 61; MONGILLO, Concussione, 120; PELISSERO, Concussione, 186; ROMANO M., 111).
La strumentalizzazione del potere può assumere differenti forme: a) esercizio del potere fuori dai casi previsti dalla legge; b) omesso esercizio del potere di cui è necessario l'esercizio; c) esercizio del potere in modo difforme da quanto è doveroso; d) minaccia delle tre precedenti ipotesi (così PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 140 che qualificano le stesse come «contrassegni obiettivi» dell'abuso dei poteri. Analoga elencazione è proposta da BENUSSI, Diritto penale, 198). Per aversi abuso rilevante ai fini della concussione, è poi necessario che l'atto o la minaccia dell'atto sia lo strumento usato per coartare la volontà della vittima per ottenere un'utilità indebita (c.d. «contrassegno subiettivo» dell'abuso). È proprio tale elemento subiettivo che consente di tracciare il rapporto tra l'abuso dei poteri che rileva sotto l'art. 317 e la più ampia nozione di «violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio» ( art. 61 , n. 9). Se è vero, infatti, che ogni abuso di potere integra anche una violazione di doveri, è «l'orientamento del pubblico ufficiale verso la deviazione dell'esercizio del potere dalla sua causa tipica [che] costituisce l'elemento capace di caratterizzare l'abuso delle funzioni tra le rimanenti ipotesi di violazione del dovere di ufficio» (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 142).
Come già si è detto rispetto all'abuso della qualità, anche con riferimento all'abuso dei poteri si richiede un nesso tra la competenza, seppur intesa in senso lato, del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio e l'atto compiuto o minacciato. Tale nesso è integrato a condizione che in virtù delle funzioni esercitate, sia «possibile al pubblico ufficiale compiere atti, anche estranei alla sua competenza in senso tecnico, che non sarebbero possibili, se il soggetto non fosse pubblico ufficiale» [PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 144, secondo i quali vi può essere abuso dei poteri rilevanti ai fini della concussione anche quando i poteri siano esercitati o posseduti illegittimamente e anche nel caso in cui siano stati usurpati. CATENACCI, 63 richiede, invece, in senso più restrittivo, che «l'agente abbia l'effettiva competenza sui (e dunque il dominio dei) poteri cui minaccia di fare ricorso»].
L'abuso dei poteri può essere realizzato in forma sia commissiva che omissiva (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 141; CATENACCI, 61; MONGILLO, Concussione, 120). Anche a voler accogliere la diversa prospettiva secondo cui, dopo la riforma del 2012, la limitazione della concussione alla sola condotta di costrizione escluderebbe la possibilità che l'abuso dei poteri sia integrato da una condotta omissiva (BENUSSI, Diritto penale, 199), si deve ammettere che esso possa senz'altro consistere nella minaccia di omettere l'esercizio doveroso di un potere (minaccia che integrerebbe in ogni caso una condotta commissiva).
Generalmente, si afferma in dottrina che l'abuso dei poteri possa essere commesso mediante il compimento o la minaccia di compimento sia di un atto vincolato che di un atto discrezionale (ANTOLISEI, 411; PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 144).
Più complesso valutare se possa integrare abuso dei poteri anche il compimento o la minaccia del compimento di un atto lecito per finalità illecite, quale strumento per ottenere la promessa o la dazione dell'utilità. Il tema presenta talvolta connessioni con il problema della qualificazione del fatto che si pone quando anche il privato ottenga un vantaggio ingiusto; infatti, se il pubblico ufficiale, per ottenere un'utilità per sé o per un terzo, minaccia il compimento di un atto lecito svantaggioso per il privato, se quest'ultimo accetta di corrispondere l'utilità affinché il pubblico ufficiale si astenga dal compimento dell'atto in questione, anche il concusso otterrà un vantaggio ingiusto. Ciò non significa però che de plano sia esclusa la concussione ed integrata una corruzione (come meglio si dirà). Per quanto si è fin qui detto, appare, dunque, condivisibile l'approdo interpretativo secondo cui, in ultima analisi, il carattere di legittimità/illegittimità o liceità/illiceità dell'atto (compiuto o minacciato) non è elemento dirimente ai fini di un giudizio sull'abuso dei poteri, «essendo decisivo non l'atto in sé ma solo l'abuso della qualità o delle funzioni. L'illegittimità dell'atto potrebbe avere, semmai, un valore in qualche modo sintomatico di un interesse della parte privata e, quindi, della possibilità che la volontà del privato si sia determinata liberamente» (BENUSSI, Diritto penale, 200) o almeno che non sia stata del tutto coartata. Anche per ANTOLISEI, 411 può sussistere abuso dei poteri quando l'atto, pur formalmente legittimo, è usato per conseguire fini illeciti.
Riservando al prosieguo l'approfondimento di quest'ultima ipotesi (compatibilità o meno della concussione con il vantaggio ingiusto del privato), si ricorda con riferimento alla possibilità dell'integrazione dell'abuso dei poteri mediante la minaccia di compimento di un atto lecito che la Corte di cassazione ha ritenuto che l'abuso dei poteri da parte del soggetto agente e la conseguente costrizione del soggetto passivo può anche prescindere dalla legittimità dell'attività compiuta, atteso che il requisito oggettivo di fattispecie può risultare integrato anche attraverso un atto lecito dell'ufficio compiuto in maniera antidoverosa, il che si verifica quando tale atto è il mezzo per conseguire fini illeciti, in violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della P.A. ( C., Sez. VI, 30.5-20.7.2017, n. 35901 ; C., Sez. VI, 19.6-25.8.2008, n. 33843 ; C., Sez. II, 16.10-10.12.2007, n. 45993 ).
Così pure è ammessa la possibilità che si configuri l'abuso concussivo con riferimento al compimento di un atto discrezionale ( C., Sez. VI, 25.1-17.5.2013, n. 21192 ).
Quanto alla differenza tra abuso della qualità e abuso dei poteri, la stessa è stata spesso tracciata richiamando il criterio della competenza funzionale, per cui la nozione di "abuso dei poteri" sarebbe riferita all'ipotesi in cui la condotta rientri nella competenza tipica dell'agente che utilizza le proprie potestà funzionali per uno scopo diverso da quello per il quale è investito delle medesime, laddove la nozione di "abuso delle qualità" postulerebbe una condotta che, indipendentemente dalle competenze proprie del soggetto attivo, si manifesta quale strumentalizzazione della posizione di preminenza dallo stesso ricoperta nei confronti del privato ( C., Sez. VI, 9.7-22.12.2010, n. 45034 ; C., Sez. VI, 24.4-11.6.2009, n. 24272 ; C., Sez. II, 4-10.12.2007, n. 1393 ; C., Sez. VI, 20.1.2003, n. 15742 ).
La Suprema Corte ha ritenuto integrato l’abuso costrittivo nelle pressioni di un docente universitario su un candidato ad un concorso di ricercatore, affinché si ritirasse dalla prova, allo scopo di favorire un altro candidato, con minor punteggio per titoli e pubblicazioni ( C., Sez. VI, 3.11.2020-9.2.2021, n. 5057 ); AGGIORNATOparimenti integra abuso costrittivo la condotta del pubblico ufficiale che, dopo un sequestro, si ripresenti presso l'esercizio del privato lasciando intendere la possibilità di incidere negativamente sulle conseguenze dell'attività ispettiva in caso di mancata dazione di denaro ( c.pen. sez. VI, 16/04-21/05/2026, n. 18362 ).

7. La condotta di costrizione

La costrizione, dopo la riforma di cui alla L. 6.11.2012, n. 190 , costituisce la sola condotta con cui può essere consumato il delitto di concussione, laddove nella versione originaria dell'art. 317 (e così fino al 2012), il delitto poteva essere consumato alternativamente con costrizione o induzione. Quest'ultima è oggi la condotta con cui è consumato il delitto di induzione indebita a dare o promettere utilità punito dall' art. 319 quater .
Per descrivere la condotta di costrizione nell'art. 317, può essere utile focalizzarsi su tre distinti profili: i) la costrizione realizza la coartazione (o coazione) della volontà del soggetto vittima (anche denominato "paziente" o extraneus); ii) si tratta di una coartazione (o coazione) psichica relativa; iii) la quale, a fortiori dopo la riforma del 2012, presenta tratti inequivocabili di differenza rispetto alla meno grave condotta di induzione, autonomamente punita.
Il primo profilo inerente la descrizione della condotta riguarda, come si è testé detto, il rapporto tra costrizione e coartazione della volontà del paziente, conseguenza realizzata in capo a colui al quale, con parole o comportamenti, in modo esplicito o implicito, si rivolge il soggetto pubblico. La costrizione ottiene l'effetto di coartare, cioè di piegare, la volontà dell'extraneus «ponendolo in una condizione di conclusivo, sostanziale assoggettamento» (ROMANO M., 117). Ciò significa che, in modo diverso rispetto a quanto avviene non solo nella corruzione, ma anche nell'induzione indebita (in cui la persona indotta è sì destinataria di un abuso della qualità o dei poteri, ma anche passibile di penale responsabilità ex art. 319 quater , 2° co.), nella concussione il privato non decide liberamente di dare o promettere, «ma subisce l'imposizione in quanto nella situazione data, a fronte della prevaricazione che sta subendo, non ha alcuna valida alternativa: per scongiurare danni, conseguenze negative, spiacevoli o più spiacevoli (di quelle che eventualmente l'ordinamento richiede o consente), non ha altra scelta che cedere, vittima delle pressioni del pubblico agente» (ROMANO M., 117. Non diversamente sulla nozione di costrizione v. PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 145; BENUSSI, Diritto penale, 202; CATENACCI, 63; MONGILLO, Concussione, 121; SPENA, 1601). «La causa formale del costringere - come, infatti, si è detto tra gli autori - è la paralizzazione dell'altrui volontà e l'adeguamento di essa al dettame di una volontà superiore» (RONCO, L'amputazione della concussione, 45).
La condotta di costrizione, pertanto, si colloca necessariamente in un contesto relazionale-comunicativo del tutto sbilanciato a favore del soggetto pubblico e deve essere percepita come cogente da parte del suo destinatario. Quanto ora detto vale anche a chiarire, come ancora si dirà analizzando l'elemento della dazione o promessa di utilità che, ai fini della consumazione, è necessaria la cooperazione dell'extraneus, cui precipuamente è volta la condotta del soggetto attivo del reato.
Peraltro, quando tra pubblico agente e privato permane un rapporto affaristico che non si esaurisce in uno specifico atto, Il contesto relazionale, ai fini di un corretto inquadramento del fatto come concussione/induzione indebita/corruzione, deve essere valutato in una prospettiva diacronica, che tenga conto della concreta evoluzione nel tempo della relazione ( c.pen. sez. VI, 12/02-08/04/2025, n. 13616 ).
Il secondo profilo di analisi intende investigare quali siano le modalità con cui il pubblico ufficiale pone in essere la costrizione; se, infatti, l'abuso costrittivo comporta, come si è detto in precedenza, il ricorso ad una forza strumentale per imporsi sull'altrui volontà vincendone la resistenza, rimane, tuttavia, da approfondire quali siano i tratti caratterizzanti di tale coazione.
A tal fine, è opportuno prendere le mosse dall'assunto secondo cui la condotta di costrizione può essere realizzata in generale con violenza o minaccia: quest'ultima consiste nella prospettazione di un danno ingiusto la cui attuazione dipende dall'autore della minaccia e che può essere evitato se la persona minacciata sottostà alla richiesta altrui. Più precisamente si tratta di una minaccia-mezzo e non di una minaccia-fine, cioè di una minaccia "condizionante", con cui si prospetta alla vittima l'alternativa sopra descritta, al fine di limitarne la libertà di autodeterminazione. La violenza comporta, invece, il ricorso ad un'energia fisica esercitata non necessariamente sulla persona che compie l'azione o la promessa (sulla possibilità che la costrizione concussiva sia realizzata sia con violenza che con minaccia v. BENUSSI, Diritto penale, 203; CATENACCI, 63; ROMANO M., 117 che pure ammette come più facilmente essa sarà attuata con la minaccia. Nel senso che la violenza, «intesa con l'impiego di energia fisica» sia limitata, nella concussione, ai casi in cui il pubblico ufficiale è dotato di poteri coercitivi e di controllo sulla persona v. PELISSERO, Concussione, 190. Si rinvia anche alle considerazioni di FORNASARI, in BONDI, DI MARTINO, FORNASARI, Reati contro la Pubblica Amministrazione, 2a ed., Torino, 2008, 174).
La Corte di cassazione, proprio muovendo dalla considerazione per cui l'abuso del soggetto pubblico ha ad oggetto la qualità o i poteri, ha ritenuto in taluni precedenti che la costrizione nella concussione implica l'impiego della sola violenza morale che consiste in una minaccia, esplicita o implicita, di un male ingiusto, recante alla vittima una lesione patrimoniale o non patrimoniale e non anche della violenza fisica, incompatibile con l'abuso di qualità o di funzioni ( C., Sez. VI, 3.12.2012-22.1.2013, n. 3251 e C., Sez. VI, 3.12.2012-15.2.2013, n. 7495 precisa che la violenza debba intendersi in senso morale anche nel caso in cui si ritenga che la costrizione implichi l'esercizio di una vis absoluta).
Sul punto si sono espresse anche le Sezioni unite nell'arresto del 2013 relativo ai rapporti tra concussione ed induzione indebita, ritenendo invece che anche la violenza fisica sia ammissibile come mezzo di realizzazione della costrizione concussiva nell'ipotesi, prospettata già in dottrina, «in cui il soggetto attivo disponga di poteri di contenzione o di immobilizzazione (si pensi alle forze di polizia), ipotesi questa - in verità - di rara attuazione». La medesima sentenza ha precisato, inoltre, che «ove, facendo ricorso alla violenza, questa cagioni l'effetto di ottenere dalla vittima quanto impostole senza annullarne del tutto la libertà di autodeterminazione (vis compulsiva), tale modalità di condotta tende, nel reato di cui all'art. 317, a confondersi per lo più con una minaccia particolarmente efficace, esercitata - per così dire - in re e non in verbis» (C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228).
Introdotta l'alternatività tra violenza e minaccia quali modalità con cui può compiersi la costrizione e precisato che la forma di realizzazione della costrizione concussiva è generalmente la minaccia (e non la violenza), si acquisisce, tuttavia, contezza del fatto che la distinzione ora tracciata (tra violenza e minaccia, appunto) non porta di per sé a risultati del tutto appaganti nella descrizione della condotta punita dall'art. 317, se non la si accompagna alla distinzione tra costrizione fisica e costrizione psichica, delle cui nozioni occorre, dunque, sinteticamente trattare.
La costrizione fisica si attua quando si determina «fisicamente l'atteggiamento corporeo altrui (come nel caso previsto dall' art. 46 ), e allora manca del tutto la volontà del soggetto forzato a compiere materialmente l'azione od omissione» (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 145). Questa non costituisce una forma di consumazione della concussione, che non esclude una volontà, seppure viziata, dell'extraneus (in particolare per BENUSSI, Diritto penale, 204 nella coazione fisica non si può nemmeno parlare di azione della vittima «perché il suo stesso movimento corporeo non è spontaneo ma ridotto a mero strumento materiale»). La costrizione concussiva sarà, quindi, una costrizione psichica, ma - sorge immediato il quesito - di qualsiasi tipo? Tale forma di costrizione si ha, infatti, quando con violenza o con minaccia si interviene sulla formazione dell'altrui volere: in questo caso, la vittima agisce esclusivamente per sottrarsi alla violenza o alla minaccia altrui. La costrizione psichica può essere, tuttavia, assoluta o relativa: nel primo caso, «la vittima è alla mercé del suo aggressore» e quest'ultimo, qualora la vittima non ceda alla richiesta, può anche compire un atto di apprensione diretta del risultato perseguito (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 146); nel secondo caso, «alla vittima rimane una effettiva possibilità di scelta tra il male minacciato dall'aggressore e il male che essa subirebbe qualora cedesse alle richieste di quest'ultimo»; inoltre, l'aggressore necessita della collaborazione della vittima per pervenire al risultato cui mira (ibidem. Così anche per BENUSSI, Diritto penale, 204, pur con alcune differenze: per Pagliaro, in particolare, l'effetto della costrizione psichica è descritta dal brocardo coactus tamen voluit, che Benussi riferisce, invece, alla sola coazione psichica relativa, escludendo che nel caso di coazione psichica assoluta si possa parlare realmente di volere, posto che in questo caso il soggetto non agit sed agitur). La distinzione tra costrizione fisica e costrizione psichica e poi tra costrizione psichica assoluta e relativa consente di ritenere che se da un lato la costrizione fisica è sempre attuata attraverso la violenza, dall'altro quest'ultima può porsi pure nei casi di costrizione psichica financo relativa (così espressamente PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 146).
Si ritiene di aderire in questa sede alla prospettiva, generalmente proposta dagli autori, secondo la quale nella concussione la costrizione causa una coazione psichica relativa con l'effetto che, ad esempio, commetterebbe una rapina aggravata ai sensi dell' art. 61 , n. 9 il pubblico ufficiale che costringesse fisicamente altri a consegnargli qualche cosa oppure che realizzasse una costrizione psichica assoluta facendosi consegnare il denaro con le armi in pugno (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 147. Nel senso che nella concussione sia integrata una vis relativa e non absoluta v. anche BENUSSI, Diritto penale, 202-205; CATENACCI, 63; FIANDACA, MUSCO, 209; PELISSERO, Concussione, 190; SPENA, 1601).
La soluzione cui si giunge dipende dal fatto stesso che la condotta concussiva deve necessariamente essere realizzata con l'abuso delle qualità o dei poteri (requisito che, come si è detto, svolge una irrinunciabile funzione tipizzante del fatto punito). Tale abuso se da un lato realizza uno sconfinamento illecito del potere pubblico nella sfera di libertà del privato e un dis-orientamento dello stesso dalla sua causa finale - cioè dal perseguimento di interessi pubblici nel rispetto delle fonti vigenti e dei diritti fondamentali della persona - dall'altro ne segna anche il confine: in un certo qual senso, il potere, anche laddove ve ne sia abuso e, dunque, anche laddove si sia già varcata la soglia di una sua manifestazione "patologica", deve comunque mantenere un legame, ancorché remoto con la sua finalità propria, la quale ne pone (ed impone) taluni limiti, pur nel "disordine" in cui esso, in quanto potere abusato, prende forma. In altre parole, si potrebbe dire che ove la coazione assurga a costrizione fisica o a costrizione psichica assoluta non vi è più abuso della qualità o dei poteri, bensì una prevaricazione sulla altrui libertà fisica o morale, che è ormai del tutto priva di qualsivoglia legame con la qualifica soggettiva di cui è titolare il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio. Per questo appare senza dubbio condivisibile la qualificazione offerta da quegli autori che affermano che se il pubblico ufficiale usa l'arma per impossessarsi della cosa mobile posseduta dalla persona arrestata, commette una rapina aggravata e non più una concussione (l'esempio è di PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 147).
La prospettiva qui descritta trova sostanziale conforto nella giurisprudenza di legittimità. In particolare, si segnala come le stesse Sezioni unite abbiano affermato che, a seguito della riforma del 2012, il delitto di concussione è attuato con abuso costrittivo del pubblico ufficiale sia mediante violenza che mediante minaccia di un danno contra jus, da cui deriva una grave limitazione, pur senza annullarla del tutto, della libertà di autodeterminazione del destinatario ( C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228 ). La sentenza ha affermato, recependo l'orientamento dottrinale di cui si è detto poco sopra che la concussione realizza quindi una vis relativa; diversamente, «la vis absoluta, rendendo il soggetto passivo strumento nelle mani del soggetto attivo, determina il totale annullamento del potere di autodeterminazione del primo (non agit sed agitur), non può essere considerata espressione dell'abuso, al quale è collegata - al più - da un nesso di mera occasionalità, e non può integrare, pertanto, il delitto di concussione ma altra figura criminosa, quale la rapina (si pensi al poliziotto che con la pistola di ordinanza costringe la vittima a consegnargli il portafoglio)» (C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228. V. anche C., Sez. VI 21.2-7.3.2013, n. 10891 ).
Quanto alla minaccia, essa può essere anche implicita ( C., Sez. VI, 14.9-27.11.2020, n. 33653 ; C., Sez. feriale, 8.8-17.10.2017, n. 47602 ), come già riconosciuto da C., S.U. 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228, ove pure si evidenzia che «la minaccia non necessariamente deve concretizzarsi in espressioni esplicite e brutali, ma potrà essere anche implicita …, velata, allusiva, più blanda ed assumere finanche la forma del consiglio, dell'esortazione, della metafora, purché tali comportamenti evidenzino, in modo chiaro, una carica intimidatoria analoga alla minaccia esplicita, vi sia cioè una "esteriorizzazione" della minaccia, pur implicita o sintomatica, come forma di condotta positiva». La minaccia può anche consistere nel prospettare il rifiuto di un atto di diagnosi da parte del medico ospedaliero, facendo leva sullo stato di apprensione del paziente al fine di fargli eseguire l'accertamento in regime intra moenia a pagamento ( C., Sez. VI, 17.9-1.10.2020, n. 27292 ).
Due ipotesi problematiche di minaccia - entrambe catalogate dalle Sezioni unite tra le c.d. "ipotesi miste" in cui occorrerà procedere con particolare attenzione al fine di comprendere se la fattispecie concreta integra una concussione o un'induzione indebita (v. infra) - riguardano la prospettazione implicita di un danno generico e la c.d. minaccia-offerta o minaccia-promessa.
Il primo caso si pone quando il pubblico agente prospetta un danno, senza indicare ad esempio le modalità o l'oggetto su cui esso potrà prodursi. Ciononostante, il messaggio, pur privo di una parte significativa di contenuto, è percepito dal destinatario, per autosuggestione o per c.d. metus ab intrinseco, con un particolare significato negativo da cui consegue la dazione o la promessa dell'utilità. In tale frangente, non si può prescindere da un'approfondita valutazione «dei ruoli delle parti nel contesto considerato». In particolare, per ritenere la sussistenza della prevaricazione costrittiva, occorre tenere presente «che quanto più il supposto danno è indeterminato tanto più l'intento intimidatorio del pubblico agente e i riflessi gravemente condizionanti - per metus ab extrinseco - l'autodeterminazione della controparte devono emergere in modo lampante» (C., S.U. 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228).
Il secondo caso, come si diceva, è quello della minaccia-offerta o minaccia-promessa, la quale viene in essere quando la comunicazione del soggetto pubblico contiene ora la prospettazione di un male ingiusto ora la prospettazione di un vantaggio cosicché minaccia ed offerta vanno a confondersi, da cui la difficoltà di comprendere se ci si trovi in un caso di concussione o di induzione indebita. In siffatte ipotesi, occorre soppesare il vantaggio indebito annunciato con la carica intimidatoria del messaggio, ed accertare «se il privato si sia perciò convinto di scendere a patti, pur di assicurarsi, quale ragione principale e determinante della sua scelta, il lucroso contratto, lasciando così convergere il suo interesse con quello del soggetto pubblico». Se ciò è avvenuto, è integrato il delitto di induzione indebita; «in caso contrario, la marginalizzazione del vantaggio indebito rispetto al danno ingiusto minacciato, che finisce col sovrastare il primo, deve fare propendere per l'abuso concussivo» (C., S.U. 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228).
Un tema dibattuto che merita di essere trattato in conclusione dello studio della costrizione concussiva riguarda la necessità o meno che l'abuso ingeneri il c.d. metus publicae potestatis , vale a dire il senso di soggezione timorosa nei confronti del pubblico potere che muoverebbe il privato a dare o promettere l'utilità. L'espressione compare in effetti anche in Carrara che, nel distinguere l'estorsione dalla concussione, si riferisce a quest'ultima come al fatto commesso da quanti «estorcono un lucro da altri metu publicae potestatis», proprio per evidenziare come nel delitto de quo non vi sia il semplice timore connesso alla minaccia di un danno ingiusto, ma un timore connesso all'esercizio abusivo di un potere pubblico (CARRARA, Programma, par. 2567, 148, ripreso da RONCO, L'amputazione della concussione, 35). Il metus - può essere utile precisarlo - già prima della riforma del 2012 non avrebbe, peraltro, caratterizzato ogni forma di concussione, ma esclusivamente quella commessa con costrizione (v., ad es., PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 148 che ne trattano, infatti, con riferimento alla sola condotta costrittiva).
Il concetto, ricorrente anche in giurisprudenza (v. infra), è stato, tuttavia, oggetto di critica da parte della dottrina, in base al rilievo secondo cui «quel che avviene all'interno della psiche del privato non può avere effetto sulla responsabilità del pubblico ufficiale» (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 148). Porre attenzione allo stato psicologico dell'extraneus implicherebbe, secondo gli autori da ultimo richiamati, un'indagine sulle «motivazioni interne» della vittima che, tuttavia, non hanno rilevanza ai fini dell'integrazione del fatto punito dall'art. 317. Altri autori hanno ritenuto che se per metus si intende uno stato di soggezione ingenerato dalla preminenza del pubblico, richiedendosene la presenza, si introduce surrettiziamente un elemento di fattispecie non previsto dalla norma incriminatrice; se viceversa lo si fa coincidere con la soggezione prodotta dalla costrizione, si duplica inutilmente quanto è già insito in altri elementi del fatto tipico (FIANDACA, MUSCO, 214-215).
Ancorché sia senz'altro corretto il rilievo secondo cui il metus non è un elemento richiesto in senso stretto dalla norma incriminatrice, la categoria in esame ha il pregio di evidenziare, senza nulla aggiungere al fatto tipico, la necessità di valutare, ponendosi dal lato della vittima, se nel caso concreto è venuta in essere la effettiva forza prevaricante dell'abuso costrittivo. In particolare, il concetto di metus - se inteso correttamente non come generica soggezione nei confronti del soggetto dotato della potestas, bensì come timore del privato, ingenerato dal soggetto pubblico, di un danno ingiusto che questi possa cagionare approfittando della propria qualifica soggettiva - può essere uno strumento prezioso per l'interprete nella misura in cui lo agevola nell'individuare immediatamente il fulcro di offesa della concussione, ricordandogli, in modo efficace anche ai fini pratici, che la condotta di abuso costrittivo si colloca all'interno di una relazione intersoggettiva tra due soggetti posti fisiologicamente su differenti piani. Al fine di verificare se, all'interno di tale relazione, davvero si è generata una coazione psichica del soggetto debole, occorrerà tenere nel debito conto una serie di fattori del caso concreto che verranno in ausilio, soprattutto nelle situazioni border line tra concussione ed induzione, nella corretta qualificazione giuridica del caso. Tali fattori possono essere, ad esempio, le condizioni della vittima: esistenziali, culturali, economiche, lavorative, familiari, di salute; l'eventuale sussistenza di una situazione di pericolo in capo alla vittima; il contesto in cui è avvenuta la comunicazione; le modalità con cui tale comunicazione è avvenuta; i pregressi rapporti tra vittima e soggetto pubblico. Se collocato in questa visione, il concetto di metus non perde, ad avviso di chi scrive, la sua validità né sul piano epistemologico né la sua utilità sul piano pratico e merita quindi non solo di essere conservato, ma anche di essere valorizzato. [Nel senso di valorizzare il metus, a condizione che lo si intenda come oggettivo condizionamento della libertà di autodeterminazione del privato v. BENUSSI, Diritto penale, 201. Per PELISSERO, Concussione, 201, il metus si può considerare come elemento implicito di fattispecie, a condizione, tuttavia, che non lo si intenda nel senso di stato soggettivo di timore. In senso favorevole all'utilizzo dell'espressione anche CATENACCI, 64 che lo intende come la paura o timore ingenerata nella vittima «di dover subire il potere del p.u./i.p.s. e nella conseguente adesione alla volontà di quest'ultimo». Sul tema v. anche PALOMBI, 79 ss. Dopo la riforma del 2012 dell'art. 317 si è detto che sia stato attribuito un rinnovato rilievo al metus (così ANTOLISEI, 414).
In effetti anche le Sezioni unite, nella nota e più volte menzionata sentenza del 2013 con cui hanno indicato quali siano i rapporti tra concussione ed induzione indebita, hanno recuperato, nell'esame della fattispecie di concussione così come attualmente prevista dall'art. 317, il concetto di metus publicae potestatis. Quest'ultimo - che la Suprema Corte intende espressamente nel senso di "timore" ingenerato dalla posizione di supremazia dell'intraneus - «da sempre ritenuto elemento trainante della concussione, malgrado non positivizzato all'interno della norma, finisce per tipizzare, sia pure indirettamente, la fattispecie concussiva». Pur senza assurgere ad elemento di fattispecie, il metus «rappresenta la manifestazione dello stato di soggezione psicologica della vittima come l'altra faccia dell'abuso della qualità o dei poteri da parte del pubblico agente» (C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228).
La giurisprudenza esclude espressamente che il metus sia richiesto ai fini dell'integrazione di un tentativo di concussione ( C., Sez. VI, 22.4-6.5.2010, n. 17234 ; C., Sez. VI, 19.6-25.8.2008, n. 33843 ) e, in taluni precedenti, diversamente dalle Sezioni unite, individua in esso un vero e proprio elemento di fattispecie ( C., Sez. VI, 23.10-3.12.2009, n. 46514 ; C., Sez. VI, 3.11.2003-6.2.2004, n. 4898 ; C., Sez. VI, 13.1-11.5.2000, n. 5538 ). Il metus, peraltro, non viene meno se la vittima si rivolge alle forze di polizia per sottrarsi alle pretese dell'autore del reato ( C., Sez. VI, 20.4-5.5.2011, n. 17303 ; C., Sez. VI, 9.6.2005, n. 33030 ).
Talora, senza necessariamente invocare il concetto di metus, si è detto che ai fini della integrazione della concussione non è sufficiente lo stato di timore riverenziale o autoindotto del destinatario di una richiesta illegittima proveniente da un pubblico ufficiale, neppure quando quest'ultimo riveste una posizione sovraordinata e di supremazia rispetto al primo, dovendosi richiedere in senso stretto l'abuso costrittivo che deve prendere la forma in un atteggiamento idoneo ad intimidire la vittima ( C., Sez. VI, 10.3-28.5.2015, n. 22526 ). In termini simili e con espressa menzione del metus, escluso ove manchi l'abuso v. C., Sez. VI, 20.11.2003-16.2.2004, n. 6073 e C., Sez. VI, 14.4-28.5.2008, n. 21508 .

8. (Segue). La condotta di costrizione: la differenza rispetto all'induzione prima e dopo la riforma di cui alla L. 6.11.2012, n. 190

Si è fin qui giunti all'approdo per cui la costrizione concussiva realizza una forma di coartazione dell'altrui volontà che assume i tratti di una coazione psichica relativa; rimane ora da approfondire, rispetto ai tre profili elencati in apertura del precedente paragrafo (v. supra), iii) in quale rapporto la condotta costrittiva si ponga rispetto alla condotta induttiva. Tale indagine è necessaria per cogliere anche "per differenza" i tratti della tipicità della concussione sotto il vigente art. 317.
Pur senza potersi soffermare eccessivamente in questa sede su profili di carattere storico, è utile ricordare che in tempi antecedenti alla riforma del 2012 la condotta di induzione era descritta secondo differenti modelli che, per fini espositivi, possono essere raccolti lungo tre direttrici fondamentali (per approfondire v. RONCO, L'amputazione della concussione, 35 ss.; ROMANO M., 118; PELISSERO, Concussione, 190.
Per una ricostruzione storica della interpretazione dell'art. 317 con riferimento al tema qui trattato v. anche C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228, par. 11 dei motivi):
a) il primo modello comprendeva, in senso ampio, nella nozione di induzione ogni comportamento che avesse come risultato quello di determinare il paziente ad una certa condotta sia attraverso un inganno sia attraverso una pressione sulla formazione della sua volontà (così, ad es., ANTOLISEI, P.S., 15a ed., II, Milano, 2008, 336-337 che vi ricomprende, tra le altre ipotesi, «l'inganno sia nella forma più grave di artifizi o raggiri sia nella forma più semplice della menzogna»; MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, 5a ed., V, Torino, 1982, 204; LEVI, Delitti contro la pubblica amministrazione, Milano, 1935, 248);
b) il secondo modello - muovendo dalla premessa che «per induzione ha da intendersi (rispetto alla coazione "forte" della costrizione, che non lascia al privato alcuna alternativa valida alla dazione o alla promessa) ogni genere di pressione di minor cogenza, rivolta dal soggetto pubblico al privato per convincerlo, per vincerne la resistenza e portarlo dalla propria parte (sulla propria opzione)» - riteneva che l'induzione potesse compiersi «mediante lusinghe, ammiccamenti, sottintesi, blandizie, prospettazione di vantaggi» e potesse «anche giovarsi di un errore in cui il privato venga fatto cadere», a condizione che l'errore non avesse ad oggetto il carattere indebito della dazione o della promessa (ROMANO M., 122-123). In particolare, secondo una voce della dottrina che può collocarsi all'interno di questo modello interpretativo, «ciò che veramente rileva ai fini della induzione è la consapevolezza del privato di dare o promettere l'indebito», con l'effetto di non potersi qualificare come tale la condotta caratterizzata dall'inganno (FIANDACA, MUSCO, 211);
c) il terzo modello, in senso assai più ristretto, descriveva la condotta induttiva esclusivamente come induzione mediante inganno, dal momento che «al di fuori della costrizione psichica relativa, non vi è altro mezzo, se non l'inganno, per piegare l'altrui volere a una condotta, che altrimenti non si sarebbe avuta» (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 150-151). L'unico "spazio" riservato all'induzione sarebbe stato, pertanto, quello in cui il pubblico ufficiale abusando della qualità o dei poteri avesse fatto credere al privato di dovere qualche cosa alla P.A. oppure avesse ingenerato un timore per un pericolo immaginario, il cui verificarsi non fosse però dipeso dall'azione del soggetto pubblico.
In giurisprudenza - guardando sempre alla nozione di induzione ante riforma del 2012 - si era detto, tra l'altro, che l'induzione non fosse vincolata a forme tassative, rilevando ogni comportamento del pubblico ufficiale caratterizzato da un abuso dei poteri che valesse ad esercitare una pressione psicologica sulla vittima, in forza della quale quest'ultima si convincesse della necessità di dare o promettere denaro o altra utilità per evitare conseguenze dannose ( C., Sez. VI, 19.6-25.8.2008, n. 33843 ); in altre occasioni ci si riferiva a condotte perpetrate tramite comportamenti surrettizi ( C., Sez. VI, 22.3-29.9.2005, n. 35028 ), subdoli o maliziosi ( C., Sez. VI, 11.3-16.6.2008, n. 24401 ) o tramite inganno e persuasione ( C., Sez. VI, 11.1-28.6.2011, n. 25694 ; C., Sez. VI, 21.10.2009-18.1.2010, n. 1998 ). Ancora si era ritenuto sufficiente che l'induzione già penalmente rilevante fosse integrata da una sola richiesta di compensi tenuto conto della condizione di vulnerabilità della persona richiesta ( C., Sez. VI, 22.4-6.5.2010, n. 17234 ).
All'esito di un processo di sempre maggiore commistione tra costrizione ed induzione che aveva reso abituale nella prassi giudiziaria la contestazione alternativa delle due condotte, quasi che si trattasse di condotte equivalenti - prassi efficacemente stigmatizzata ad es. da RONCO, L'amputazione della concussione, 42 perché finiva tra l'altro per rendere assai incerti i confini tra concussione e corruzione, come pure ha riconosciuto C., S.U. 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228 - dopo la riforma dell'art. 317 ad opera della L. 6.11.2012, n. 190 l'actio finium regundorum tra costrizione ed induzione è divenuta opera tanto complessa quanto indispensabile dal momento che, come si è detto più volte nel corso del presente commento, la novella ha espunto la condotta di induzione dal precetto di cui all'art. 317, collocandola in una nuova fattispecie, meno severamente punita ( art. 319 quater , 1° co., che oggi fissa la pena della reclusione da 6 a 10 anni e 6 mesi) in cui pure si prevede, seppur con una pena significativamente inferiore rispetto a quella riservata al pubblico ufficiale ed all'incaricato di pubblico servizio, anche la punibilità del soggetto indotto ( art. 319 quater , 2° co., ove si stabilisce per l'extraneus la reclusione fino a 3 anni).
In questa sede, rinviando alle parti precedenti del commento per quanto concerne le problematiche relative alla successione di leggi penali nel tempo, si approfondirà, pertanto, il confronto strutturale tra costrizione ed induzione, tema focale dell'intervento delle Sezioni unite nell'ottobre 2013 (C., S.U, 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228). Si rammenta, peraltro, per agio del lettore, che la sentenza delle Sezioni unite cui ci si è appena riferiti è antecedente alla modifica dell'art. 317 di cui alla L. 27.5.2015, n. 69 che ha nuovamente posto l'incaricato di pubblico servizio tra i soggetti attivi della concussione. Tale aspetto non influisce, tuttavia, nell'analisi che ora si condurrà.
Dopo la modifica dell'art. 317 ad opera della L. 6.11.2012, n. 190 (precedentemente a C., S.U. 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228) si erano formati in seno alla Suprema Corte tre orientamenti fondamentali volti a individuare la linea di confine tra costrizione ed induzione. Tali orientamenti si possono riassumere, seppure con qualche necessaria semplificazione, come segue (per un esame v. anche PELISSERO, Concussione, 192-209):
i) secondo un primo indirizzo, la L. 6.11.2012, n. 190 si sarebbe limitata a sdoppiare in due distinte figure di reato - la concussione mediante costrizione e l'induzione indebita a dare o promettere utilità - le ipotesi criminose prima entrambe sussumibili sotto l'art. 317, senza operare una integrazione con ulteriori elementi descrittivi. Tale orientamento pone come linea di discrimine tra costrizione ed induzione l'intensità della pressione prevaricatrice: mentre nella prima condotta la pressione sull'interlocutore è posta con modalità intimidatorie tali da provocare uno stato di soggezione che compromette significativamente la libertà di autodeterminazione del concusso (il quale, infatti, è solo vittima), nella induzione le attività di suggestione, di persuasione o di pressione non condizionano grandemente la libertà dell'indotto, il quale, conservando un'ampia possibilità di scelta, se accoglie la proposta del soggetto pubblico, va incontro a sanzione. Nella prospettiva che si è ora richiamata, non è data rilevanza al tipo di danno che si prospetta al destinatario nel caso in cui egli non intenda promettere o dare l'utilità (così, ad es., per C., Sez. VI, 12.6-1.7.2013, n. 28431 ; C., Sez. VI, 8.3-1.7.2013, n. 28412 ; C., Sez. VI, 11.1-30.4.2013, n. 18968 ; C., Sez. VI, 11.1-8.4.2013, n. 16154 ; C., Sez. VI, 25.2-14.3.2013, n. 11942 ; C., Sez. VI, 4.12.2012-21.2.2013, n. 8695 ; C., Sez. VI, 18.12.2012-21.1.2013, n. 3093 ). Tale impostazione presenta almeno due profili di grave debolezza, l'uno di tipo più strettamente sostanziale mentre l'altro più marcatamente processuale. Sotto il profilo sostanziale, infatti, una siffatta impostazione non rende (o almeno non rende del tutto) ragione della pena prevista per il privato dall' art. 319 quater , 2° co., a maggior ragione perché questi, per espressa previsione della norma incriminatrice, è comunque destinatario di un abuso da parte del soggetto pubblico. Dunque, alla luce di tale considerazione, si finirebbe per rinvenire la ratio d'incriminazione della induzione subita (o passiva) nella "debolezza morale" di colui che non resiste alla pressione indebita del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio. Una siffatta soluzione sarebbe senz'altro irragionevole e già solo per questo motivo obbliga l'interprete a rintracciare altrove il confine tra costrizione ed induzione. Sotto il profilo processuale, poi, impostare il rapporto tra le fattispecie punite rispettivamente dagli artt. 317 e 319 quater , 1° co., sulla differenza del quantum di volontà coartata, finisce per ingenerare profonde problematicità in relazione alla difficoltà di scandagliare l'impatto della pressione psicologica esercitata dal soggetto attivo del reato sulla volontà della vittima.
Tali profili critici erano stati immediatamente posti in evidenza da attenta dottrina la quale, all'indomani della riforma ed anticipando l'arresto delle Sezioni unite, affermava che «non può sostenersi che l'induzione sia una forma più blanda della costrizione, come veniva sostenuto, non senza contraddittorietà, nella vigenza del vecchio art. 317» ed indicava quale irrinunciabile criterio di distinzione tra costrizione ed induzione l'ingiustizia del male prospettato (RONCO, L'amputazione della concussione, 45-46).
ii) In effetti, il secondo orientamento maturato in seno alla Cassazione prima dell'arresto delle Sezioni unite individua, ben recependo le posizioni testé richiamate, un criterio di tipo oggettivo idoneo a distinguere tra costrizione ed induzione, ritenendo insufficiente l'impostazione che pone solo sul piano psicologico la linea di confine tra le due fattispecie. In questi termini, diventa dirimente la prospettazione alla vittima da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio di un danno ingiusto che caratterizza soltanto il delitto di concussione e non anche quello di induzione indebita. Corollario di questa impostazione è che, in senso strettamente tecnico, di minaccia, cioè di prospettazione di un male ingiusto, si può parlare esclusivamente in presenza di una condotta costrittiva e non anche nel caso di mera induzione (v. ad es., C., Sez. VI, 23.5-9.7.2013, n. 29338 ; C., Sez. VI, 27.3-17.6.2013, n. 26285 ; C., Sez. VI, 14.1-17.4.2013, n. 17593 ; C., Sez. VI, 25.2-21.3.2013, n. 13047 ; C., Sez. VI, 3.12.2012-15.2.2013, n. 7495 ; C., Sez. VI, 3.12.2012-22.1.2013, n. 3251 ).
iii) Il terzo orientamento si colloca su posizioni intermedie rispetto al primo e al secondo: soprattutto al fine di risolvere situazioni di confine che si pongono in una c.d. "zona grigia" in cui non è facile comprendere se la pretesa avanzata dal soggetto pubblico eventualmente in modo allusivo o subdolo abbia effettivamente annullato o semplicemente attenuato l'autodeterminazione del privato, tale filone giurisprudenziale riconosce la necessità di ricorrere, in via integrativa per risolvere le situazioni dubbie, ad un criterio di tipo oggettivo, individuato nel tipo di vantaggio che il destinatario della pretesa indebita consegue nella misura in cui aderisce alle prospettazioni del pubblico agente. Ove il privato non ottenga alcun vantaggio, ma si determini alla dazione o alla promessa esclusivamente per scongiurare il pregiudizio ingiusto minacciato, è integrato un fatto di concussione (certat de damno vitando); ove diversamente il privato compia la dazione o la promessa sì per la pressione del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, ma al contempo ottenendo un vantaggio indebito (certat de lucro captando), il fatto sarà qualificabile come induzione indebita (v. C., Sez. III, 8.5-19.6.2013, n. 26616 ; C., Sez. VI, 5.4-22.5.2013, n. 21975 ; C., Sez. VI, 8-13.5.2013, n. 20428 ; C., Sez. VI, 25.2-14.3.2013, n. 11944 ; C., Sez. VI, 11.2-12.3.2013, n. 11794 ).
A fronte di un siffatto panorama giurisprudenziale, C., S.U. 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228, al fine di individuare la linea di distinzione tra concussione ed induzione indebita all'esito della L. 6.11.2012, n. 190 , avverte che sia anzitutto «necessario polarizzare l'attenzione sugli aspetti contenutistici di quanto il pubblico agente prospetta al soggetto privato e quindi sugli effetti che a quest'ultimo derivano o possono derivare in termini di danno o di vantaggio, ove non aderisca alla richiesta alternativa di dazione o promessa di denaro o di altra utilità». Ciò premesso, «la maggiore o minore gravità della pressione deve essere apprezzata in funzione, più che della forma in cui viene espressa, del suo contenuto sostanziale, il solo idoneo ad evidenziarne oggettivamente la natura costrittiva o induttiva, a valutare la qualità della scelta davanti alla quale l'extraneus viene posto e a consentire conseguentemente il corretto inquadramento della vicenda».
In applicazione di siffatti princìpi, la Suprema Corte chiarisce che la concussione è designata «dall'abuso costrittivo del pubblico ufficiale, attuato mediante violenza o - più di frequente - mediante minaccia, esplicita o implicita, di un danno contra ius, da cui deriva una grave limitazione, senza tuttavia annullarla del tutto, della libertà di autodeterminazione del destinatario, che, senza alcun vantaggio indebito per sé, è posto di fronte all'alternativa secca di subire il male prospettato o di evitarlo con la dazione o la promessa dell'indebito»; diversamente l'induzione indebita ( art. 319 quater , 1° co.) è designata «dall'abuso induttivo del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio, vale a dire da una condotta di persuasione, di suggestione, di inganno (purché quest'ultimo non si risolva in induzione in errore sulla doverosità della dazione), di pressione morale, con più tenue valore condizionante la libertà di autodeterminazione del destinatario, il quale, disponendo di più ampi margini decisionali, finisce col prestare acquiescenza alla richiesta della prestazione non dovuta, perché motivato dalla prospettiva di conseguire un indebito tornaconto personale, il che lo pone in una posizione di complicità col pubblico agente e lo rende meritevole di sanzione» ( art. 319 quater , 2° co.).
Nei casi c.d. ambigui, (in cui rientrano le ipotesi collocabili della c.d. zona grigia dell'abuso della qualità, della prospettazione di un male indeterminato, della minaccia-offerta, dell'esercizio del potere discrezionale, del bilanciamento tra beni giuridici coinvolti nel conflitto decisionale), «i criteri di valutazione del danno antigiuridico e del vantaggio indebito, che rispettivamente contraddistinguono i detti illeciti, devono essere utilizzati nella loro operatività dinamica all'interno della vicenda concreta, individuando, all'esito di una approfondita ed equilibrata valutazione complessiva del fatto, i dati più qualificanti». In senso analogo, più di recente, cfr. C., Sez. VI, 9.7-4.10.2024, n. 36951 e C., Sez. VI, 17.4-9.7.2024, n. 27090 .
La prospettazione di un margine di ambiguità nella qualificazione del fatto come concussione o induzione si pone, ad esempio, qualora anche il soggetto che dà o promette l'utilità ottenga un vantaggio ingiusto, ma nel fare ciò sia comunque vittima di una grave ingiustizia, originata dalla sproporzione dei beni oggetto dello scambio.
A tal proposito sembra doversi dire che, in linea generale, dopo la riforma del 2012 e la riqualificazione sotto l' art. 319 quater , 1° co., delle condotte induttive, non sia più invocabile, quantomeno nella stessa estensione, il principio che si rinveniva in giurisprudenza secondo cui la concussione non era da escludersi neppure qualora il concusso versasse in una situazione di illiceità ( C., Sez. VI, 7.6-3.7.2012, n. 25702 ) o traesse un vantaggio economico dallo scambio ( C., Sez. VI, 21.10-23.11.2010, n. 41360 ). Queste ipotesi, infatti, trovano oggi verosimilmente la loro naturale collocazione non più sotto l'art. 317, bensì sotto l' art. 319 quater anche perché, a fronte di un prospettato vantaggio ingiusto, la volontà del privato che cede alla prospettiva propostagli non sarà di norma coartata, ma semplicemente oggetto di una pressione persuasiva qualificabile, appunto, come induzione (quando non come corruzione).
Le stesse Sezioni unite, nel tracciare nel 2013 il confine tra concussione ed induzione indebita, hanno affermato, come si è appena detto, che nel primo dei due delitti, il soggetto "costretto" è vittima di una grave limitazione della propria libertà di autodeterminazione e, senza alcun vantaggio indebito per sé, è posto di fronte all'alternativa di subire il male prospettato o di evitarlo con la dazione o la promessa dell'indebito ( C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228 ). [Analogo principio relativo all'assenza di un vantaggio ingiusto per la vittima della concussione è stato successivamente ripreso da C., Sez. VI, 26.1-15.3.2023, n. 11138 ; C., Sez. VI, 15.3.2016-2.5.2016, n. 18182 ; C., Sez. VI, 2.3-7.3.2016, n. 9429 ; C., Sez. VI, 23.7-22.10.2015, n. 42607 ; C., Sez. VI, 15.7-13.11.2014, n. 47014 . Occorre tuttavia segnalare che anche dopo le Sezioni Unite, si è recuperato in talune occasioni il criterio di distinzione tra concussione ed induzione indebita che fa riferimento all'efficacia condizionante della pressione esercitata dal pubblico agente (in tal senso v. C., Sez. VI, 17.9-14.12.2015, n. 49275 )].
Ancorché il criterio del danno ingiusto e del vantaggio indebito costituiscano gli assi portanti rispettivamente di concussione ed induzione, con il medesimo arresto del 2013, la Suprema Corte nella sua composizione più autorevole ha posto in evidenza come vi siano situazioni ambigue che richiedono di valutare il danno antigiuridico oggetto della minaccia del soggetto pubblico e il vantaggio indebito perseguito dal privato nella «loro operatività dinamica all'interno della vicenda concreta».
Anche alla luce di tale precisazione, non sarebbe, ad esempio, ragionevole ritenere che, per la presenza di un vantaggio ingiusto del destinatario dell'abuso, de plano il fatto debba essere sempre sussunto sotto l' art. 319 quater anche quando il privato realizzi uno scambio ad alto, se non altissimo, costo. Si prendano i casi dell'agente di polizia che minacci di arrestare il destinatario di un provvedimento legittimo privativo della libertà personale a meno che questi non prometta di trasferire ad un terzo prestanome la proprietà della sua casa; del membro di una commissione esaminatrice che prospetti di dichiarare non idonea una candidata che può partecipare per l'ultima volta ad un certo concorso e non possiede i requisiti di idoneità, salvo che ella non gli si conceda per il compimento di un atto sessuale; o, ancora, il dirigente con poteri di controllo e di disciplina sul personale in una pubblica amministrazione che minacci di avviare un procedimento disciplinare che con alta probabilità avrà un esito di licenziamento nei confronti di un impiegato padre di una numerosa famiglia che si è effettivamente reso autore di un illecito, salvo che questi non accetti di compiere un peculato a vantaggio del dirigente, autore della minaccia.
A tal proposito si segnala come la stessa Corte di Cassazione, proprio sulla base del criterio di “sproporzione” tra il vantaggio immediato del privato e il relativo “costo”, abbia ritenuto che integra concussione e non induzione indebita la condotta dell’appartenente all’amministrazione finanziaria che, al fine di ottenere l'elargizione di una somma di denaro, prospetti un accertamento tributario per un importo assolutamente spropositato rispetto al dovuto ( C., Sez. VI, 28.9-28.10.2021, n. 38863 ).
Pur in presenza di un vantaggio ingiusto del destinatario della richiesta (sottrarsi ad un ordine di carcerazione legittimo; essere dichiarata idonea al concorso pur non avendone i requisiti; non subire il licenziamento), i fatti ora descritti paiono integrare più verosimilmente episodi di concussione che di induzione indebita perché, di fronte alla rilevanza dei beni in gioco ed alla posizione dei soggetti coinvolti, la sproporzione dello scambio, consentita dall'abuso-prevaricazione del "forte" sul "debole" - l'abuso, infatti, non è escluso dalla minaccia di compiere un atto lecito per fini illeciti - è tale che il vantaggio ottenuto dal pubblico ufficiale acquisisce una dimensione autonoma di ingiustizia rispetto a quella ricercata ed ottenuta dal privato. Si potrebbe anche dire che l'accordo, cui aderisce una volontà vittima di una prevaricazione, realizza in modo ingiusto, perché gravemente sproporzionato, uno scambio il cui oggetto è già ingiusto, perché contra ius. (Per prospettive che presentano elementi di contatto con quanto ora esposto v. BENUSSI, Diritto penale, 199 e PELISSERO, Concussione, 214).
Si tenga conto a proposito che la stessa Corte di Cassazione, a seguito della decisione delle Sezioni Unite del 2013, ha affermato che la minaccia di un danno ingiusto del pubblico ufficiale finalizzata a farsi dare o promettere denaro o altra utilità, posta in essere con abuso della qualità o dei poteri, può integrare una concussione e non un'induzione indebita anche quando la persona offesa, cedendo alle pretese del soggetto agente, consegue un vantaggio indebito, se tale vantaggio è del tutto marginale rispetto al danno ingiusto minacciato ( C., Sez. VI, 24.10-23.11.2017, n. 53334 ) perché, ad esempio, quest'ultimo è di portata assolutamente spropositata rispetto al beneficio di colui che dà o promette ( C., Sez. VI, 12-27.2.2015, n. 8963 ). Altre volte può accadere - ancora secondo la Corte - che il privato, nonostante abbia conseguito, prestando acquiescenza all'indebita richiesta del pubblico agente, un trattamento preferenziale, si sia venuto sostanzialmente a trovare in uno stato psicologico di vera e propria costrizione, assimilabile alla coazione morale di cui all' art. 54 , 3° co., con conseguente decisiva incidenza negativa sulla sua libertà di autodeterminazione. Anche in tale caso, pertanto, è consumata una concussione e non un'induzione ( C., Sez. VI, 15.11-16.12.2016, n. 53444 ). In termini conformi pure si è ritenuto che il criterio del danno-vantaggio, quando si entra nella c.d. "zona grigia" debba essere opportunamente calibrato alla luce della specificità della vicenda concreta, tenendo conto di tutti i dati circostanziali, del complesso dei beni giuridici in gioco, dei principi e dei valori che governano lo specifico settore di disciplina ( C., Sez. VI, 15.11.2016-11.1.2017, n. 1082 ). Così ad es., può integrare condotta concussiva la sola richiesta di compensi indebiti da parte del medico preposto al pubblico servizio sanitario, dalle cui prestazioni dipende la conservazione di beni psicofisici fondamentali della persona ( C., Sez. VI, 6-27.7.2022, n. 29944 ).
Ancora a proposito dei rapporti tra concussione ed induzione indebita, si è detto che è integrato quest'ultimo delitto nel caso di volontà deviata di uno dei componenti di un organo giudicante collegiale (anche ove questi sia il presidente del collegio), posto che tale evenienza lascia incerta la vittoria del giudizio che consegue all'attività del collegio e il concussore si identifichi in uno solo dei suoi componenti ( C., Sez. VI, 13.3-27.6.2019, n. 28235 ). Integra, invece, una concussione (e non un'induzione indebita) la condotta del dirigente medico preposto ad eseguire l'aborto, il quale, approfittando della grave compressione della libertà di autodeterminazione delle vittime e palesando l'insussistente impossibilità di eseguire gli interventi presso la struttura pubblica, prospetti quale unica alternativa l'illecita esecuzione degli aborti presso il suo studio privato previo versamento di un corrispettivo in danaro ( C., Sez. VI, 5-27.3.2019, n. 13411 ). Ove l'abuso del pubblico ufficiale si sostanzi nella richiesta di una prestazione a sfondo sessuale, la tendenza è talora di sussumere de plano il fatto sotto l'art. 317 e non sotto l' art. 319 quater , posto che la condotta della vittima, in quanto strettamente connessa alla propria libertà sessuale, non può in alcun modo formare oggetto di negoziazione ( C., Sez. VI, 15.2-13.3.2018, n. 11369 ). Si rinvengono, tuttavia, altre decisioni che, a fronte del vantaggio ingiusto cui mira la vittima (prostitute extracomunitarie che procurano prestazioni sessuali gratuite ad appartenente alle forze di polizia in cambio della rivelazione di notizie riservate relative ad un procedimento penale a loro carico e dell'aiuto a sottrarsi alle investigazioni) qualificano il fatto come induzione indebita ( C., Sez. VI, 16.5-2.9.2019, n. 36827 ).
AGGIORNATONon è da escludersi che la contestazione originaria per un fatto di concussione sia successivamente modificata come induzione indebita. In tal caso, le dichiarazioni rese da soggetti escussi quali persone informate sui fatti o testimoni, restano utilizzabili erga alios anche se, solo in esito al dibattimento, il fatto venga riqualificato come induzione indebita e i medesimi soggetti assumano astrattamente la veste di concorrenti nel reato ( c.pen. sez. VI, 19/02-27/03/2026, n. 11743 ).
Tra i casi ambigui di concussione/induzione indebita, le Sezioni Unite del 2013 non hanno ritenuto di menzionare la concussione ambientale, della quale, a seguito della riforma del 2012, si rende senz'altro necessaria una radicale rivisitazione.
Con il marchio di "concussione ambientale" (caso di concussione per induzione) - usando un'espressione in sé altamente evocativa, ma non pertinente al rigore che esige la scienza penalistica - la giurisprudenza di fine secolo scorso ha inteso bollare situazioni in cui, pur in assenza di un'iniziativa abusiva del soggetto pubblico, a questi erano corrisposte indebitamente utilità in esecuzione di prassi consolidate di "mercanteggiamento" dei pubblici poteri, fatte valere dal pubblico ufficiale e subite dal privato, vittima di un'intimidazione generata da un contesto sociale caratterizzantesi per la vigenza di "regole" consolidate, da cui il privato non sarebbe potuto, suo malgrado, andare indenne.
Si tratta, invero, di una figura nata da una prassi giudiziaria cui si è fatto ricorso da un lato con finalità simbolico-repressive per enfatizzare lo stigma su comportamenti illeciti radicati in determinati contesti, dall'altro con finalità di convenienza processuale affinché il privato border line, vestendo i panni del concusso anziché quelli del corruttore, fornisse la prova della penale responsabilità altrui. La qualificazione di tali episodi sotto l'art. 317 - gli stessi avrebbero trovato perlopiù la loro sede naturale sotto le norme repressive delle corruzioni - già criticabile sotto un profilo teorico, perché prodromica ad uno "smarrimento" dell'offensività propria della concussione che richiede una vera e propria prevaricazione, finiva poi anche per frustrare le legittime e doverose istanze repressive, perché il "prezzo" per la facilitazione nell'accertamento del fatto di reato diveniva l'immunità per disinvolti operatori privati che, pur subendo pressioni dal contesto in cui operavano, da tale contesto traevano più vantaggi che danni nella gestione delle proprie attività. (Per approfondire v. BENUSSI, Diritto penale, 187 ss.; CIANI, In tema di concussione ambientale, nota a C., Sez. VI, 26.3.1996, in CP, 1997, 3406; FORTI, L'insostenibile pesantezza della "tangente ambientale": inattualità della disciplina e disagi applicativi nel rapporto corruzione-concussione, in RIDPP, 1996, 476; MANES, La "concussione ambientale" da fenomenologia a fattispecie extra legem. Nota a C. 13.7.1998, in FI, 1999, II, 645; MONGILLO, Concussione, 127; MASULLO, 115; PELISSERO, Concussione, 209; ROMANO M., 118 SPENA, 1613).
La giurisprudenza, negli anni antecedenti alla riforma Severino aveva già parzialmente delimitato la possibilità di applicare in siffatte ipotesi la fattispecie di cui all'art. 317, affermando, ad esempio, che non fosse ravvisabile la concussione, bensì una corruzione, qualora il privato si fosse inserito in un sistema nel quale il mercanteggiamento dei pubblici poteri e la pratica della tangente fosse costante, atteso che in tale situazione veniva a mancare ab imis lo stato di soggezione dell'extraneus che invece tendeva ad assicurarsi vantaggi illeciti, approfittando dei meccanismi criminosi e divenendo protagonista del sistema ( C., Sez. VI, 12-26.4.2011, n. 16335 . In termini simili anche C., Sez. VI, 2.4-14.9.2012, n. 35269 e precedentemente C., Sez. VI, 9.4-19.9.2008, n. 36154 ; C., Sez. VI, 19.10.2001, n. 1170 e C., Sez. VI, 13.4.2000, n. 11918 ). Sotto il profilo probatorio si era poi evidenziato in più occasioni che, ai fini della qualificazione del fatto come concussione, fosse comunque necessario fornire prova di uno specifico comportamento costrittivo od induttivo e della correlativa situazione di soggezione del privato ( C., Sez. VI, 2.3-15.6.2011, n. 24015 ; C., Sez. VI, 25.1-12.4.2011, n. 14544 ; per C., Sez. VI, 11.1-28.6.2011, n. 25694 il comportamento concussivo non può coincidere con la mera richiesta di denaro), pur con la precisazione, in senso estensivo dell'applicabilità dell'art. 317, che la condotta costrittiva o induttiva potesse essere colta in comportamenti che, ove mancasse il quadro "ambientale", si sarebbero potuti ritenere penalmente insignificanti ( C., Sez. VI, 11.11-4.12.2008, n. 45276 . V. anche C., Sez. VI, 25.3-14.4.2009, n. 15690 ).
Dopo la riforma dell'art. 317 operata dalla L. 6.11.2012, n. 190 , le fattispecie un tempo qualificate come concussione ambientale, potranno trovare eventualmente spazio sotto l' art. 319 quater : pur senza cadere in automatismi, qualora il privato aderisca a meccanismi di abuso, ma senza subire in senso stretto una coazione nella formazione della propria volontà ed ottenendo anzi un vantaggio dalle prassi di illegalità sopra descritte, non sarà vittima di un fatto concussivo, ma autore di un fatto penalmente rilevante qualificabile come induzione indebita (passiva) ai sensi dell' art. 319 quater , 2° co., se non come vera e propria corruzione, ai sensi degli artt. 318 o 319 , qualora l'accordo sia stipulato in situazioni di parità tra le parti (in questo senso anche MONGILLO, Concussione, 128; PELISSERO, Concussione, 213). In particolare «a fronte di una soggezione di incerta provenienza, non legata ad alcuna condotta del soggetto pubblico e caratterizzata da una rapporto sinallagmatico e, quindi, di scambio reciproco fra le parti» la norma da applicare sarà quella che punisce la corruzione per l'esercizio della funzione ( art. 318 ) mentre si applicherà l' art. 319 quater qualora il contegno del soggetto pubblico abbia irrobustito nel privato, con comportamenti suggestivi e subdoli, la convinzione in lui già insorta, data la prassi, della necessarietà di corrispondere l'utilità. In tale ultima ipotesi, infatti, non si realizza alcuna «convergenza tra la "prevaricazione" dell'intraneus e lo "stato di soggezione del privato"» (BENUSSI, Diritto penale, 191-192. V. anche MASULLO, 116, la quale in modo pertinente rinviene analogie tra le problematiche nella qualificazione di fatti di c.d. concussione ambientale e quelle originate dalla concussione commessa con abuso delle qualità).
Dopo la riforma, la Corte di cassazione ha opportunamente ritenuto che non integra la fattispecie di concussione né di induzione la semplice richiesta di denaro o altre utilità da parte del pubblico ufficiale in presenza di situazioni di mera pressione ambientale, non accompagnata da atti di costrizione o di induzione ( C., Sez. VI, 25.2-14.3.2013, n. 11946 ).
Sotto un profilo processuale, è di interesse segnalare che, nell'eventualità in cui la Corte di cassazione annulli un capo della sentenza di condanna per l'esatta qualificazione giuridica di un fatto riqualificato come induzione indebita e non più come concussione, non si forma il giudicato parziale, con l'effetto che il giudice del merito è tenuto a rilevare la prescrizione del reato eventualmente maturata nel corso del giudizio di rinvio ( C., Sez. II, 29.1-26.2.2019, n. 8462 ). Sempre a tal proposito, si è precisato che vi è interesse all’impugnazione in capo alla parte civile contro la sentenza dichiarativa della prescrizione pronunciata a seguito della riqualificazione del fatto da concussione a induzione indebita. Ciò, peraltro, non solo ai fini della prescrizione, ma anche perché la riqualificazione del fatto fa mutare la posizione del privato da vittima a correo-indotto ( c.pen. sez. VI, 15/04-12/09/2025, n. 30602 ).

9. La dazione o la promessa di denaro o di altra utilità indebita

La dazione o la promessa di denaro o di altra utilità sono l'effetto della costrizione commessa dal soggetto attivo e sono talora espressamente qualificate come evento del reato (CATENACCI, 68; PELISSERO, Concussione, 215; ROMANO M., 124; SPENA, 1603).
Prima di ogni altra considerazione, occorre, dunque, rilevare che, ai fini della consumazione del delitto di concussione, si richiede una collaborazione da parte della vittima, la quale deve porre in essere un comportamento (che sarà poco oltre descritto) con cui adempie o promette di adempiere - in ogni caso accetta - quanto le viene richiesto. La dazione o la promessa fungono così da modalità con cui il soggetto passivo compie la scelta, invero "senza alternative", prospettagli dall'autore del reato.
Sebbene taluni autori preferiscano non descrivere il nesso tra costrizione e dazione come rapporto causale poiché in senso stretto l'azione della vittima non è "causata" dal pubblico ufficiale, ma solo da questi "motivata", gli stessi ritengono che «si deve escludere il delitto di concussione tutte le volte che la condotta del pubblico ufficiale non possa essere considerata una condicio sine qua non rispetto alla dazione o alla promessa» (così PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 158). Sia che si opti per una qualifica del nesso tra costrizione e dazione o promessa come nesso causale (così ad es. PELISSERO, Concussione, 214) sia che si rifiuti tale qualifica, ciò che occorre esigere in termini di estremo rigore sia sul piano teorico che su quello pratico è l'esistenza di un collegamento tra la condotta costrittiva e la successiva dazione o promessa, in assenza del quale non vi è integrazione del fatto tipico.
L'esistenza di tale nesso è, in effetti, costantemente richiesto anche dalla giurisprudenza che generalmente pare optare per categorie causali, qualificando la condotta della vittima come conseguenza della costrizione ( C., Sez. II, 5-29.5.2015, n. 23019 ; C., Sez. II, 9.10-11.11.2014, n. 46401 ; C., Sez. VI, 10.4-3.10.2014, n. 41110 ; C., Sez. VI, 1.4-3.7.2014, n. 28978 ; C., Sez. VI, 19.12.2013-20.1.2014, n. 2305 ).
La dazione e la promessa sono tra loro modalità alternative di consumazione del fatto tipico, secondo il medesimo modello di incriminazione che ricorre nei delitti di corruzione ( artt. 318 , 319 e 319 ter ) e di induzione indebita ( art. 319 quater ).
In dottrina si è parlato talora di fattispecie a duplice schema: il reato, nel caso in cui alla promessa faccia seguito la dazione, si consuma con la dazione (schema principale), altrimenti con la semplice promessa (schema sussidiario). Movendo da tale presupposto, si è ritenuto possibile qualificare la concussione anche come reato progressivo, anziché come reato permanente. Infatti, mentre quest'ultimo richiede il permanere nel tempo della condotta cui corrisponde un protrarsi dell'offesa, nella concussione non si ha una condotta protratta, ma semmai più condotte distinte tra loro (PELISSERO, Concussione, 220-221). Altri studiosi hanno ritenuto che la concussione sia invece reato eventualmente permanente, consumato con la sola promessa; la successiva dazione si limita a portare in avanti il momento consumativo. L'utilizzo del modello del reato eventualmente permanente si giustifica, per questa seconda teoria, perché le successive dazioni sarebbero comunque effetti della condotta originaria di costrizione, per cui se non tanto di questa, delle sue conseguenze si potrebbe effettivamente apprezzare la protrazione nel tempo (ROMANO M., 128). Un'ulteriore posizione è quella che opta per la qualifica della dazione o delle dazioni successive alla promessa (o alla prima dazione) come post factum non punibile (così, ad es., FIANDACA, MUSCO, 217; SEGRETO, DE LUCA, 253): questo terzo paradigma, in sé mosso da un'esigenza di rigore nell'aderenza alla formulazione legale del precetto che contempla due condotte tra loro alternative, rischia, tuttavia, di non tenere nel debito conto come tra promessa e dazione e poi tra una dazione e quella successiva vi sia una innegabile progressione di offesa sia nella sua dimensione pubblicistica che individuale (PELISSERO, Concussione, 219).
La giurisprudenza ha ritenuto in più occasioni che, laddove alla promessa faccia seguito la dazione, il momento consumativo del reato sia quello della dazione, secondo un fenomeno assimilabile al reato progressivo ( C., Sez. II, 20.3-10.4.2018, n. 15792 ; C., Sez. VI, 3-13.11.2015, n. 45468 ; C., Sez. VI, 5.6-2.8.2007, n. 31689 ). Questo comporta che, in caso di plurime corresponsioni rateali delle somme pretese dal pubblico ufficiale e già promesse dalla vittima, non vi è concorso di reati, ma unicità dell'episodio criminoso ( C., Sez. VI, 26.4-4.8.2004, n. 33419 ). Quanto ora detto comporta anche effetti sul piano della competenza per territorio, posto che quando la dazione avviene in luogo diverso dalla promessa, è nel luogo della dazione che si intende consumato il reato ( C., Sez. VI, 12.6-1.7.2013, n. 28431 ).
Ciò premesso, occorre approfondire il significato dei due atti, tra loro alternativi, del dare e del promettere.
L'atto del dare è da intendersi sia nel senso di consegnare sia nel senso di consentire il godimento o anche il mero trattenimento presso di sé di una cosa da parte del soggetto che ne abbia già la disponibilità (PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 159; ROMANO M., 124. Per ANTOLISEI, 414-415 e PELISSERO, Concussione, 215 la dazione comporta il trasferimento della res o dell'utilità). Dal momento, poi, che il dare può avere ad oggetto una cosa immateriale o financo il corpo medesimo della vittima (se, ad es., l'utilità consiste nell'atto sessuale), in tali casi la dazione deve essere intesa in senso figurato, cioè come il consentire che altri traggano vantaggio anche solo per il coinvolgimento o l'utilizzo della cosa data. Infine, non deve escludersi che la dazione possa avvenire anche tramite condotte omissive della vittima.
L'atto del promettere consiste in una dichiarazione di volontà con cui chi promette si impegna affinché colui al quale la promessa è fatta o altra persona possano ottenere l'utilità oggetto della dichiarazione di volontà (non diversamente PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 160 e 211 che ritengono che la promessa, così come nella corruzione, non debba essere intesa nel senso privatistico di atto unilaterale tra vivi idoneo a produrre effetti obbligatori; tali effetti sono, anzi, preclusi, stante l'illeceità della causa dell'atto).
Senza riprendere quanto già si è detto supra in materia di riserva mentale, la definizione di promessa testé proposta, unitamente con il criterio della condicio sine qua non che deve essere applicato anche con riferimento alla promessa (e non solo alla dazione), consente di meglio cogliere le ragioni per le quali quando il soggetto passivo del reato promette sapendo già, fin dal momento della dichiarazione di volontà, di non adempiere, la concussione potrà essere punita al più nella forma del tentativo. In tali casi, infatti, ben diversi da quelli in cui il promittente si pente in seguito dell'impegno realmente assunto, non vi è alcun impegno che corrisponda a quanto dichiarato. Si potrebbe anche dire che ivi manca la promessa (in termini diversi però PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 161. Per un'analisi delle varie posizioni degli autori sul tema si rinvia alla trattazione proposta nella parte dedicata al soggetto passivo del reato).
La dazione o la promessa hanno come destinatario lo stesso soggetto autore della costrizione o un soggetto terzo, persona fisica o giuridica o ente privo di personalità giuridica. Discusso se possa essere anche la P.A. o l'ente di cui fa parte lo stesso pubblico ufficiale. Una lettura costituzionalmente orientata del bene protetto dalla norma incriminatrice - che non consente di ritenere che il buon andamento della P.A. non sia leso se il soggetto beneficiario della dazione o della promessa, peraltro indebita, sia l'amministrazione (sed contra PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 162) - porta a preferire la tesi secondo cui il «terzo» cui si riferisce la norma incriminatrice possa anche essere la P.A. (ANTOLISEI, 415; CATENACCI, 68; FORTE, Concussione, in CADOPPI, CANESTRARI, MANNA, PAPA, Trattato di diritto penale, P.S., II, I Delitti contro la pubblica amministrazione, Torino, 2008, 186; ROMANO M., 124).
In giurisprudenza, si è pertanto correttamente ritenuta indebita la somma pretesa da un pubblico ufficiale, attraverso una condotta obiettivamente antigiuridica di natura costrittiva, anche se destinata, in gran parte, ad un fine lecito e/o a locupletare un pubblico ufficio ( C., Sez. VI, 28.3-21.8.2013, n. 35218 ).
Parimenti non è qui condivisa la tesi - ancorché sia, in effetti, aderente a quanto può accadere in svariate situazioni - secondo la quale il «terzo» sarebbe comunque persona interposta di cui il pubblico agente si serve per trarre poi l'utilità (LEVI, 256). Siffatta interpretazione non trova in effetti corrispondenza nella littera del precetto (ed è criticata, ad es., da PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 162).
Descritte le due azioni del dare e del promettere, si tratta ora di vedere quale ne possa essere l'oggetto materiale. La norma stabilisce a proposito che debba trattarsi di denaro o altra utilità.
È denaro la moneta metallica o cartacea che abbia corso legale in Italia o all'estero (se priva di corso legale può comunque rilevare come "utilità").
Altra utilità è qualsiasi cosa, materiale o immateriale, o qualsiasi beneficio, vantaggio anche morale, godimento, di valore patrimoniale o non, o ancora qualsiasi soddisfazione di interesse o di piacere.
Ragionevole ritenere che se il denaro o l'utilità hanno valore patrimoniale di entità infima o se comunque l'utilità non patrimoniale non ha consistenza minimamente apprezzabile, il fatto sia inoffensivo. In questi casi, peraltro, è verosimile ritenere che neppure sia integrata la costrizione (PELISSERO, Concussione, 216).
La casistica ha fornito criteri consolidati per individuare i caratteri dell'utilità nel delitto in commento. Si è detto, in particolare, che è utilità tutto ciò che rappresenta un vantaggio per la persona, materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, oggettivamente apprezzabile, consistente tanto in un dare quanto in un facere e ritenuto rilevante dalla consuetudine o dal convincimento comune ( C., Sez. VI, 19.6-25.8.2008, n. 33843 ). L'utilità può consistere in un atto sessuale ( C., S.U., 11.5.1993, n. 7 ; C., Sez. VI, 8.10-6.11.2013, n. 44720 ; C., Sez. VI, 13.11-10.12.2015, n. 48920 ; C., Sez. VI, 9.1-3.3.2009, n. 9528 ; C., Sez. VI, 6.4-24.5.2005, n. 19693 ) così come in un vantaggio politico ( C., Sez. VI, 19.6-25.8.2008, n. 33843 ; C., Sez. VI, 21.10-26.11.2008, n. 44121 . Tuttavia per C., Sez. VI, 4.10.2001, n. 7669 non commette concussione, neppure tentata, il sindaco che, per fini politici, nella specie per ricompattare la maggioranza politica di cui egli stesso è espressione, intervenga, senza risultato, su di un consigliere comunale dissidente affinché questi ritiri una propria interpellanza che avrebbe ostacolato l'approvazione di un progetto sostenuto dallo stesso sindaco); nell'esercizio di un diritto previsto in un contratto, qual è il diritto di recesso ( C., Sez. VI, 6.12-30.12.2011, n. 48764 ). L'utilità può consistere altresì nell'accrescimento del proprio prestigio professionale ovvero della propria considerazione nella comunità lavorativa ( C., Sez. VI, 18-27.5.2021, n. 21019 ).
All'utilità del soggetto attivo o del terzo corrisponde un danno del soggetto passivo, considerato da taluni come elemento implicito di fattispecie (così PAGLIARO, PARODI GIUSINO, 165). Dal momento che l'utilità non necessariamente è suscettibile di una valutazione patrimoniale, anche il danno potrà anche essere non patrimoniale.
La norma prevede che la dazione o la promessa siano realizzate indebitamente. Si tratta di una clausola di illeceità speciale che sta a significare che il denaro o l'utilità oggetto della dazione o della promessa non sono dovuti. L'utilità, ad esempio, può essere pretesa, ai fini dell'integrazione del reato, quale condizione per compiere un atto dovuto favorevole alla vittima (concedere un permesso o una licenza) che altrimenti non sarebbe compiuto oppure per astenersi dal compiere un atto ingiusto (contra ius o non iure) e svantaggioso per il privato (irrogazione di una sanzione amministrativa, in assenza dei presupposti).
Gli autori ritengono generalmente che se la prestazione è dovuta alla P.A. o al pubblico ufficiale in quanto tale (ad es., il notaio come pubblico ufficiale) la condotta costrittiva non possa integrare una concussione (v., ad es., PELISSERO, Concussione, 216); sono, invece, divisi nel ritenere la concussione consumata quando il denaro o l'utilità siano dovuti al pubblico ufficiale in quanto privato e questi ne pretenda la consegna o la promessa con un comportamento di abuso delle qualità o dei poteri: a tal proposito, si rinviene una voce tendenzialmente isolata, ma autorevole, per la quale la concussione è comunque esclusa perché manca ab imis il carattere indebito dell'utilità (PAGLIARO, PARODI, GIUSINO, 163-164: in tali casi il pubblico ufficiale risponderà eventualmente di abuso d'ufficio o di violenza privata aggravata ai sensi dell' art. 61 , n. 9. Nel senso, invece, che quando l'utilità deriva da un titolo privato possa esservi concussione v. ROMANO M., 127).
La giurisprudenza si presenta allineata sulla posizione più diffusa in dottrina. Da una parte, infatti, ritiene che la concussione possa essere integrata se il pubblico ufficiale si fa promettere o dare un'utilità, vantando una pretesa privata di per sé lecita, la cui realizzazione è perseguita mediante un abuso funzionale ( C., Sez. VI, 16.3-5.8.2011, n. 31341 ; C., Sez. VI, 15.112007-28.2.2008, n. 8906 , relativo ad un caso in cui un maresciallo dei carabinieri aveva costretto il responsabile di un sinistro stradale commesso ai suoi danni a risarcirgli il danno subito, prospettandogli nel caso contrario la possibilità di ritiro della patente; v. anche C., Sez. VI, 4-23.6.2021, n. 24560 , in cui un carabiniere aveva minacciato la persona offesa di ritirarle la patente, ove non avesse provveduto a pagare gli stipendi e il trattamento di fine rapporto dovuti a sua moglie). D'altra parte, ritiene non perfezionata la concussione se la prestazione promessa od effettuata dal soggetto passivo giovi esclusivamente alla P.A. e rappresenti una utilità per il perseguimento dei relativi fini istituzionali ( C., Sez. VI, 13.3-21.7.2014, n. 32237 , secondo la quale non vi sarebbe in tale frangente offesa al buon andamento. Nello stesso senso: C., Sez. II, 11.10-15.11.2013, n. 45970 ; C., Sez. VI, 4.6-27.8.2009, n. 33491 ).
Ritenere, tuttavia, integrata o meno la concussione sulla base del carattere pubblico o privato del titolo che rende l'utilità dovuta appare una scelta non del tutto congrua rispetto all'oggettività giuridica della fattispecie. Delle due l'una: o si sposa la soluzione proposta da chi ritiene che laddove l'utilità sia dovuta indipendentemente dal titolo pubblico o privato non c'è mai concussione (questa, come si è detto supra, è la posizione di Pagliaro) oppure si deve ammettere che possa residuare una configurabilità del delitto anche quando l'utilità spetti alla P.A. o al soggetto pubblico in relazione alle sue funzioni, ma la pretesa venga fatta valere con modalità assolutamente sproporzionate, ad esempio, per l'entità del male minacciato o per la forza con cui è esercitata la minaccia o la violenza.

10. Il dolo

Il dolo della concussione è generico e consiste nella volontà del soggetto attivo del reato di abusare della qualità e dei poteri, costringendo alla dazione o alla promessa dell'utilità che egli sa non dovuta (ANTOLISEI, 416).
Secondo alcuni il dolo potrebbe essere ammesso anche nella forma eventuale, laddove vi sia una situazione di dubbio circa la sussistenza dell'abuso della qualità o dei poteri o l'efficacia costrittiva della condotta (ROMANO M., 132-133; PELISSERO, Concussione, 219; SPENA, 1613). In questa sede si aderisce, tuttavia, ad altra impostazione che richiede il dolo diretto (CONTENTO, 151), poiché la condotta di costrizione necessita di una intensità della volontà che pare scarsamente compatibile, se non del tutto incompatibile, con quella forma minima di volere che caratterizza il dolo eventuale.

11. Forme di manifestazione del reato

In merito alla disciplina delle circostanze del reato, non si rinvengono ragioni ostative all'applicazione al delitto di concussione dell'aggravante di cui all' art. 61 , n. 7 della rilevante gravità del danno patrimoniale, posto che la fattispecie può offendere senza dubbio il patrimonio così come pure può ritenersi commessa per motivi di lucro. Perché l'aggravante sia integrata è sufficiente che, in via alternativa, il fatto abbia procurato un danno di rilevante entità alla P.A. o al privato. Per la stessa ragione può trovare applicazione l'attenuante della speciale tenuità del danno patrimoniale di cui all' art. 62 , n. 4, a condizione, tuttavia, che in questo caso sia tenue sia il danno cagionato all'amministrazione (se vi è) sia quello cagionato alla vittima del reato o a soggetti privati (ROMANO M., 133-134; PELISSERO, Concussione, 224).
Discussa è, invece, l'applicabilità della circostanza attenuante di cui all' art. 62 , n. 6 quando il soggetto attivo attenui o elida le conseguenze dannose del reato. In dottrina, si è ritenuto che l'attenuante non debba essere negata, anche in aderenza ad una, seppur risalente, indicazione delle Sezioni Unite (PELISSERO, Concussione, 224; ROMANO M., 134).
Le Sezioni Unite hanno, infatti, riconosciuto che l'attenuante del risarcimento del danno sia applicabile al reato di concussione in quanto ciò che rileva ai fini dell'operatività di detta attenuante è in senso stretto il danno, giuridicamente considerabile, di cui il reato stesso sia stato in concreto causa immediata e per il quale è data l'azione di risarcimento ( C., S.U., 6.12.1991 ).
Senza dubbio, invece, come affermato anche nella giurisprudenza di legittimità l'aggravante comune prevista dall' art. 61 , n. 9 non è compatibile con i reati di concussione o di induzione indebita a dare o promettere utilità, in quanto l'abuso dei poteri configura elemento costitutivo del fatto tipico ( C., Sez. III, 7.5-16.9.2014, n. 37839 )
Quanto alle circostanze speciali, si applica l'attenuante di cui all' art. 323 bis , 1° co. che prevede la diminuzione della pena quando il fatto sia di particolare tenuità. Tale circostanza può concorrere con quella dell' art. 62 , n. 4, a condizione che nel giudizio sulla tenuità ex art. 323 bis , 1° co., si tenga conto di profili differenti rispetto a quello patrimoniale (ROMANO M., 134).
Ai fini della configurabilità del tentativo è necessario che il soggetto attivo abbia posto in essere una condotta che manifesti una effettiva capacità intimidatoria cui non faccia seguito la dazione o la promessa (ANTOLISEI, 416; PELISSERO, Concussione, 221-222). È evidente che l'efficacia intimidatoria della condotta non possa essere esclusa per il semplice fatto che non vi sia stata la successiva dazione o promessa (ROMANO M., 130), dal momento che deve essere valutata secondo un giudizio di prognosi postuma.
Secondo la Corte di legittimità, ai fini della configurabilità del tentativo di concussione, l'efficacia intimidatoria della condotta deve essere ponderata secondo canoni oggettivi, per cui è indifferente il conseguimento del risultato concreto di porre la vittima in stato di soggezione ( C., Sez. feriale, 8.8-19.9.2019, n. 38658 ; C., Sez. VI, 22.5-23.7.2009, n. 30764 ; anche quando il pubblico agente minacci l'esercizio di un potere in sé legittimo: C., Sez. VI, 23.6-25.7.2006, n. 25887 ). L’idoneità degli atti e la non equivocità degli stessi richiedono inoltre la sussistenza di un immediato e specifico nesso funzionale e teleologico, tra la condotta del pubblico agente e la pretesa avanzata nei confronti della vittima ( C., Sez. VI, 1.12.2020-1.3.2021, n. 8041 ). Peraltro il tentativo potrebbe dirsi integrato anche in assenza di una esplicita richiesta di danaro laddove, ad es., sia messo in atto un comportamento subdolo ( C., Sez. VI, 2.10.2003-19.1.2004, n. 930 ). Non commette, invece, una tentata concussione il direttore generale dell'asl che rimuova il presidente di una commissione per non avere quest'ultimo voluto rivedere, come reclamato dal direttore, una decisione negativa assunta dalla commissione stessa ( C., Sez. VI, 19.1-3.6.2010, n. 20792 ). Nei precedenti di legittimità si è ritenuto inoltre che non sia configurabile il reato impossibile, di cui all' art. 49 , bensì il tentativo punibile, in relazione alle richieste e pressioni illecite del pubblico ufficiale intervenute successivamente alla presentazione di denuncia all'autorità giudiziaria da parte del soggetto passivo ( C., Sez. VI, 16.3-20.6.2016, n. 25677 ). AGGIORNATOCosì pure è integrato un tentativo di concussione (e non di induzione indebita) se il p.u., abusando della qualità, prospetta l'adozione di sanzioni amministrative contra ius, ponendo la vittima di fronte all'alternativa di subire il danno o evitarlo attraverso la prestazione dell'utilità indebita, senza alcun tornaconto personale per il privato ( c.pen. sez. VI, 12/02-16/04/2026, n. 13872 ).
Quanto al rapporto tra tentata concussione ed istigazione alla corruzione, si è detto che integra la prima tra le due figure criminose la condotta del pubblico ufficiale che formuli una proposta illecita astrattamente idonea a determinare uno stato di soggezione nella vittima, tale da convincerla della necessità di dare o promettere denaro o altra utilità per evitare conseguenze dannose, anche se poi, per la particolare resistenza o forza del soggetto passivo, il risultato non si produca ( C., Sez. VI, 18.10.2012-28.1.2013, n. 4158 ). Al contrario, l'indebita richiesta di denaro da parte del pubblico ufficiale e rifiutata dall'interlocutore integra una istigazione alla corruzione attiva, in assenza di costrizione o induzione: è questo il caso in cui il pubblico ufficiale, nel formulare la richiesta di denaro, prospetti la convenienza del suo intervento, senza paventare che, in caso di mancato accoglimento della sua proposta, avrebbe ostacolato la prosecuzione dell'iter amministrativo volto alla realizzazione dell'interesse perseguito dal privato ( C., Sez. VI, 23.1-13.5.2020, n. 14782 ).
Per i temi della riserva mentale e del rapporto tra tentativo e metus publicae potestatis si rinvia a quanto già trattato in precedenti parti.
Per quanto concerne, infine i rapporti con altri reati, si è già detto nel corso del commento a proposito delle differenze tra concussione ed induzione indebita a dare o promettere utilità, nonché dell'ammissibilità, per la giurisprudenza, del concorso tra concussione e violenza sessuale aggravata ai sensi dell' art. 61 , n. 9 e concussione e illecita concorrenza con minaccia o violenza di cui all' art. 513 bis (v. supra a proposito del bene giuridico protetto).
Si segnalano, di seguito, i criteri individuati dalla giurisprudenza a proposito del rapporto tra:
- concussione vs corruzione ( artt. 318 e 319 ): il rapporto tra i due delitti si rivela certamente più nitido dopo la riforma del 2012. L'avere infatti espunto dalla tipicità dell' art. 317 la condotta induttiva (la quale, peraltro, era stata oggetto di un'interpretazione assai estensiva) consente ora di delineare in modo netto le ipotesi costrittive, in cui è massimo lo squilibrio tra le parti, da quelle corruttive, in cui la volontà del corruttore e quella del corrotto si incontrano su di un piano di parità.
La distinzione tra i due reati è stata oggetto di considerazione anche della sentenza delle Sezioni Unite del 2013 la quale ha affermato che si configura la corruzione «in presenza di una libera contrattazione, di un accordo delle volontà liberamente e consapevolmente concluso su un piano di parità sinallagmatica» e che si profila, invece, la concussione «quando la volontà dell'extraneus è causalmente coartata dalla condotta abusiva del pubblico ufficiale». Ben più complesso, avverte la sentenza, è distinguere tra il delitto di induzione indebita e le fattispecie corruttive proprio perché «il primo occupa una posizione intermedia tra la concussione e l'accordo corruttivo vero e proprio». In questo caso l'elemento di distinzione «deve essere apprezzato cogliendo le connotazioni del rapporto intersoggettivo tra il funzionario pubblico e l'extraneus e, segnatamente, la presenza o meno di una soggezione psicologica del secondo nei confronti del primo». Il tema sarà affrontato più distesamente trattando dei delitti di corruzione; basti qui dire che, per la Suprema Corte, un «indice sintomatico dell'induzione è certamente quello dell'iniziativa assunta dal pubblico agente. Il requisito che contraddistingue, nel suo peculiare dinamismo, la induzione indebita e la differenzia dalle fattispecie corruttive è la condotta comunque prevaricatrice dell'intraneus, il quale, con l'abuso della sua qualità o dei suoi poteri, convince l'extraneus alla indebita dazione o promessa». Ancora, la differenza può essere colta considerando come nelle condotte corruttive l'abuso del pubblico agente sia un "abuso di risultato" e non, come accade nella concussione e nell'induzione indebita, lo strumento per ottenere la prestazione indebita (C., S.U., 24.10.2013-14.3.2014, n. 12228. Conformi v. C., Sez. VI, 22.9-21.12.2015, n. 50065 ; C., Sez. VI, 21.5-16.7.2013, n. 30542 . Ante riforma v. C., Sez. VI, 5.10-3.11.2010, n. 38650 ; C., Sez. VI, 18.11.2004-17.1.2005, n. 700 ; C., Sez. VI, 20.1.2003, n. 15742 . Secondo un risalente arresto, C., S.U., 27.11.1982 , la conformità o contrarietà dell'atto del pubblico ufficiale ai doveri d'ufficio non è di per sé sola un elemento essenziale ai fini della distinzione fra concussione e corruzione; tuttavia, l'elemento in questione può presentare rilevanza nella distinzione dei due reati qualora il privato abbia la consapevolezza dell'illegittimità e della contrarietà dell'atto ai doveri del pubblico ufficiale e dal fatto emerga un equilibrio delle parti in rapporto di parità, da cui si evince che il privato sia un compartecipe del pactum sceleris. Nel senso che per distinguere tra concussione e corruzioni non valga il criterio dell'iniziativa v. C., Sez. II, 16.10-10.12.2007, n. 45993 ). Sotto un profilo processuale, non integra violazione del principio di correlazione la sentenza di condanna per corruzione propria emessa a fronte della originaria contestazione di concussione, in quanto le interrelazioni tra le due figure rendono la riqualificazione in termini riduttivi del più grave reato di concussione una evenienza del tutto prevedibile per l'imputato ( C., Sez. VI, 6.11.2019-7.2.2020, n. 5225 );
- tentativo di concussione vs istigazione alla corruzione attiva ( art. 322 , 3° e 4° co.): il rapporto tra le due fattispecie può apparire spinoso perché in entrambi i casi il soggetto pubblico rivolge una richiesta all'extraneus volta ad ottenere una dazione o una promessa di denaro o di altra utilità, ma l'iter criminoso si interrompe prima che il privato dia o prometta l'utilità medesima. Da qui la difficoltà di qualificare la condotta come atto prodromico a realizzare una costrizione o come proposta in vista di un accordo alla pari. La giurisprudenza di legittimità, intervenuta in materia, ha ritenuto (dopo la riforma del 2012) che la condotta di sollecitazione, punita dall' art. 322 , 4° co. (istigazione alla corruzione attiva propria) si distingue sia da quella di costrizione che da quella di induzione in quanto si qualifica come una richiesta formulata dal pubblico agente senza esercitare pressioni o suggestioni che tendano a piegare ovvero a persuadere, sia pure allusivamente, il soggetto privato, alla cui libertà di scelta viene prospettato, su basi paritarie, un semplice scambio di favori ( C., Sez. VI, 4.2-20.11.2014, n. 23004 ; C., Sez. VI, 25.1-3.5.2013, n. 19190 . Analogo principio è stato affermato da C., Sez. VI, 1.4-6.7.2011, n. 26266 , con riferimento al rapporto tra tentata concussione ed istigazione alla corruzione attiva di cui all' art. 322 , 3° co.; v. anche C., Sez. VI, 21.1.2003, n. 11382 e C., Sez. VI, 21.1.2003, n. 11383 );
- concussione (per induzione, ante L. 6.11.2012, n. 190 ) vs millantato credito (ante L. 9.1.2019, n. 3 ) ( artt. 61 , n. 9, 346 ): ancorché l' art. 346 , che prevedeva la fattispecie di millantato credito, sia stata abrogato dalla L. 9.1.2019, n. 3 , i fatti fino ad allora sussumibili sotto tale previsione sono oggi riconducibili sotto l' 346 bis che punisce il traffico di influenze illecite, riformato anch'esso dalla novella del 2019 (nel senso che vi sia successione di leggi penali v., ad es.,MARRA, L'anticorruzione riscrive il reato di traffico di influenze illecite, in www.ilpenalista.it, 13.2.2019). Non si ritiene inutile, pertanto, ricordare di seguito il passato orientamento giurisprudenziale in materia di rapporti tra concussione e millantato credito, aggravato ai sensi dell' art. 61 , n. 9, pur segnalando che il problema del rapporto tra le due fattispecie si poneva essenzialmente per fatti di concussione induttiva e non costrittiva, da cui discende che i princìpi di diritto espressi dalla Corte di legittimità potranno essere oggi di una qualche utilità per risolvere un rapporto tra induzione indebita ex art. 319 quater , 1° co., e traffico di influenze illecite ex art. 346 bis , 3° co. Poste tali premesse, ad es., per C., Sez. VI, 29.1-2.3.2015, n. 8989 e C., Sez. VI, 1.7-8.9.2009, n. 34827 integrava millantato credito aggravato ai sensi dell' art. 61 , n. 9 e non concussione la condotta di induzione della vittima a versare una somma di denaro, realizzata dal pubblico ufficiale mediante il raggiro realizzato con la falsa rappresentazione di una situazione di grave pregiudizio, cui facesse seguito la proposta di comprare i favori di altri ignari ed inesistenti pubblici ufficiali per ottenere un risultato favorevole. Viceversa per C., Sez. VI, 27.9-24.10.2011, n. 38164 integrava concussione e non millantato credito aggravato la condotta di un ispettore di p.g. che, abusando della propria qualità, inducesse taluni dei potenziali indagati nell'ambito di un procedimento penale per opere edilizie abusive a consegnargli somme di danaro per assicurare la mancata emersione delle infrazioni rilevate ed evitare conseguenze dannose alla loro attività professionale;
- concussione vs estorsione ( art. 629 ): del tema si è già in parte detto nella parte in cui si è trattato dalla condotta costrittiva. Per segnare il rapporto tra le due fattispecie occorre tenere presente che l'abuso della qualità e dei poteri quale elemento costitutivo della concussione, pur non richiedendo in senso stretto una competenza del soggetto attivo rispetto all'atto (compiuto o minacciato) in cui si estrinseca il potere, deve comunque presentare un nesso con la funzione, la quale segna così anche un limite alle modalità di realizzazione dell'abuso. La Corte di Cassazione, pertanto, correttamente ritiene che è configurabile la concussione quando la costrizione del pubblico ufficiale si concretizza nel compimento di un atto o di un comportamento del proprio ufficio, strumentalizzato per perseguire illegittimi fini personali; sussiste, invece, un'estorsione aggravata ai sensi dell' art. 61 , n. 9 quando l'agente pone in essere, nei confronti di un privato, minacce diverse da quelle consistenti nel compimento di un atto o di un comportamento del proprio ufficio, sicché la qualifica di pubblico ufficiale si pone in un rapporto di pura occasionalità avente la funzione di rafforzare la condotta intimidatoria nei confronti del soggetto passivo ( C., Sez. II, 26.2-18.3.2014, n. 12736 );
- concussione (per induzione, ante L. 6.11.2012, n. 190 ) vs truffa aggravata ( artt. 61 , n. 9, 640 ): nella casistica giurisprudenziale il rapporto tra i due reati si poneva prima della riforma del 2012 rispetto ai casi di concussione induttiva (così apertis verbis C., Sez. VI, 16.12.2005-18.1.2006, n. 2677 ; C., Sez. II, 11.2-14.3.2003, n. 12188 ). Si riportano di seguito taluni precedenti, precisando che gli stessi potranno oggi essere di utilità a proposito del rapporto tra induzione indebita e truffa aggravata. Ciò premesso, per la Corte di legittimità, la distinzione tra (vecchia) concussione per induzione e truffa aggravata ex art. 61 , n. 9 andava individuata nel fatto che nella prima fattispecie il privato manteneva la consapevolezza di dare o promettere qualcosa di non dovuto, mentre nella seconda la vittima era indotta in errore dal soggetto qualificato circa la doverosità delle somme o delle utilità oggetto di dazione o promessa e la qualità di pubblico ufficiale concorreva solo in via accessoria a condizionare la volontà del soggetto passivo ( C., Sez. VI, 15.7-14.10.2015, n. 41317 . Conforme C., Sez. VI, 22.1-13.5.2009, n. 20195 ). Nella casistica si è, ad esempio, ritenuto che integrasse il reato di concussione, e non quello di truffa aggravata, la condotta del primario di un ente ospedaliero, che prospettando al paziente, ricoverato per essere sottoposto a un delicato intervento chirurgico, l'eventualità di una lunga degenza in ospedale e la probabilità di subire l'intervento ad opera di un altro medico, lo inducesse a consegnargli somme di denaro o altre utilità non dovute, affinché procedesse egli stesso alla relativa operazione chirurgica ( C., Sez. VI, 21.10.2009-18.1.2010, n. 1998 ; C., Sez. VI, 30.9-3.11.2005, n. 39955 );
- concussione vs interesse privato del curatore negli atti del fallimento (artt. 228 e 229 , R.D. 16.3.1942, n. 267 ): è da ritenersi integrata la concussione (per induzione, oggi induzione indebita ex art. 319 quater , 1° co.) e non i delitti di interesse privato del curato negli atti del fallimento (art. 228 l. fall. ) e di accettazione di retribuzione non dovuta (art. 229 l. fall. ) da parte del commissario liquidatore, nominato ai sensi dell'art. 198 l. fall. , che, abusando della sua qualità di pubblico ufficiale, induca l'acquirente dei beni compresi nella liquidazione a rilasciargli indebitamente una fattura di importo inferiore al prezzo effettivamente pagato ( C., Sez. VI, 9.1-8.5.2008, n. 18732 );
- concussione vs collusione tra il privato e la Guardia di finanza (art. 3 , L. 9.12.1941, n. 1383 ): posto che la condotta prevista dall'art. 3 della legge speciale, nella parte in cui punisce la collusione tra il privato e l'ufficiale della Guardia di finanza, si realizza in presenza di ogni tipo di intesa, libera o forzata, purché realizzata al fine di frodare la finanza, è ammissibile il concorso formale tra tale delitto e quello di concussione, non essendo le due condotte incompatibili ed essendo diversi i beni giuridici protetti ( C., Sez. I, 16-24.6.2004, n. 28544 ).
In merito alla disciplina del concorso di persone nel reato, le tematiche di maggior interesse hanno riguardato il coinvolgimento dell' extraneus e la prova dell'esistenza di un accordo collusivo tra privato-intermediario e pubblico ufficiale.
A proposito del primo tema, si è detto che risponde del delitto di concorso in concussione il libero professionista che non si limiti a farsi portavoce presso la vittima, sua cliente, della richiesta di denaro ed a rappresentare le possibili conseguenze negative degli accertamenti (nella specie fiscali) che il pubblico ufficiale richiedente può svolgere, ma si attivi per il buon esito dell'illecita operazione da un lato assicurando al pubblico ufficiale la minore esposizione possibile nel rapporto con la vittima, dall'altro offrendosi di anticipare, per conto della vittima stessa, l'esborso del denaro richiestale ( C., Sez. VI, 23.9-17.11.2008, n. 42795 ). Precedentemente già si era detto che, sempre ai fini della configurabilità del concorso dell'extraneus, la prova della collusione tra il pubblico ufficiale e il privato non può essere desunta da un comune interesse insito in vincoli interpersonali o da un ruolo di virtuale adesione al delitto, ma si deve ricavare dalle modalità e dalle circostanze del fatto o dai rapporti personali intercorsi con le parti che dimostrino concretamente il raggiungimento di un'intesa o, quanto meno, una pressione diretta a sollecitarlo o persuaderlo a compiere l'atto illecito ( C., Sez. VI, 5.11.2004-12.2.2005, n. 5447 ). Ai fini dell'integrazione degli elementi del fatto tipico, l'azione concussiva può essere posta in essere anche dal concorrente privo della qualifica soggettiva, a condizione che costui, in accordo con il titolare della posizione pubblica, contribuisca a creare nel soggetto passivo la costrizione funzionale ad un atto di disposizione patrimoniale ed a condizione che la vittima sia consapevole che l'utilità è richiesta e voluta dal pubblico ufficiale ( C., Sez. VI, 7.3-28.4.2023, n. 17918 ; C., Sez. VI, 25.9-30.10.2019, n. 44368 ; C., Sez. VI, 25.1-17.5.2013, n. 21192 ; C., Sez. VI, 25.1-17.5.2013, n. 21192 ). In termini più restrittivi si è ritenuto in passato che per ravvisare una responsabilità del privato a titolo di concorso nella concussione occorre che questi abbia posto in essere atti riconducibili alla condotta tipica, circostanza che non può ritenersi integrata nel caso in cui egli si sia limitato a farsi latore della proposta concussiva ( C., Sez. VI, 10.10.2001, n. 42772 ).
Con riferimento al secondo tema, cioè alle modalità di verifica sull'effettivo coinvolgimento del pubblico ufficiale nel caso di azione costrittiva commessa da chi è privo della qualifica soggettiva, la valutazione non può essere circoscritta alla prova dei contatti diretti tra soggetto pubblico ed intermediario, né fra il primo e la vittima, ma, sulla base dei principi che regolano la compartecipazione criminosa, deve essere estesa a verificare, ad esempio, se colui che ha richiesto il compenso abbia agito di sua iniziativa o quale effettivo intermediario del pubblico ufficiale in forza di un accordo collusivo con lo stesso ( C., Sez. VI, 5.5-18.9.2008, n. 35850 ).
In materia di concorso in concussione, si segnala che è suscettibile di revisione ai sensi dell'art. 630 , 1° co., lett. a, c.p.p., la sentenza di patteggiamento emessa nei confronti del concorrente morale nel delitto di concussione, nel caso di passaggio in giudicato della sentenza di assoluzione per insussistenza del fatto, all'esito di giudizio ordinario, del pubblico ufficiale imputato della condotta concussiva ( C., Sez. VI, 17.4-5.7.2024, n. 26627 ).

12. Pene accessorie, confische e responsabilità amministrativa degli enti

In caso di condanna per concussione si applicano le pene accessorie di cui all' art. 317 bis (al cui commento si rinvia); tale pene sono l'interdizione perpetua e temporanea dai pubblici uffici e l'incapacità in perpetuo e il divieto temporaneo di contrattare con la P.A. Il delitto di concussione è richiamato altresì all' art. 32 quater , dove si prevede la pena accessoria dell'incapacità a contrarre con la P.A. se i delitti ivi previsti sono «commessi in danno o a vantaggio di un'attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa». Sia l' art. 32 quater che l' art. 317 bis come si è detto in apertura sono stati di recente modificati dalla L. 9.1.2019, n. 3 .
In caso di condanna o di sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti per concussione, è applicata la confisca obbligatoria diretta e, in subordine, per equivalente del prezzo e del profitto del reato, ai sensi dell' art. 322 ter . Parimenti, in materia di confisca, trova applicazione l' art. 335 bis che prevede, in via sussidiaria rispetto alla disciplina dell' art. 322 ter , l'obbligatorietà della confisca anche nelle ipotesi di cui all' art. 240 , 1° co. Sempre in tema di confische, i condannati per il delitto di cui all'art. 317 rientrano tra i destinatari della confisca allargata ex art. 240 bis . Risulta altresì applicabile la disciplina della riparazione pecuniaria prevista dall' art. 322 quater .
I soggetti indiziati di associazione per delinquere finalizzata alla commissione anche di concussione compaiono all'art. 4 , 1° co., lett. i bis, D.Lgs. 6.9.2011, n. 159 , in materia di misure di prevenzione personali e patrimoniali.
La concussione, infine, è compresa all'art. 25 , 3° co., D.Lgs. 8.6.2001, n. 231 come reato presupposto per un giudizio di responsabilità dell'ente da reato.