CODICE PENALE COMMENTATO Artt. 323 – 323 BIS – 323 TER- 324 – 325 – 326 – 327 – 328
Art. 323 Abuso d'ufficio
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord
Codice penale
Libro II - Dei delitti in particolare
Titolo II - Dei delitti contro la pubblica amministrazione
Capo I - Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione
Art. 323 Abuso d'ufficio
In vigore dal 25 agosto 2024
Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da uno a quattro anni. 4
La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità .
1Articolo abrogato dall’art. 1, comma 1, lett. b), L. 9 agosto 2024, n. 114, a decorrere dal 25 agosto 2024. La Corte costituzionale, con sentenza 7 maggio-3 luglio 2025, n. 95 (Gazz. Uff. 9 luglio 2025, n. 28 – Prima serie speciale), ha dichiarato: a) inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lett. b), della citata L. n. 114/2024, in riferimento agli artt. 3, 11 e 97 Cost; b) non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lett. b), della legge n. 114 del 2024, in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., complessivamente in relazione agli artt. 1, 5, 7, paragrafo 4, 19 e 65, paragrafo 1, della Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dall’Assemblea generale dell’ONU il 31 ottobre 2003, ratificata e resa esecutiva con la L. 3 agosto 2009, n. 116.
2 Articolo così sostituito, prima, dall'art. 13, L. 26 aprile 1990, n. 86, in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica Amministrazione, e poi dall'art. 1, L. 16 luglio 1997, n. 234 (Gazz. Uff. 25 luglio 1997, n. 172). Il delitto previsto in questo articolo, consumato o tentato, è attribuito al tribunale in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 33-bis del codice di procedura penale, a decorrere dalla sua entrata in vigore.
3 La Corte costituzionale, con sentenza 15-28 dicembre 1998, n. 447 (Gazz. Uff. 7 gennaio 1999, n. 1 - Prima serie speciale), ha dichiarato: a) inammissibile la questione di legittimità del presente articolo, in riferimento agli articoli 3 e 97 Cost.; b) la manifesta infondatezza della questione di legittimità del presente articolo, in riferimento all'art. 79 Cost.
4 Comma così modificato dall’art. 1, comma 75, lett. p), L. 6 novembre 2012, n. 190 e, successivamente, a decorrere dal 17 luglio 2020, dall’art. 23, comma 1, D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120 .
1. Le modifiche introdotte con la L. 6.11.2012, n. 190 e dal D.L. 16.7.2020, n. 76, conv. con modif. dalla L. 11.9.2020, n. 120. La successiva abrogazione con la L. 9.9.2024, n. 114
Il delitto di abuso d’ufficio è stato abrogato con la L. 9.8.2024, n. 114.
Se ne conserva il commento, riferito alla norma come vigente fino alla sua abrogazione.
Si segnala in apertura del presente commento che C., Sez. VI, Ord., 21.2-7.3.2025, n. 9442 ha sollevato la q.l.c. dell’art. 1, 1° co., lett. b, L. 9.8.2024, n. 114, che abroga l'art. 323 in riferimento agli artt. 11 e 117, 1° co., della Costituzione Italiana, per violazione degli obblighi derivanti dalla Convenzione ONU contro la corruzione, ratificata con L. 3.8.2009, n. 116.
c.cost. 07/05-03/07/2025, n. 95 ha ritenuto in parte inammissibili in parte infondate le q.l.c. sollevate a seguito dell’abrogazione dell’abuso di ufficio. Tale abrogazione in particolare è stata ritenuta non in contrasto con la Convenzione ONU contro la corruzione (la c.d. Convenzione di Mérida), da cui l’infondatezza delle q.l.c. rispetto all’art. 117 cost., posto che dalla Conv. cit. non può ricavarsi un obbligo di prevedere come reato le condotte di abuso di ufficio. Quanto al contrasto con l’art. 3 cost. (lamentato in considerazione del fatto che il legislatore avrebbe lasciato irragionevolmente prive di sanzione penale condotte più gravi di altre, che continuano anche oggi a essere qualificate come reati), e con l’art. 97 Cost. (per violazione del principio di imparzialità e buon andamento della P.A.), la Corte costituzionale ha ritenuto le q.l. inammissibili sulla base della costante giurisprudenza che ritiene precluso l’esame di questioni di legittimità costituzionale formulate sulla base degli artt. 3 e 97 cost., quando il loro accoglimento produrrebbe un effetto “in malam partem”, e cioè espansivo della punibilità.
In tema di reati urbanistici, l'annullamento senza rinvio per intervenuta abrogazione del reato di abuso d'ufficio comporta la revoca delle statuizioni civili correlate ( c.pen. sez. III, 20/03/2025, n. 16683).
A seguito dell'intervenuta abrogazione del reato di abuso d'ufficio ex art. 323, il giudice non è tenuto a proseguire il giudizio per accertare l'insussistenza del fatto o la non attribuibilità dello stesso all'imputato, salvo che tali ipotesi non siano immediatamente evidenti, sussistendo l'obbligo di immediata declaratoria di proscioglimento ex art. 129 c.p.p. ( c.pen. sez. VI, 15/07-06/08/2025, n. 29184).
Volgendo lo sguardo ai precedenti interventi sull’art. 323 si tratteggia d seguito un breve excursus storico, partendo dalla L. 6.11.2012, n. 190, con cui l'Italia ha dato seguito agli impegni internazionali assunti con la "Convenzione penale sulla corruzione", fatta a Strasburgo il 27.1.1999, già ratificata con L. 28.6.2012, n. 110 e con la "Convenzione la corruzione", adottata dalla Assemblea generale dell'ONU il 31.10.2003 con risoluzione n. 58/4 (Convenzione di Merida), già ratificata con L. 3.8.2009, n. 116.
Le modifiche relative alla disciplina di cui all'art. 323 rilevano sul precetto secondario della fattispecie, risultando innalzato, ex art. 1, 75° co., lett. p, L. 6.11.2012, n. 190, il limite edittale sia nel minimo che nel massimo (la pena della reclusione, prevista ante riforma da sei mesi a tre anni, è ora da uno a quattro anni).
L'aggravio di pena rileva significativamente non solo nella disciplina sostanziale, ma finanche sul piano processuale, consentendo, ai sensi dell'art. 280, 2° co., c.p.p., il ricorso alla custodia cautelare in carcere (delitto punito con la reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni).
Tale profilo è, tuttavia, venuto meno, con il nuovo art. 280, 2° co., c.p.p. che, a seguito del D.L. 1.7.2013, n. 78, conv. con modif. dalla L. 9.8.2013, n. 94, consente ora l'applicazione della misura in carcere per i delitti puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni, anziché a 4 anni.
Ben più significativa la modifica apportata con l'art. 23, D.L. 16.7.2020, n. 76 (decreto c.d. "semplificazioni"), che ha sostituito la formulazione «in violazione di norme di legge o di regolamento» con quella più restrittiva «in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità».
La novella, non ulteriormente modificata in sede di legge di conversione, restringe la fattispecie operando un'abolitio criminis parziale, operando su 3 distinti fronti: a) rispetto all'oggetto, la violazione commessa dal pubblico soggetto deve riguardare una regola di condotta (e non ad es. una regola di natura organizzativa); b) rispetto alla fonte, tale regola violata deve essere specifica ed espressamente prevista da una fonte di rango ordinario, cioè dalla legge o da un atto avente forza di legge (in senso critico rispetto alla previsione per cui la regola di condotta vietata debba necessariamente essere prevista dalla fonte legge v. Gatta, Da "Spazza-corrotti a "Basta paura": il decreto-semplificazioni e la riforma con parziale abolizione dell'abuso d'ufficio, approvata dal Governo, salvo intese (e la riserva di legge?), in SP, 17.7.2020); c) rispetto al contenuto, la regola non deve lasciare spazi di discrezionalità.
In commento v. Padovani, Vita, morte e miracoli dell’abuso d’ufficio, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 7-8; Gambardella, Simul stabunt simul cadent: discrezionalità amministrativa e sindacato del giudice penale: un binomio indissolubile per la sopravvivenza dell’abuso d'ufficio, in Sistema penale, 2020, 7, 133.
La Corte di Cassazione ha ritenuto che la nuova formulazione dell'art. 323 ha ristretto l'ambito di operatività della incriminazione con riguardo al diverso atteggiarsi delle modalità della condotta. Ne è derivata una parziale abolitio criminis in relazione ai fatti commessi prima dell'entrata in vigore della riforma, realizzati mediante violazione di norme regolamentari o di norme di legge generali e astratte, dalle quali non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse o che comunque lascino residuare margini di discrezionalità ( C., Sez. VI, 9.12.2020-8.1.2021, n. 442). In particolare, il riferimento all'art. 97 Cost. non appare più significativo alla luce della novella del 2020. Questa ha, infatti, determinato un restringimento dell'ambito di operatività dell'art. 323, comportando una parziale abolitio criminis rispetto a fatti realizzati mediante violazione di norme regolamentari o di norme di legge generali e astratte, da cui non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse o che comunque lascino residuare margini di discrezionalità nell'azione del pubblico ufficiale. Il caso dell'art. 97, 2° co., Cost. è precisamente quello di una norma avente portata generale e astratta, che persegue i fini del buon andamento e della imparzialità dell'operato della Pubblica amministrazione ( C., Sez. VI, 11.7-18.9.2023, n. 38125; C., Sez. VI, 14.6-3.8.2023, n. 34296; C., Sez. VI, 10.6-19.7.2022, n. 28402; C., Sez. VI, 17.2-6.4.2022, n. 13136). In altro arresto, la stessa Corte ha, tuttavia, precisato che la riforma non ha determinato abolitio criminis delle condotte realizzate mediante violazione dell'art. 97 Cost., nella parte in cui è vietata l'attuazione di intenti discriminatori o ritorsivi, quale connotato dell'imparzialità nell'esercizio delle pubbliche funzioni, trattandosi di principio costituzionale di portata immediatamente precettiva, che non necessita di alcun adattamento o specificazione ( C., Sez. I, 6.12.2021-18.1.2022, n. 2080).
Neppure si può invocare, dopo la novella, come norma violata, l’art. 13, D.P.R. 10.1.1957, n. 3, che, in materia di norme di comportamento del pubblico dipendente, prescrive l’obbligo per questi di svolgere la propria attività “in conformità delle leggi, con diligenza e nel miglior modo, l'interesse dell'Amministrazione per il pubblico bene” ( C., Sez. VI, 7.4-20.6.2022, n. 23794).
Non ricade sotto abolitio criminis, invece, ad es., il rilascio del titolo abilitativo edilizio avvenuto senza il rispetto del piano regolatore generale o degli altri strumenti urbanistici che integra la violazione di specifiche regole di condotta previste dalla legge ( C., Sez. VI, 17.9-12.11.2020, n. 31873) né, più in generale, l'ipotesi di abuso che si realizza mediante la violazione dell'obbligo di astensione ( C., Sez. VI, 8.1-23.2.2021, n. 7007). A tale proposito, si è chiarito che, nonostante il mutamento normativo del delitto in commento, tale per cui si richiede la “violazione di specifiche regole di condotta, espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”, la violazione del P.R.G. rappresenta una violazione, seppur mediata, di una norma primaria, individuata nel D.P.R. 6.6.2001, n. 380, art. 12, che sancisce i requisiti di legittimità del permesso di costruire, con l’effetto che l’art. 12 cit. è da considerarsi norma ossequiosa dei requisiti di specificità richiesti dal nuovo art. 323 ( C., Sez. VI, 9.2-25.5.2022, n. 20517. In termini v. C., Sez. VI, 23.2-6.4.2022, n. 13139). Analogo discorso vale per il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria per abusi edilizi ricadenti in aree a rischio alluvionale elevato, in violazione delle prescrizioni del Piano di Assetto Idrogeologico: anche in tale ipotesi, è integrata, infatti la violazione di specifiche regole di condotta previste dalla legge, poiché gli strumenti di pianificazione in materia, ancorché costituiscano fonti subprimarie, sono attuativi dell'art. 67, D.Lgs. 3.4.2006, n. 152 ( C., Sez. VI, 8.3-6.4.2022, n. 13148). La Suprema Corte non esclude che, ai fini della integrazione dell’abuso d’ufficio, possa, dunque, rilevare la violazione di norme sub-primarie emanate in forza della legge, se usate come norme interposte, a condizione, tuttavia, che la norma primaria di legge violata, nell'ambito della tipicità della fattispecie, si conformi ai canoni della tipicità e della tassatività propri del precetto penale, atteso che solo in tali casi può al più ammettersi un livello minimo di eterointegrazione della fonte secondaria che si risolva solo in una specificazione tecnica di un precetto comportamentale, già compiutamente definito nella norma primaria ( C., Sez. VI, 3.10.2023-18.1.2024, n. 2314).
La nuova formulazione dell'art. 323 non trova applicazione nel caso di atti amministrativi connotati da un “margine di discrezionalità tecnica”, in cui la scelta dell’Amministrazione si compie attraverso un complesso giudizio valutativo condotto alla stregua di regole tecniche (come nel caso dei giudizi delle commissioni sul merito della produzione scientifica di un candidato ad una selezione pubblica). In tali casi, l’incoerenza del giudizio valutativo rispetto alla regola tecnica che lo sorregge non è più suscettibile di integrare la fattispecie tipica, a meno che la regola tecnica non sia trasfusa in una regola di comportamento specifica e "rigida" di fonte primaria; ma anche in tal caso, permane l'insindacabilità del "nucleo valutativo" del giudizio tecnico ( C., Sez. VI, 1.2-15.4.2021, n. 14214). Tuttavia, è tuttora configurabile il delitto di abuso di ufficio, oltre che nei casi di un potere vincolato ab origine dal legislatore, anche in quelli in cui l'inosservanza della regola di condotta sia collegata allo svolgimento di un potere che, astrattamente previsto come discrezionale, sia divenuto, in concreto, vincolato per le scelte fatte dal pubblico agente prima dell'adozione dell'atto in cui si sostanzia l'abuso di ufficio ( C., Sez. VI, 28.1-1.3.2021, n. 8057). Si è, inoltre, chiarito che il delitto di abuso d’ufficio non è escluso quando l'esercizio di un potere richiede l'individuazione di una specifica norma che ne individui i presupposti, rispetto ai quali non sussiste alcun profilo di discrezionalità amministrativa che, invece, può riguardare le modalità con le quali quel determinato potere venga esercitato ( C., Sez. feriale, 17.8-22.11.2021, n. 42640).
L’intervento legislativo del 2020 è stato oggetto di un recente intervento della Consulta che ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, in riferimento all'art. 77 Cost., dell'art. 23, 1° co., D.L. 16.7.2020, n. 76, come conv., che ha modificato la disciplina del reato di abuso d'ufficio. Il D.L. 16.7.2020, n. 76 reca, infatti, un complesso di norme eterogenee accomunate dall'obiettivo di promuovere la ripresa economica del Paese dopo il blocco delle attività produttive che ha caratterizzato la prima fase dell'emergenza pandemica da COVID-19. In quest'ottica, il provvedimento interviene in molteplici ambiti; non può però sostenersi che la norma censurata sia palesemente estranea alla traiettoria finalistica portante del decreto. Se l'intervento normativo censurato non nasce con l'emergenza epidemiologica, ma si connette all'epifania, ben anteriore, degli indirizzi giurisprudenziali che hanno dilatato la sfera applicativa dell'incriminazione per abuso d'ufficio, è però l'esigenza di far "ripartire" celermente il Paese dopo il prolungato blocco imposto per fronteggiare la pandemia che - nella valutazione del Governo e del Parlamento, in sede di conversione - ha impresso ad essa i connotati della straordinarietà e dell'urgenza. Valutazione, questa, che non può considerarsi manifestamente irragionevole o arbitraria ( C. Cost., 24.11.2021-18.1.2022, n. 8).
Quanto alla rilevabilità dell’abolitio, essa deve trovare in via immediata il suo riconoscimento d'ufficio, anche nel giudizio di legittimità, perfino in caso di ricorso inammissibile, purché non si tratti di ricorso tardivo ( C., Sez. IV, 8.11-12.12.2022, n. 46669).
2. Collocazione sistematica
La posizione che l'abuso di ufficio riveste nell'ambito del sistema risulta individuata da un duplice ordine di coordinate normative: per un verso, la collocazione nel capo I del titolo II del libro dedicato ai delitti; per l'altro, la formula di riserva in forza della quale le disposizioni di cui all'art. 323 soccombono nel concorso apparente rispetto alle figure più gravemente sanzionate. In realtà, entrambe le indicazioni normative presentano una capacità suggestiva che non deve trarre in inganno l'interprete. Per quanto concerne la riserva posta in apertura del 1° co., essa suggerisce che l'art. 323 presenti un carattere residuale, in armonia con una tradizione legislativa che si snoda attraverso tutto il Novecento, inizialmente tramite una clausola di sussidiarietà (condizionante l'efficacia della disposizione alla circostanza che il fatto non fosse preveduto come reato «da una particolare disposizione di legge») e, successivamente (a partire dal 1990) tramite una clausola di consunzione (condizionante l'efficacia della disposizione alla circostanza che «il fatto non costituisca più grave reato»). In realtà, la soccombenza nel conflitto di leggi non è un indicatore sufficiente per ridurre l'art. 323 ad una semplice norma di chiusura del sistema. A differenza dell'originario abuso innominato d'ufficio, la disposizione in vigore, dopo la riforma del 1997, presenta caratteri che la rendono irriducibile ad una dimensione meramente residuale.
In secondo luogo, la collocazione sistematica, muovendo dalle esigenze tassonomiche tipiche di qualsiasi codificazione, non può essere sopravvalutata in sede ermeneutica, né per quanto concerne l'individuazione del soggetto attivo, né per quanto concerne l'individuazione del soggetto passivo. In particolare, per quanto concerne il primo profilo, il riferimento ai delitti contro la P.A. non autorizza la delimitazione soggettiva dell'illecito ai soli pubblici amministratori, concernendo tutti i pubblici ufficiali e tutti gli incaricati di pubblico servizio, sia che essi svolgano funzioni o servizi amministrativi, sia che essi svolgano funzioni o servizi giudiziari o legislativi.
Il confine fra questi illeciti e quelli collocati nel titolo dedicato ai reati contro l'amministrazione della giustizia risulta inoltre meno netto di quanto non sembri in prima approssimazione, come testimonia il confronto con altri ordinamenti (come, per esempio, quello tedesco) che non conoscono la categoria dei reati contro l'amministrazione della giustizia.
3. I soggetti
L'illecito di cui all'art. 323 costituisce un reato a soggettività ristretta, di cui possono essere autori il pubblico ufficiale e l'incaricato di pubblico servizio, cioè chiunque eserciti una pubblica funzione o presti un servizio pubblico nel campo legislativo, giudiziario od amministrativo. (Aleo, Diritto penale, PS, I, Padova, 2012, 319; Catenacci, Abuso d'ufficio, in Catenacci, Cirillo, Marconi, Pisani, Quarta, Trattato, 4, V, 121).
In considerazione dell'ampiezza delle definizioni normative contenute negli artt. 357 e 358, non vi è dunque alcuna base testuale per circoscrivere il reato ai pubblici amministratori; anzi l'origine storica della incriminazione orienta l'interprete in senso nettamente contrario.
Qualche perplessità viene sollevata in ordine ai parlamentari (irresponsabili ex art. 68, 1° co., Cost. per le opinioni espresse e i voti dati nell'esercizio delle funzioni) ma, almeno in linea di principio, la letteratura penalistica non sembra autorizzare limitazioni ulteriori rispetto a quelle derivanti dalle qualifiche di pubblici ufficiali e di pubblici incaricati (D'Avirro, L'abuso d'ufficio. La legge di riforma 16 luglio 1997 n. 234, Milano, 1997, 17; Segreto, De Luca, Delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., Milano, 1999, 481). Secondo una opinione dottrinale (Benussi, I delitti contro la P.A., I, Padova, 2001, 627) la fattispecie sarebbe catalogabile entro la categoria dei reati propri "esclusivi", i quali, dovendo essere commessi dal soggetto designato dalla legge, non tollerano una realizzazione da parte dell'extraneus.
Relativamente al soggetto passivo, la sua identificazione dipende dalla individuazione del bene giuridico protetto. Anticipando quanto si dirà in merito allo scopo di tutela della norma, l'incriminazione di cui all'art. 323 delinea un illecito plurioffensivo.
Sarebbe infatti arbitrario circoscrivere la ratio della incriminazione alla sola tutela della P.A., perché considerazioni storiche ed esegetiche, di cui si dirà oltre, suggeriscono la qualificazione dell'art. 323 come figura plurioffensiva preordinata alla tutela di interessi sia pubblici che privati (Benussi, Il nuovo delitto di abuso di ufficio, Padova, 1998, 52; nello stesso senso, implicitamente, De Francesco, La fattispecie dell'abuso di ufficio: profili ermeneutici e di politica criminale, in La riforma dell'abuso d'ufficio, Atti della prima Giornata di Studio, Lucca, 29.11.1997, Milano, 2000, 67 e, in riferimento alla sola ipotesi di danno, Segreto, De Luca, 488); diversamente Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 234, il quale - pur non riconoscendo al privato la qualifica di soggetto passivo - asserisce tuttavia che il privato riceve una tutela solo indiretta (e che il consenso del privato, pur non rilevando ex art. 50, esclude parimenti l'integrazione del reato per assenza di tipicità del fatto). Infatti, l'abuso di ufficio nasce storicamente come figura intesa a tutelare il privato dalle possibili prevaricazioni dell'autorità (Gargani, L'"abuso innominato di autorità" nel pensiero di Francesco Carrara, in La riforma dell'abuso d'ufficio, Atti della prima Giornata di Studio, Lucca, 29.11.1997, Milano, 2000, 121).
Perplessità in ordine al carattere plurioffensivo del reato de quo (e sulla utilità della categoria dei reati plurioffensivi) sono sollevate da Catenacci, 121 e Stile, Cupelli, 37.
Il reato di abuso di ufficio finalizzato ad arrecare ad altri un danno ingiusto ha natura plurioffensiva, in quanto è idoneo a ledere, oltre all'interesse pubblico al buon andamento e alla trasparenza della P.A., il concorrente interesse del privato a non essere turbato nei suoi diritti dal comportamento illegittimo e ingiusto del pubblico ufficiale. Ne consegue che il privato danneggiato riveste la qualità di persona offesa dal reato ed è legittimato a proporre opposizione avverso la richiesta di archiviazione del P.M. ( C., Sez. VI, 19.1.2016, n. 5746).
4. Profili storici
Limitando l'aperçu al solo secolo scorso, nel primo trentennio del Novecento è stata in vigore in Italia la figura prevista dall'art. 175, cpv. del codice 1889, la quale disponeva: «Il pubblico ufficiale che, abusando del suo ufficio, ordina o commette contro gli altrui diritti qualsiasi fatto non preveduto come reato da una speciale disposizione di legge, è punito con la detenzione da quindici giorni ad un anno; e, qualora agisca per un fine privato, la pena è aumentata di un sesto, sostituita alla detenzione la reclusione». Conformemente all'impianto ideologico liberale caratterizzante il codice Zanardelli, l'incriminazione tutelava essenzialmente il privato nei confronti di forme di prevaricazione da parte dell'autorità giudiziaria, amministrativa e di polizia.
Nelle tre successive versioni, alla originaria dimensione di garanzia del privato dalle prevaricazioni dell'autorità si sovrappone la dimensione della "tradita fiducia" da parte del pubblico agente, la quale diviene preminente rispetto alla tutela del cittadino, che tende - per converso - ad assumere una configurazione secondaria ed indiretta. La formulazione del 1930, rubricata «Abuso di ufficio in casi non preveduti specificamente dalla legge», recitava: «Il pubblico ufficiale che, abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, commette, per recare ad altri un danno o per procurargli un vantaggio, qualsiasi fatto non preveduto come reato da una particolare disposizione di legge, è punito con la reclusione fino a due anni o con la multa (originariamente da lire 500 a lire 10.000)». Si trattava di una disposizione di chiusura del sistema, sulla linea del codice previgente, la cui funzione residuale, espressa dalla clausola di sussidiarietà contenuta sia in rubrica che nel testo, ne limitava l'ambito di applicazione ad ipotesi per lo più di favoritismo verso terzi non legati da particolari vincoli con l'autore (perché, ove tali vincoli sussistessero, si realizzava la fattispecie di interesse privato in atti di ufficio, di cui all' art. 324), sempreché si trattasse di condotte commissive (in quanto gli abusi omissivi erano destinati a cadere, per effetto del principio di specialità, sotto il regime dell' art. 328, dedicato all'omissione di atti di ufficio).
La supremazia accordata dal totalitarismo alla sfera degli interessi pubblici, testimoniata, sul piano declamatorio, dalla collocazione topografica dei delitti contro la P.A. nel titolo II del secondo libro e, sul piano operativo, dall'aumento della sanzione rispetto al codice Zanardelli, non comprometteva tuttavia la complementare dimensione di tutela, sia pure indiretta, del privato.
Il massimo livello sanzionatorio nell'arco del Novecento veniva toccato con la riforma introdotta dalla L. 26.4.1990, n. 86: sotto l'intitolazione "Abuso d'ufficio", il nuovo art. 323 statuiva: «il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio non patrimoniale o per arrecare ad altri un danno ingiusto, abusa del suo ufficio, è punito, se il fatto non costituisce più grave reato, con la reclusione fino a due anni». «Se il fatto è commesso per procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, la pena è della reclusione da due a cinque anni».
L'ipotesi contenuta nel cpv. si distingueva nettamente da quella prevista nel 1° co. in virtù di una cornice edittale sensibilmente più elevata. Parallelamente, l'incriminazione veniva estesa all'incaricato di pubblico servizio, non essendo prevalsa, in sede di riforma, la tesi di accorpare le due qualifiche nella figura unitaria del "pubblico funzionario" o "pubblico agente".
La ragione della modifica legislativa del 1990 risultava comprensibile, tenendo presente l'intero quadro sistematico, derivante dalla cancellazione dell'espressa previsione delle figure del peculato per distrazione e dell'interesse privato in atti di ufficio: la fattispecie di abuso era, infatti, destinata ad assorbire l'ipotesi di interesse privato in atti di ufficio, contenuta nell'abrogato art. 324 e, almeno nelle intenzioni dei compilatori, il peculato per distrazione, venendo ad assumere, nello spirito della riforma, il carattere di un grande contenitore comprensivo, da una parte, delle ipotesi un tempo previste in altre disposizioni e dall'altra, delle ipotesi originarie di "abuso innominato" [Grosso, Condotte ed eventi nel delitto di abuso di ufficio, in FI, 1999, V, 14; Morbidelli, Il contributo dell'amministrativista alla riforma (e all'interpretazione) del reato di abuso d'ufficio, in La riforma dell'abuso di ufficio, Atti della prima Giornata di Studio, Lucca, 29.11.1997, Milano, 2000, 20]. Che lo scopo dei compilatori fosse stato effettivamente conseguito appariva tutt'altro che certo: costituendo la distrazione una peculiare forma di appropriazione, risultava fondata la congettura che questa species di peculato continuasse ad essere disciplinata dall' art. 314 (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 51; De Francesco, 63).
Nell'art. 323 - versione 1990 - venivano dunque a convergere scopi di tutela eterogenei, come la legalità e il prestigio della P.A., la fedeltà del funzionario, la garanzia dei diritti del cittadino (Gargani, 145). L'indeterminatezza di un così ampio spettro di possibili comportamenti accomunati da un'unitaria cornice edittale induceva il Ministro di Grazia e Giustizia a commissionare (in data 23.2.1996) la formulazione di un nuovo testo. Il progetto della Commissione, presieduta dal prof. Morbidelli, disarticolava l'ampia nozione di abuso in tre figure "nominate": la "prevaricazione", destinata ad incriminare il pubblico funzionario che «esercitando ovvero omettendo di esercitare in maniera arbitraria e strumentale i poteri inerenti alle funzioni o al servizio, arreca intenzionalmente ad altri un danno che sa essere ingiusto»; il «favoritismo affaristico», destinato ad incriminare il pubblico funzionario che «esercitando ovvero omettendo di esercitare in maniera arbitraria e strumentale i poteri inerenti alle funzioni o al servizio, al fine di favorire taluno gli procura un vantaggio patrimoniale che sa essere ingiusto»; lo «sfruttamento privato dell'ufficio», destinato ad incriminare il pubblico funzionario che «esercitando ovvero omettendo di esercitare in maniera arbitraria e strumentale i poteri inerenti alle funzioni o al servizio, si procura un vantaggio patrimoniale che sa essere ingiusto».
Alla previsione di queste figure di reato seguivano disposizioni comuni destinate a definire ulteriormente i contenuti normativi e a formulare precisazioni, stabilendo la non equivalenza fra vizi di legittimità di eventuali atti amministrativi ed esercizio strumentale dei poteri.
Il progetto (in merito al quale cfr. Manes, Abuso d'ufficio e progetti di riforma: i limiti dell'attuale formulazione alla luce delle soluzioni proposte, in RIDPP, 1997, 1219) sembra essere stato ignorato dal legislatore nella redazione del testo attualmente vigente, approvato con L. 16.7.1997, n. 234, che - pur conservando nella rubrica il vocabolo "abuso" - ha essenzialmente collegato il contenuto dell'art. 323 alla violazione di disposizioni normative, alterando profondamente, almeno dal punto di vista lessicale, l'impianto originario dell'istituto.
5. Profili comparatistici
Nella legislazione europea si riscontrano profili analoghi a quelli emergenti nelle varie formulazioni in vigore in Italia dal 1931 al 1997, oppure analoghi al progetto Morbidelli (in particolare la figura delle prevaricación de los funcionarios pùblicos prevista dagli artt. 404 ss. del codice spagnolo del 1995) oppure - infine - accomunati da una parentela teoretica con l'abuso di autorità del codice Zanardelli (così, in qualche modo, la Rechtsbeugung prevista dal par. 336 del codice tedesco).
Il modello italiano del 1997, che collega la nozione di "abuso di potere" a quella di "violazione di doveri", presenta una lontana parentela con la normativa sui reati commessi da persone che esercitano una pubblica funzione contenuta nel codice francese del 1994, che, agli artt. 432-12 e 432-13, dedicati alla prise illégale d'interêts in operazioni soggette a gestione o controllo pubblico, fa seguire la fattispecie dell'art. 432-14, la quale incrimina l'esercente di pubbliche funzioni che procuri o tenti di procurare ad altri un vantaggio ingiustificato con un atto contrario alle disposizioni legislative o regolamentari disciplinanti appalti pubblici e concessioni pubbliche. La nozione di violazione di doveri affiora anche nell'art. 382 del codice portoghese 1982, riformato nel 1995, e nell'art. 337 del codice croato del 1997.
Pur nelle diverse formulazioni, più o meno accostabili al testo attuale dell'art. 323, è raro che l'abuso corrisponda ad una semplice inosservanza di regole giuridiche, come sembrerebbe suggerire - in prima lettura - il codice italiano. Anzi, l'"abuso", anche quando non sia meglio precisato nel testo normativo (come nella formula tedesca, che persegue penalmente l'ipotesi in cui la legge venga "forzata" per avvantaggiare o svantaggiare un terzo), sembra recare sempre un quid pluris rispetto alla semplice inosservanza di precetti. Questo aspetto costituisce forse il nucleo problematico più importante del testo in esame.
6. Profili costituzionalistici
Secondo gli intenti proclamati dai riformatori degli anni Novanta, la legislazione di fine secolo avrebbe avuto il compito storico di emancipare la disciplina dell'abuso dall'impronta autoritaria del codice 1930.
In realtà, un'analisi che vada oltre le proposizioni declamatorie per interessarsi delle effettive regole operative non può non riconoscere che, sotto il profilo costituzionale, la riformulazione della disciplina dell'abuso non ha interessato tanto i profili dell'imparzialità e del buon andamento della P.A., proclamati dall'art. 97 Cost., ma incoativamente presenti nel testo precostituzionale, quanto i profili della legalità (Pagliaro, La nuova riforma dell'abuso d'ufficio, in DPP, 1997, 11, 1394). È infatti soprattutto il problema della determinatezza, quale fondamentale dimensione positiva del principio di legalità, a costituire il tema di fondo dei commenti e delle critiche dottrinali a questa figura di reato. I punti di minor resistenza del testo vigente, sotto questo profilo, emergeranno in sede di analisi della fattispecie.
Per quanto concerne la giurisprudenza della Corte costituzionale, questa si è invece trovata a ribadire l'inesistenza di obblighi di tutela penale. Nel quadro di un consolidato orientamento autolimitativo, volto a restringere sensibilmente il novero dei casi in cui ritiene lecito assumere il ruolo di co-legislatore, la Corte ( C. Cost., ord., 28.6.2006, n. 251; C. Cost., ord., 3.5.2000, n. 129 e C. Cost. 28.12.1998, n. 447) ha respinto le censure di illegittimità, sia riferite all'art. 3, sia riferite all'art. 97 Cost., in relazione alla decisione del legislatore di non includere fra le condotte punibili quelle sorrette da dolo non intenzionale e quella foriera di un vantaggio extrapatrimoniale.
7. La condotta
La disposizione di cui all'art. 323 incrimina il duplice comportamento del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che, intenzionalmente, procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale oppure procura ad altri un danno ingiusto.
Perché la condotta sia tipica è richiesto che essa sia compiuta nello svolgimento delle funzioni o del servizio e che presenti un carattere antidoveroso.
Su quest'ultimo requisito è intervenuta in senso restrittivo della tipicità il D.L. 16.7.2020, n. 76 (decreto semplificazioni) che ha previsto, come si è detto in apertura, non solo che la regola di condotta vietata debba essere prevista dalla legge o da atti aventi forza di legge (e non più anche da regolamenti), ma anche che la regola sia specifica e che lasci spazi all'esercizio di un potere discrezionale.
Mediante il primo requisito viene esplicitato il limite esterno della condotta, implicito nel testo previgente, che esclude la rilevanza dell'abuso di qualità (Padovani, Commento all'art. 1 della l. 16.7.1997, n. 234, in LP, 1997, 743). Con il secondo requisito sono specificate le modalità della condotta, che deve essere compiuta in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti.
L'impiego del verbo "omettere" nella sola seconda parte del testo non deve trarre in inganno: la violazione di legge o di regolamento può essere tanto commissiva che omissiva (Pagliaro, PS, I, 299), tanto più che il codice, nel paradigma di reato esplicitato nella parte generale (libro I, titolo III, capo I) impiega l'endiadi "azione od omissione" per enfatizzarne l'equiparazione normativa, eccettuati i soli casi di incompatibilità logica o di deroga espressa (Licci, Figure del diritto penale. Una introduzione al sistema punitivo italiano, 2a ed., Torino, 2010, 183).
In sostanza sono previste quattro ipotesi corrispondenti al comportamento di:
- chi procura un vantaggio patrimoniale ingiusto violando norme giuridiche;
- chi procura un vantaggio patrimoniale ingiusto omettendo antidoverosamente di astenersi;
- chi procura un danno ingiusto, violando norme giuridiche;
- chi procura un danno ingiusto, omettendo antidoverosamente di astenersi.
In tutte le ipotesi, il risultato del comportamento deve costituire lo scopo dell'autore, perché la legge richiede che l'ingiusto vantaggio o l'ingiusto danno siano procurati intenzionalmente.
Muovendo dalla distinzione welzeliana fra contenuto fondamentale del dolo - che deve essere voluto - e profili collaterali - che è sufficiente siano rappresentati - è possibile asserire che la volontà dell'autore deve essere intenzionalmente diretta al vantaggio o al danno, mentre gli altri elementi di fattispecie costituiscono oggetto di consapevolezza, anche solo probabilistica.
Perciò, ferma l'intenzione di arrecare un danno o un vantaggio, la consapevolezza della trasgressione normativa può essere anche meramente eventuale, come avviene quando l'autore - in dubbio sulla portata del contenuto precettivo - accetti il rischio di violare una disposizione legislativa o regolamentare oppure di non osservare un obbligo di astensione (Romano, in Comm. Romano, PS, I, 276).
In prima approssimazione, il verbo "procura", caratteristico delle fattispecie "causalmente orientate", sembrerebbe autorizzare la qualificazione della fattispecie come reato "a forma libera", con la conseguente applicabilità dell' art. 40, cpv. alla forma omissiva (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 299; De Francesco, 56), ma la tesi non sembra tenere conto dei requisiti modali che descrivono la figura di reato per note interne (Laudi, L'abuso d'ufficio: luci ed ombre di un'attesa riforma, in DPP, 1997, 9, 1051) rispetto alle quali l' art. 40, 2° co., avendo la funzione di convertire in forma omissiva, figure originariamente commissive, non svolge alcun ruolo (Benussi, I delitti, 590). Pertanto, l'enunciato normativo rientra nelle figure contemplate dall' art. 40, 1° co., che si riferisce appunto alle fattispecie a "forma vincolata", suscettibili di attuazione indifferentemente commissiva od omissiva.
In tutte le ipotesi previste dall'art. 323 la struttura della fattispecie è quella di una legge parzialmente in bianco (Manna, Abuso d'ufficio e conflitto d'interessi nel sistema penale, Torino, 2004, 38), ove la condotta di chi procura il danno o il vantaggio rileva in quanto inosservante di obblighi giuridici di comportamento o di astensione (contra Benussi, I delitti, 565, il quale, peraltro, non sembra tenere conto - all'interno della categoria delle leggi penali in bianco - del duplice sottoinsieme delle disposizioni a forma "chiusa" e "aperta", rispetto alle quali, nella letteratura italiana, cfr. Romano M., Repressione della condotta antisindacale. Profili penali, Milano, 1974, 150).
La dottrina ha rilevato come il richiamo alle norme disciplinanti gli uni e gli altri obblighi implichi un rinvio formale di tale latitudine da non consentire una nemmeno approssimativa delimitazione delle fonti (De Francesco, 56; Vinciguerra, Non tutte le riforme sono migliorative: il nuovo art. 323 c.p., in GI, 1998, 1021).
In particolare, nella forma omissiva, connessa all'inottemperanza dell'obbligo di astensione rileva, purché produttiva di vantaggio patrimoniale o di danno, l'inosservanza di qualsiasi "caso prescritto". Quest'ultimo richiamo non assume determinatezza neppure per relationem, attraverso il D.M. 31.3.1994, recante un elenco di casi di doverosa astensione, perché l'art. 6 del decreto si conclude, a sua volta, con una ulteriore clausola "di chiusura" («in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza»), che apre la strada ad una ulteriore eterointegrazione di secondo grado (Leoni, Il nuovo reato di abuso d'ufficio, Padova, 1998, 85).
Quanto alla forma commissiva, viene in considerazione, in linea di principio, la violazione di atti normativi di natura legislativa o regolamentare. Per quanto concerne gli atti regolamentari, la dottrina prospetta una censura ex art. 25, cpv., Cost. non solo in relazione alla dimensione positiva del principio (come obbligo di sufficiente determinatezza), ma anche in relazione alla dimensione negativa (come elusione della riserva di legge) (Leoni, 60; Vinciguerra, 1022). Anche il rinvio formale alla legge, capace di richiamare, in linea di principio, un amplissimo ventaglio di disposizioni, ha suscitato perplessità in dottrina, ancorché - nelle intenzioni del legislatore - il richiamo fosse destinato ad evitare che l'abuso fosse sostanzialmente identificato con la figura dell'eccesso di potere (Fiandaca, Musco, PS, I, 250; Stile, Cupelli, 39). Qualora poi si riconosca - come è stato autorevolmente prospettato (Grosso, Condotte, 334; Padovani, 744) - che il termine legge è capace di includere non solo la legge ordinaria, ma anche quella costituzionale, il rinvio consentirebbe di dilatare il campo di rilevanza penale entro confini forse ancora più estesi di quelli risultanti dal testo del 1990 (Fiandaca, Musco, PS, I, 252).
Proprio in conformità allo scopo della riforma, orientata a restringere l'area del penalmente rilevante, una indiretta riconducibilità a pur importanti, ma generici principi non sembra sufficiente a generare la tipicità della condotta, essendo invece necessaria la trasgressione di regole dal contenuto circoscritto e puntuale (Romano, in Comm. Romano, PS, I, 265; Catenacci, 123).
8. Gli eventi naturalistici
Il fattore di maggiore determinazione della figura di reato in commento consiste nel duplice ordine di avvenimenti che devono alternativamente realizzarsi affinché il fatto storico risulti conforme al modello legale. Il danno ingiusto per la vittima ovvero l'ingiusto vantaggio patrimoniale per l'autore o per altri sono, infatti, elementi costitutivi essenziali della fattispecie (Aleo, PS, I, 314; Grosso, Condotte, 331; Padovani, 742).
L'art. 323, cpv. prevede inoltre una sanzione più grave nel caso in cui il danno patrimoniale od il vantaggio abbiano una "rilevante gravità", da intendersi verosimilmente come "notevole entità". Il legislatore, non pago della (tutto sommato trascurabile) svista lessicale (che riferisce l'attributo della "gravità" anche al vantaggio), completa l'improprietà della disposizione anche sul piano della sintassi, palesando la propria ignoranza dell'uso dei congiuntivi.
Questa aggravante speciale ad effetto comune sembra destinata ad essere efficace solo in relazione alla figura del vantaggio perché, nell'ipotesi complementare, la disposizione costituisce un caso di ridondanza normativa rispetto alla previsione dell' art. 61, n. 7 (Benussi, Il nuovo delitto, 180; Segreto, De Luca, 559).
Parzialmente simmetrica a questa aggravante è l'attenuante prevista nell' art. 323 bis, ma quest'ultima concerne la tenuità, non già dell'evento in senso stretto, quanto del fatto complessivo.
9. L'evento offensivo
Tutti gli eventi naturalistici previsti dall'art. 323 sono connotati dal requisito dell'ingiustizia: la chiave ermeneutica per ricostruire il significato dell'enunciato normativo è dunque costituita dall'impiego del predicato "ingiusto", riferito dal legislatore sia al vantaggio patrimoniale che al danno.
Lungi dal costituire una precisazione superflua, il predicato dell'ingiustizia occupa un ruolo centrale nell'economia della fattispecie (Tesauro, Violazione di legge ed abuso d'ufficio. Tra diritto penale e diritto amministrativo, Torino, 2002, 196), di modo che sarebbe del tutto arbitrario assecondare la tendenza dottrinale e giudiziaria che attenua la portata delle clausole di "illiceità speciale", riducendole a pleonastiche formule di "illiceità espressa".
Un risultato di questo genere è, per esempio, quello cui perviene l'inquadramento dell'ingiustizia nella proposizione, di estrazione civilistica, secondo la quale la condotta e l'evento devono risultare non iure et contra ius.
In particolare, chi nega che il requisito dell'ingiustizia richiami indici extralegali di ordine etico-sociale (Fiandaca, Musco, 249) appare incline a riconoscere l'irrilevanza del fatto, in presenza di riscontri obiettivi che attestino il conseguimento degli interessi dell'amministrazione. La formula della "doppia ingiustizia", intesa in questa accezione è, invero, inappagante: che il comportamento non debba essere assistito da una scriminante è requisito concernente ogni reato (e perciò superfluo); che il risultato del comportamento debba arrecare un effettivo pregiudizio al valore tutelato dalla disposizione incriminatrice è carattere coessenziale al principio di necessaria offensività formulato dall' art. 49 e, per chi non accolga tale costruzione, desumibile in via interpretativa dalla ratio legis. Ferma restando, dunque, la non punibilità di fatti inoffensivi conformi al tipo, è necessario attribuire un preciso significato al predicato della "ingiustizia".
In realtà, non qualsiasi violazione di precetti produttiva di danno o vantaggio patrimoniale è incriminata dall'art. 323, ma solo il caso in cui tale condotta sia caratterizzata da una ulteriore qualificazione che, conformemente alla funzione assolta dalle clausole di illiceità speciale (Pagliaro, Appunti su alcuni elementi normativi contenuti nella legge penale, in RIDPP, 1964, 35), si aggiunge a quella intrinseca all'inadempimento normativo.
Perciò il requisito della ingiustizia deve recare un significato autonomo, non insito nella stessa condotta, perché se esso derivasse dalla contrarietà rispetto al contenuto precettivo delle fonti indicate dall'art. 323, il richiamo risulterebbe superfluo, se non ingannevole (Romano, in Comm. Romano, PS, I, 274). La c.d. teoria della "doppia ingiustizia", per essere accolta, deve essere intesa nel senso che il requisito debba ricavarsi aliunde, in base a criteri ulteriori rispetto all'illegittimità della condotta (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 279).
Questo requisito che, per il principio di conservazione del materiale normativo, non può risolversi nel riconoscimento tautologico della intrinseca contrarietà alla giustizia di un risultato ottenuto mediante un comportamento antidoveroso, costituisce il pendant, sul piano dell'offesa, della nozione di abuso, costituente la nota qualificativa della condotta non (più) richiamata nell'enunciato normativo, ma presente nella rubrica dell'art. 323 (Licci, Abuso d'ufficio: alcuni rilievi ed un'ipotesi interpretativa in ordine all'art. 323 c.p., in GI, 2004, 1781).
Il nomen iuris, a meno che contrasti con il testo dell'enunciato legale, costituisce infatti una delle fonti interpretative di quest'ultimo, soprattutto ove la disposizione di legge - in sé considerata - risulti carente di determinatezza. Inoltre, dal punto di vista sistematico, l' art. 61, n. 9 distingue nettamente l'abuso (di poteri) dalla violazione di doveri, impedendo di formulare tout court una equazione fra le due nozioni (Contento, La concussione, Bari, 1970, 45). Se anche si aderisse all'autorevole prospettazione che qualifica l'abuso come una species del genus: violazione di doveri (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 292), un comportamento antidoveroso non sarebbe per sé sufficiente ad integrare una condotta abusiva, in assenza, appunto, di un elemento capace di specializzare la trasgressione. Ad avviso di chi scrive, la risposta deve provenire da criteri di ordine rigidamente esegetico: precisamente nel combinato disposto del testo e della rubrica dell'art. 323 sono ravvisabili gli indicatori semantici della necessità di un quid pluris intrinseco alla condotta e capace di riflettersi nell'offesa.
Fra il predicato che, attraverso l'intitolazione legale, connota la condotta ed il predicato che connota l'evento sussiste, infatti, un nesso capace di fondare una ricostruzione interpretativa.
Questo quid pluris consiste, sul piano della condotta, in quella intenzionale strumentalizzazione dei poteri conferiti, e, sul piano dell'offesa, in quella oggettiva alterazione delle finalità istituzionali perseguite, in cui parte della dottrina formatasi sul testo previgente (in particolare, Caraccioli, Abuso d'ufficio e controllo del giudice penale sugli atti amministrativi, in NR, 1994, 2349, nt. 20, ove sono altresì richiamate le indicazioni prospettate da Capirossi nella bozza di relazione predisposta per il convegno Abuso ed eccesso di potere. Giudice penale ed amministrativo a confronto, Cividale del Friuli, 5.6.1993) aveva ravvisato l'elemento diacritico del reato.
Questo rilievo non deve essere frainteso: non "qualsiasi" sviamento di potere costituisce abuso d'ufficio (come invece nel testo previgente), ma solo quelle violazioni di legge o di regolamento e quelle ipotesi di conflitto di interessi corredate da inottemperanza all'obbligo di astensione, quando l'inosservanza di precetti normativi sia strumentale alla perpetrazione di una ingiustizia. Questa tesi consente, sul piano sistematico, di rispettare la distinzione tracciata dall' art. 61, n. 9 fra violazione di doveri e abuso di poteri (Licci, Abuso d'ufficio: alcuni rilievi, 1782).
È dunque corretto osservare che l'abuso d'ufficio non si risolve in un mero eccesso di potere, così come è corretto osservare che la problematica dell'abuso di ufficio non si risolve nella tematica dei vizi degli atti, tematica che solo indirettamente rileva ai fini della qualificazione del fatto.
Non è invece corretto espungere l'eccesso di potere dal fatto tipico (come invece sembra prospettato da Fiandaca, Musco, PS, I, 245; da Manes, Abuso d'ufficio, violazione di legge ed eccesso di potere, in FI, 1998, II, 393; da Padovani, 745 e da altri studiosi), perché solo in questo modo si evita la configurazione di un "abuso senza abuso" e si salva la determinatezza dell'enunciato normativo (e con essa la legittimità costituzionale dell'articolo).
La figura dell'eccesso di potere è ritenuta fonte autonoma di punibilità da Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 287, limitatamente all'inciso: "negli altri casi prescritti" contenuto nella sottofattispecie omissiva.
È appena il caso di precisare che l'accenno alla strumentalizzazione del potere non ha nulla a che vedere con quelle impostazioni che tendono a risolvere la tematica dell'abuso nella problematica dei vizi degli atti. Infatti, poiché la condotta tipica non si oggettiva necessariamente in atti amministrativi e poiché il sindacato del giudice penale non avviene incidenter tantum, bensì in via principale, non hanno rilievo né la tematica della disapplicazione degli atti ex artt. 4, all. E e 5, all. E, L. 20.3.1865, n. 2248 (in forza dei quali il giudice ordinario applica gli atti della P.A. in quanto legittimi), né la distinzione fra legittimità (inclusiva o meno dell'eccesso di potere) e merito, perché oggetto dell'accertamento giudiziale non è la presenza di un vizio dell'atto, bensì l'integrazione della condotta offensiva [Contento, Giudice penale e P.A., Bari, 1979, 27; Id., Giudice penale e P.A. dopo la riforma, in Scritti 1964-2000, Bari, 2002, 427]. In particolare, poiché il sindacato di merito concerne il contenuto di un atto, mentre il giudice penale valuta la condotta e non l'atto, il problema di un eventuale sindacato di merito del giudice risponde ad un accostamento "amministrativistico", destinato a risultare fuorviante (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 296).
Pertanto, l'eventuale sussistenza di atti amministrativi viziati costituisce, al più, un sintomo della integrazione della fattispecie. Parimenti, sempreché il fatto non integri un'altra figura di reato (ad esempio, l'usurpazione), le distinzioni fra competenza ed incompetenza (di fatto e di diritto), fra atti vincolati e discrezionali, fra discrezionalità libera e vincolata, non rivestono un autonomo significato, ma rilevano (solo) in quanto incidano sulla integrazione della inottemperanza a prescrizioni normative (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 294).
In sostanza, l'evento «dannoso o pericoloso da cui - ex art. 40 - dipende l'esistenza del reato» (e di cui l'evento naturalistico costituisce un mero indicatore) non si risolve semplicemente nella generica aggressione ai beni giuridici dell'imparzialità e del buon andamento dell'amministrazione pubblica, che necessariamente è implicata dall'abuso funzionale, ma che costituisce una figura troppo ampia per esprimere il significato dell'offesa.
In base alla interpretazione restrittiva qui proposta, l'art. 323 non incrimina qualsiasi violazione intenzionale di doveri positivi o di astensione, produttiva di vantaggio patrimoniale o di danno, ma soltanto quelle violazioni, le quali, proprio perché strumentali alla deviazione dalla causa tipica presupposta dall'esercizio dei poteri, si siano risolte in una prevaricazione, in un favoritismo affaristico, o nello sfruttamento privato dell'ufficio cioè in una peculiare situazione finale di effettiva alterazione degli scopi istituzionali (Licci, Abuso d'ufficio: alcuni rilievi, 1783).
L'evento offensivo risulta individuato dalla oggettiva deviazione della funzione o del servizio rispetto alla causa tipica, realizzata attraverso una condotta intenzionalmente antidoverosa e concretizzata dal conseguimento del proposito perseguito; pertanto il colpevole, oltre al fattore intenzionale, deve essere consapevole non solo dell'antidoverosità della condotta, ma altresì dal carattere di "speciale" ingiustizia rivestito dallo sviamento del potere; deve, cioè, essere consapevolmente intenzionato ad "abusare" dell'ufficio (Licci, Abuso d'ufficio. Analisi di un enunciato normativo, in Studi in onore di Marcello Gallo. Scritti degli allievi, Torino, 2004, 497). In questo modo si spiega altresì, su base esegetica, l'introduzione del requisito dell'intenzionalità, in genere, inteso in senso meramente negativo, come fatto di esclusione delle forme di dolo diretto ed eventuale o, in termini ancora più riduttivi, del solo dolo eventuale. Il legislatore, in realtà, richiede l'intenzionalità dell'abuso e della correlativa ingiustizia, perché è l'ingiustizia generata dall'abuso a costituire l'evento dannoso o pericoloso coessenziale alla integrazione del reato ed è l'ingiustizia perseguita tramite strumentalizzazione del potere lo scopo che l'autore deve avere di mira. Altrimenti, non si spiegherebbe la criminalizzazione di una condotta che, se risolvibile in una mera trasgressione normativa foriera di indebiti vantaggi o pregiudizi potrebbe, al più, sostanziare un illecito amministrativo o disciplinare.
Se nelle condotte intenzionalmente orientate allo sfruttamento privato dell'ufficio o determinate ad arrecare intenzionalmente danno mediante violazione di prescrizioni normative, difficilmente potrebbe far difetto la coppia concettuale: abuso - ingiustizia, invece le condotte intenzionate a favorire terze persone non realizzano automaticamente un'ingiustizia: si pensi al pubblico funzionario che rinunci intenzionalmente a rilevare un'irregolarità formale contenuta nell'istanza formulata da un utente della P.A. palesemente fondata nel merito; oppure che intenzionalmente rinunci ad eccepire la decorsa prescrizione della pretesa del privato, legittima e parimenti fondata nel merito, avvenuta per la sola circostanza che l'interessato, confidando in uno "Stato galantuomo", non avesse più volte reiterato la propria domanda inevasa durante il lasso di tempo trascorso in ragione della deplorevole inerzia della burocrazia, oppure - infine - si pensi al caso del pubblico funzionario, il quale semplifichi, violando intenzionalmente regole procedurali, l'iter di una pratica, al fine di evitare il nocumento che deriverebbe al privato dalle lungaggini insite in una ottusa e pedestre applicazione della normativa. In tutti questi casi sussiste una violazione intenzionale dei doveri del pubblico funzionario e perciò sussiste - con tutta probabilità - una responsabilità disciplinare o una responsabilità amministrativa per l'eventuale danno arrecato all'erario, ma non sussiste una responsabilità penale, mancando sia l'abusività della condotta che la sostanziale ingiustizia del suo esito (Licci, Abuso d'ufficio. Analisi, 495).
Si delinea pertanto, non diversamente da molte altre incriminazioni del codice Rocco, una precisa differenziazione fra eventi naturalistici ed evento offensivo; quest'ultimo appare, infatti, connesso allo scopo di tutela del privato e della pubblica amministrazione nei confronti dell'uso strumentale di poteri. La violazione di disposizioni normative rileva dunque in quanto funzionale ad uno sviamento soggettivo od oggettivo del potere (Licci, Abuso d'ufficio. Analisi, 496) che l'autore sia intenzionato a realizzare.
È chiaro come la dissociazione fra evento naturalistico ed evento offensivo (ingiusto) si rifletta sulla individuazione della condotta tipica.
La tesi, enunciata nel 2004 (Licci, Abuso d'ufficio. Analisi di un enunciato normativo, 493) sembrerebbe essere stata di recente accolta e ripresa, sotto il profilo del rapporto di rischiosità che deve necessariamente sussistere fra omissione e ingiustizia del risultato, affinché si possa predicare la tipicità della condotta e dell'evento.
Precisamente, secondo Donini, Imputazione oggettiva dell'evento (dir. pen.), in ED, Annali, III, 2010, 639, affinché il danno possa essere obiettivamente considerato "ingiusto", occorre un rapporto specifico tra azione abusiva e tipo di risultato: «Se manca ... un nesso tra l'azione pur tipica (omessa astensione) e l'evento "ingiusto", manca il rapporto di rischio richiesto dalla tipicità del reato».
10. Orientamenti giurisprudenziali
Le indicazioni giurisprudenziali circa il bene giuridico protetto dall'art. 323 abitualmente non vanno oltre il richiamo all'art. 97 Cost., nel suo duplice scopo di tutela dell'imparzialità e del buon andamento della P.A. ( C., Sez. V, 5.5.1999), benché venga, in qualche occasione, sottolineato come la lesione del buon andamento non sia per sé sufficiente a configurare l'abuso, risultando invece essenziale la violazione di prescrizioni normative precise e non generalissime o di principio. Coerentemente, nell'ambito di questo indirizzo, viene negato rilievo alle violazioni di norme genericamente strumentali alla regolarità dell'attività amministrativa (C., Sez. II, 4.12.1997), oppure aventi carattere meramente procedurale ( C., Sez. VI, 1.3.1999).
La giurisprudenza della Suprema Corte asserisce talora che la sola P.A. riveste il ruolo di soggetto passivo ( C., Sez. III, 14.4.2010, n. 18811; C., Sez. VI, 14.11.2006, n. 40694; C., Sez. VI, ord., 26.10.2005, n. 44999; C., Sez. VI, 23.9.2003, n. 39751; C., Sez. VI, 13.1.1998, n. 17) riproponendo in tal modo un orientamento, già emerso in relazione al testo previgente ( C., Sez. II, ord., 4.12.1997, n. 3529), che considera il privato solo come un civilmente danneggiato.
Più spesso, viene invece riconosciuta la natura plurioffensiva dell'illecito in quanto oggetto di tutela è anche l'interesse del privato a non essere turbato nei propri diritti ( C., Sez. VI, 18.1.2011, n. 1231; C., Sez. VI, 10.4.2008, n. 17642; C., Sez. VI, 7.1.2008, n. 329; C., Sez. VI, 22.3.2006, n. 20399; C., Sez. VI, 10.3.2003, n. 19019; A. Roma, Sez. II, 8.7.2004, n. 3086).
A volte la natura plurioffensiva è riconosciuta solo in relazione all'abuso "di danno" ( C., Sez. VI, 10.4.2008, n. 17642; C., Sez. VI, 24.9.2008; C., Sez. VI, 20.9.2005, n. 39259; C., Sez. VI, 1.4.2003, n. 25891), mentre l'abuso "di vantaggio" viene qualificato come mono-offensivo ( C., 23.9.2003, n. 39751).
Di recente si segnala si è ritenuto espressamente che il privato danneggiato dal reato di abuso di ufficio, è legittimato a proporre opposizione avverso la richiesta di archiviazione del P.M., potendo dirsi persona offesa del fatto di reato di cui all'art. 323 ( C., Sez. VI, 29.3.2012, n. 13179). Così pure è persona offesa l'associazione di consumatori in quanto legittimata, in base al Codice del Consumo, ad agire a tutela degli interessi collettivi degli associati in materia di diritto alla salute ( C., Sez. VI, 13.11.2014, n. 51080).
L'autore, che deve rivestire la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, non risponde, ex art. 323, del semplice abuso di qualità e perciò, quando agisca del tutto al di fuori dell'esercizio della funzione o del servizio, il reato non è configurabile ( C., Sez. II, 9.2.2006, n. 7600; C., Sez. VI, 25.2.1998, n. 5118).
Il privato, dal canto suo, può concorrere nel reato ove i rapporti fra extraneus ed intraneus siano sussumibili nelle figure dell'istigazione o della collusione ( C., Sez. VI, 21.10.2004, n. 43205), relazioni non desumibili, di per sé, dalla semplice coincidenza fra l'istanza del privato ed il provvedimento illegittimo del pubblico funzionario ( C., Sez. VI, 21.5.2009, n. 40499; C., Sez. VI, 28.1-5.5.2004; C., Sez. VI, 27.1.2004; C., Sez. VI, 14.10-11.11.2003).
Sul concorso del privato nel delitto di cui all'art. 323 si è pronunciata C., Sez. VI, 11.7.2014, n. 37880, secondo cui ai fini della configurabilità del concorso, l'esistenza di una collusione tra il privato ed il pubblico ufficiale non può essere dedotta dalla mera coincidenza tra la richiesta dell'uno e il provvedimento adottato dall'altro, essendo invece necessario che il contesto fattuale, i rapporti personali tra i predetti soggetti, ovvero altri dati di contorno, dimostrino che la domanda del privato sia stata preceduta, accompagnata o seguita dall'accordo con il pubblico ufficiale, se non da pressioni dirette a sollecitarlo o persuaderlo al compimento dell'atto illegittimo. Sul punto è conforme la più recente C., Sez. III, 3.7-11.9.2020, n. 25929 e già C., Sez. VI, 23.6.2015, n. 33760.
In ogni caso, affinché l'extraneus concorra nel reato, è sufficiente, da un lato, la cooperazione materiale ovvero la determinazione o l'istigazione a commettere il reato, ed è indispensabile, dall'altro, che l'intraneo, esecutore materiale del delitto di abuso d'ufficio, sia riconosciuto responsabile del reato proprio ( C., Sez. VI, 30.3-27.5.2021, n. 21006).
La condotta consiste nella violazione commissiva ( C., Sez. VI, 26.3.2003, n. 21432; C., Sez. VI, 30.10.2001, n. 39932) od omissiva ( C., Sez. VI, 9.11.2010, n. 41697; C., Sez. VI, 28.1-5.5.2004, n. 21085) di prescrizioni normative di fonte legislativa statale (C., Sez. VI, 10.7.2000), legislativa regionale (C., Sez. VI, 18.10.1999; C., Sez. VI, 1.6.1998) o di fonte regolamentare ( C., Sez. VI, 9.11.2010, n. 41697; C., Sez. VI, 31.3.2000).
Nella nozione di prescrizioni normative viene fatta rientrare l'adozione di provvedimenti incidenti negativamente su diritti normativamente posti (C., Sez. VI, 10.7.2000), sempreché sussistano i caratteri formali ed il regime giuridico propri della legge e del regolamento ( C., Sez. VI, 10.4.2007, n. 22702; C., Sez. VI, 24.4.2001; C., Sez. VI, 3.10.2000), ed anche l'atto amministrativo, quando questo sia stato espressamente adottato per adeguare il procedimento alle direttive di un atto avente forza di legge (fattispecie in tema di delibera comunale attuativa dell'art. 51, L. 8.6.1990, n. 142: C., Sez. VI, 23.6.2006).
Per quanto concerne la violazione di leggi, vengono in considerazione le trasgressioni di disposizioni costituzionali (l'art. 97, 3° co., Cost., considerato disposizione immediatamente precettiva per la P.A., sotto il profilo della propria organizzazione: C., Sez. II, 27.10.2015, n. 46096; C., Sez. VI, 12.6.2014, n. 38357; C., Sez. VI, 26.2.2002), codicistiche (C., Sez. VI, 24.2.2000 che ritiene addirittura pertinente il richiamo ad una fattispecie aperta e generica come l'art. 2043 c.c.) o extracodicistiche, come, ad esempio, la normativa paesaggistica ( C., Sez. VI, 13.10.2009, n. 46503; C., Sez. VI, 14.6.2007, n. 37531; C., Sez. VI, 26.3.2003, n. 21432; C., Sez. VI, 18.10.1999), la normativa pertinente i concorsi ( C., Sez. III, 19.10.1999, n. 13795), il pubblico impiego ( C., Sez. V, 12.2.1999, n. 3704 e di recente C., Sez. VI, 5.6-13.8.2018, n. 38546; C., Sez. V, 4.4-19.7.2018, n. 33843), la normativa urbanistica ( C., Sez. V, 8.7-14.10.2021, n. 37479).
A proposito della sospetta incostituzionalità dell'art. 323 (in riferimento agli artt. 25, 2° co. e 97, 1° co., Cost.), nella parte in cui, secondo il «diritto vivente», includerebbe nella «violazione di norme di legge», anche la violazione dell'art. 97 Cost. e, dunque, dei principî di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione e, persino, la violazione di norme previste nei contratti collettivi di lavoro o in atti amministrativi, circolari ed addirittura discendenti da prassi amministrative, si è di recente espressa la Corte Costituzionale. Pur trattandosi di una decisione di manifesta inammissibilità (per carente descrizione della fattispecie che si riverbera sull'indeterminatezza e ambiguità del petitum), la Corte ha affermato che, laddove venisse in rilievo la violazione di norme del contratto collettivo di lavoro, questa non realizza uno dei presupposti necessari per la configurabilità del reato di abuso di ufficio; laddove, invece, la condotta rilevante fosse quella della violazione di legge in relazione a «plurime e reiterate vessazioni», allora il giudice remittente avrebbe dovuto illustrare le ragioni per le quali, a fronte di un contrasto interpretativo della giurisprudenza, non ha ritenuto di praticare un'interpretazione conforme a Costituzione ( C. Cost. 14.7.2016, n. 177).
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno precisato che ai fini della configurabilità del reato di abuso d'ufficio, sussiste il requisito della violazione di legge non solo quando la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l'attribuzione ( C., S.U., 29.9.2011-10.1.2012, n. 155).
Talora, poi, la legge si colloca sullo sfondo di un richiamo a dir poco indiretto come nel caso della difformità rispetto ad un capitolato di appalto costituente l'oggetto di un atto amministrativo adottato per adeguare il procedimento alle direttive di un atto avente forza di legge ( C., Sez. VI, 19.11.2003, n. 48535) oppure nel caso di difformità rispetto ad un contratto collettivo di lavoro pubblico ( T. Caltanissetta 2.3.2004).
Facendo astrazione dalle imputazioni formulate in negativo, sotto forma di omessa vigilanza sull'attività edilizia ( C., Sez. VI, 15.2.2001; C., Sez. V, 12.2.1999, n. 3704), il leit-motif giurisprudenziale in materia urbanistica concerne il rilascio di autorizzazione a costruire (C., Sez. VI, 15.6.2000) o di concessione edilizia non conformi agli strumenti urbanistici ( C., Sez. VI, 6.5.2008, n. 35856; C., Sez. VI, 30.10.2001, n. 39932; C., Sez. VI, 2.4.2001, n. 16241; C., Sez. VI, 15.2.2001; C., Sez. VI, 14.3.2000; C., Sez. VI, 4.3.1999; C., Sez. VI, 9.11.1998; C., Sez. VI, 22.9.1998; C, Sez. VI, 27.4.1998).
Anche dopo la riforma di cui al D.L. 16.7.2020, n. 76 conv., la Suprema Corte ha ritenuto che integra la violazione di specifiche regole di condotta previste dalla legge l'inosservanza, da parte del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale, del dovere di vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia, in quanto l'art. 27, D.P.R. 6.6.2001, n. 380, ne impone l'osservanza onde assicurare la conformità dell'anzidetta attività alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e alle modalità fissate nei titoli abilitativi ( C., Sez. III, 8.6-3.8.2022, 30586).
Uno dei nodi centrali alla qualificazione, come condotta abusiva, del rilascio di un titolo contrastante con la strumentazione urbanistica concerne la natura giuridica del piano regolatore. Se al piano viene attribuita natura regolamentare, la trasgressione a tale strumento urbanistico rileva direttamente ed immediatamente, mentre se al piano viene negata tale natura, la trasgressione rileva come termine medio di una indiretta violazione della legislazione urbanistica.
In giurisprudenza, facendo astrazione dalle pronunce secondo le quali il piano regolatore non ha natura né di legge né di regolamento ( C., Sez. VI, 2.10.1998, n. 11984) e da quelle che considerano irrilevante la questione, attesa la pari rilevanza giuridica delle fonti ( C., Sez. VI, 16.10.1998, n. 3090), la prima soluzione è minoritaria (C., Sez. VI, 14.3.2000, n. 6247), mentre prevale la sussunzione del fatto sotto il profilo di una mediata ed indiretta violazione della L. 17.8.1942, n. 1150 ( C., Sez. VI, 25.1.2007, n. 11620; C., Sez. VI, 8.10.2003, n. 708; C., Sez. V, 31.1.2001), nella versione risultante dalla integrazione della L. 28.1.1977, n. 10 ( C., Sez. III, 25.2.2004, n. 13979; C. 15.1.2004; C., Sez. VI, 8.10.2003; C., Sez. VI, 5.9.2000; C. 15.1.2004) o L. 28.2.1985, n. 47 ( C. 26.3.2003 allude - in un caso di illegittimo rilascio di autorizzazione all'esercizio del commercio in un immobile, per contrasto con la legislazione urbanistica - al «vizio di violazione di legge previsto dalla disciplina del procedimento amministrativo per il rilascio della licenza»).
Di recente, sul problema della qualificazione delle fonti in materia edilizia, si è espressa C., Sez. III, 12.1-16.3.2012, n. 10431, per la quale, in tema di distanze tra costruzioni, il D.M. 2.4.1968, n. 1444, art. 9, 2° co., essendo stato emanato su delega della L. 17.8.1942, n. 1150, art. 41 quinquies (c.d. legge urbanistica), aggiunto dalla L. 6.8.1967, n. 765, art. 17, ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica. Ne consegue che, in caso di dolosa violazione della disciplina in tema di distanze legali da parte del pubblico ufficiale preposto al rilascio del titolo abilitativo edilizio, questi risponde del delitto di abuso d'ufficio ai sensi dell'art. 323.
La natura regolamentare o meno delle disposizioni violate costituisce, peraltro, una questione che trascende la "materia" urbanistica, per porsi come problema di ordine generale. In proposito, la giurisprudenza è tutt'altro che univoca; per esempio, la giurisprudenza di merito ( T. Milano 25.9.1997) ha precisato che per regolamenti devono intendersi gli atti normativi tipici composti da una serie articolata di disposizioni aventi carattere di generalità ed astrattezza e che perciò non rientrano in tale nozione quelle norme interne le quali, ancorché incidenti su attività aventi rilevanza pubblicistica, sono tuttavia poste da enti o da soggetti privati.
La giurisprudenza di legittimità non è concorde: in qualche pronuncia ha affermato, in virtù del carattere normativo, la natura regolamentare del regolamento comunale sui concorsi e le prove selettive ( C., Sez. VI, 29.2.2000, n. 5540) e degli accordi collettivi nazionali resi esecutivi con decreto presidenziale ex lege (L. 23.12.1978, n. 833) (C., Sez. VI, 31.3.2000; cfr. tuttavia: C., Sez. VI, 25.9.2008, n. 5026; C., Sez. VI 3.11.2005, n. 13511 che nega la configurabilità del reato nel caso di violazione delle norme collettive contrattuali). In materia di violazione del regolamento comunale v. di recente C., Sez. VI, 20.3-21.5.2018, n. 22523.
In altre sentenze, la Suprema Corte ha espresso un orientamento diverso: ad attestare il carattere regolamentare sarebbe insufficiente il carattere normativo, poiché tale natura compete alle sole fonti sub-primarie adottate attraverso un iter regolamentare configurato da un provvedimento di legge ed in tal senso formalizzato con la qualifica espressa dell'atto come regolamento ( C., Sez. VI, 3.10.2000).
Il necessario richiamo, con funzione integratrice del precetto, alla fonte legislativa comporta che la modificazione della legge la cui violazione è richiesta ai fini di un giudizio di responsabilità, abbia ricadute sull’applicazione dello stesso art. 323. Ad esempio, a seguito della riformulazione dell’art. 50, 1° co., D.Lgs. 31.3.2023, n. 36 (codice degli appalti) in punto di disciplina dei contratti pubblici, cessa di costituire reato, ex art. 2, 2° co., la condotta inferiore alla nuova soglia ( C., Sez. VI, 7.3-19.4.2024, n. 16659).
Tale assunto, tuttavia, non è pacifico: con riferimento alla stessa modifica normativa, si è anche ritenuto, infatti, che, essendo la violazione di legge un presupposto di fatto che non integra il delitto, lo stesso deve essere valutato con riferimento al tempo in cui il fatto è stato commesso, con la conseguenza che sia irrilevante ex art. 2 la modifica sopravvenuta della disposizione di legge ( C., Sez. VII, ord., 7.12.2023-29.1.2024, n. 3544).
Formulato un sommario quadro delle fonti, si pone il problema della tipologia dei comportamenti antidoverosi suscettibili di essere qualificati come abuso. In genere, salvo qualche eccezione, la giurisprudenza non precisa se il reato sia a forma libera o vincolata (nel primo senso: C., Sez. VI, 4.3.1999, n. 6274; nel secondo senso: C., Sez. V, 17.12.1999; C., Sez. VI, 27.4.1998, n. 6561).
Tutte le condotte, sia quelle descritte come violazione di legge o di regolamento, sia quelle descritte come omissione di astensione, hanno in comune, come in precedenza ricordato, il connotato dell'inottemperanza rispetto a prescrizioni di comportamento. Nell'ambito del primo dei due sottoinsiemi, è possibile articolare una ulteriore distinzione fra inottemperanza commissiva ed inottemperanza omissiva.
Le violazioni di carattere commissivo abbracciano una vasta gamma di comportamenti che vanno dall'abusiva autoliquidazione di diritti ed indennità da parte del notaio (C., Sez. VI, 19.12.2000), all'attribuzione in proprio favore di un incremento stipendiale da parte del direttore generale di una Asl ( C., Sez. VI, 6.2.2006, n. 14043), all'abusiva esclusione di un professore associato, da parte del titolare di cattedra in medicina, dall'attività di sala operatoria (C., Sez. VI, 24.2.2000), al mobbing (Uff. indagini preliminari T. Palermo 6.6.2001) alla raccomandazione ( C., Sez. IV, 10.1.2001, assolutoria, in assenza degli estremi del tentativo), all'assunzione di personale in un comune senza domanda dei candidati ed in assenza di regolare graduatoria ( C., Sez. VI, 26.2.2002), agli abusi commessi nella valutazione delle prove dai componenti di una commissione esaminatrice in un concorso pubblico ( C., Sez. V, 11.6-25.9.2018, n. 41421; C., Sez. VI, 14.1.2005, n. 11417), alla strumentalizzazione a fini extraistituzionali di una funzione pubblica (ipotesi in cui un appartenente alla Polizia di Stato, per reazione all'impedito accesso ad un proprio parente ad un pubblico locale, aveva richiesto l'intervento di una pattuglia al fine di procedere ad un «controllo amministrativo» dell'esercizio: C., Sez. VI, 19.5.2004, 28389), all'accaparramento di clientela (realizzato grazie ad un operatore di polizia, il quale avviava presso un avvocato cittadini, con i quali aveva rapporti per ragioni del suo ufficio, affinché conferissero mandato fiduciario: C., Sez. VI, 10.10.2005), alla destinazione di un dipendente comunale a mansioni inferiori senza rispetto per i criteri di rotazione stabiliti dalla normativa inerente i dipendenti delle pubbliche amministrazioni ( C., Sez. VI, 17.10.2007, n. 40891; più di recente v. C., Sez. VI, 21.2-23.5.2019, n. 22871); all'autorizzazione a effettuare lavoro esterno, rilasciata a ricercatore universitario non confermato da parte di un organo incompetente (nella specie il Direttore del dipartimento universitario, in luogo del Preside, come previsto dal Regolamento universitario) ed in contrasto con il divieto di svolgimento di libere professioni o attività esterne non saltuarie, previsto dagli artt. 1, 1° co., D.L. 2.3.1987, n. 57 e 53, 7° co., D.Lgs. 30.3.2001, n. 165 ( C., Sez. VI, 17.1.2012, n. 15948); al reclutamento del personale da parte dell'amministratore di una società in house, senza il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica previste per gli enti pubblici dall'art. 35, D.L. 30.3.2001, n. 165, richiamato dall'art. 18, 1° co., D.L. 25.6.2008, n. 112, con riferimento alle società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica ( C., Sez. VI, 10.11.2017-23.1.2018, n. 3046).
In tema di abuso d'ufficio commesso anteriormente al D.P.R. 7.9.2010, n. 168, integra l'elemento oggettivo del reato la condotta di sollecitazione, da parte dell'ufficiale dei Carabinieri, della nomina di un avvocato di propria conoscenza da parte della persona arrestata ( C., Sez. V, 16.7.2014, n. 41191).
Per quanto concerne le condotte omissive rientranti nell'ambito delle violazioni di legge o di regolamento, vengono in considerazione diversi inadempimenti, capaci di procurare vantaggi a terzi ( C., Sez. VI, 30.4.1999) e/o danni ai controinteressati ( C., Sez. VI, 4.5.1998), come - ad esempio - l'inottemperanza all'obbligo di interpellare il Consiglio di Facoltà prima di conferire un incarico retribuito di consulenza, oppure, nel caso di omessa predisposizione dei criteri di valutazione dei candidati di un concorso ( C., Sez. V, 5.11.2001), l'omessa predisposizione dei criteri di scelta, secondo le regole dell'evidenza pubblica, dei contraenti della P.A. ( C., Sez. VI, 24.4.2001), l'omesso controllo da parte del notaio della vigilanza sul delegato al servizio protesti delle cambiali e degli assegni ( C., Sez. VI, 12.6.2007, n. 41237) (che assolve l'imputato per carenza di dolo intenzionale), mentre irrilevante è stato considerato l'omesso versamento dei compensi ricevuti dal medico che accerta i requisiti fisio-psichici per il rinnovo della patente di guida, in quanto, trattandosi di esercizio privato di pubbliche funzioni, le somme non appartengono ab origine alla P.A. (C., Sez. VI, 28.11.2000).
Nell'ambito del secondo sottoinsieme si collocano le ipotesi di inottemperanza a doveri di astensione ( C., Sez. VI, 7.10.1998, in tema di favoritismo).
Quanto al concetto normativo costituito dall'obbligo di astensione, la giurisprudenza perlopiù non circoscrive la portata del rinvio richiamando, anzi, direttamente i principi generali di imparzialità ( C., Sez. VI, 6.11.1998) o di fedeltà ( C., Sez. VI, 7.10.1998).
Per C., Sez. V, 21.12.2017-17.1.2018, n. 1929 l'art. 323 detta, in via diretta e generale, un dovere di astensione per i pubblici agenti che si trovino in una situazione di conflitto di interessi, con la conseguenza che l'inosservanza del dovere di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto integra il reato anche se manchi, per il procedimento ove l'agente è chiamato ad operare, una specifica disciplina dell'astensione, o ve ne sia una che riguardi un numero più ridotto di ipotesi o che sia priva di carattere cogente.
Anche la nozione di interesse (proprio o di un prossimo congiunto) risulta piuttosto ampia, essendo compatibile con interessi non solo economici, ma anche di altro genere ( C., Sez. VI, 27.10.2009, n. 47978; C., Sez. VI, 19.11.1997). In particolare, la Suprema Corte ha precisato che l'obbligo di astensione può nascere direttamente dall'art. 323 - nella parte in cui fa riferimento all'«interesse proprio o di un prossimo congiunto» - in maniera tale da "travolgere" norme extracodicistiche che con esso si pongano in contrasto (così C., Sez. VI, 19.10.2004, n. 7992, con riferimento ai rapporti fra l'art. 323 e la «facoltà» di astensione prevista dall'art. 52 c.p.p., nel senso che detta facoltà, in presenza di un interesse proprio del pubblico agente o di un suo prossimo congiunto, «viene abrogata e sostituita dall'"obbligo" di astensione» stabilito dalla norma codicistica).
Le limitazioni che non vengono reperite a livello di fonte dell'obbligo di astensione o di comportamento vengono talora recuperate sul piano dell'inoffensività della condotta, intesa come impossibilità di determinare un ingiusto vantaggio patrimoniale ( C., Sez. VI, 24.6.1998; C., Sez. VI, 20.5.1998).
La giurisprudenza è sembrata consapevole, in un primo tempo, della notevole ampiezza del rinvio formale a fonti extrapenali, perché - oltre all'ovvia esclusione della rilevanza di fatti ove manchi l'inadempimento di prescrizioni normative ( C., Sez. VI, 26.4.1999; C., Sez. VI, 16.4.1998) - essa si preoccupa talora di circoscrivere l'area della trasgressione alle sole norme "direttamente implicate" (C., Sez. VI, 14.3.2000; C., Sez. VI, 2.10.1998), adottando filtri delimitativi della eterointegrazione normativa, come il criterio giudiziale che concretizza i verbi "procurare" ed "arrecare", richiedendo un preciso legame fra trasgressione ed esito dannoso o vantaggioso ( C., Sez. VI, 30.9.1998). Infatti la giurisprudenza non intende tale relazione in senso meramente modale ed occasionale: la condotta di produzione del profitto o del danno, precisa la Suprema Corte ( C., Sez. VI, 17.2-11.3.2003, n. 11413; C., Sez. VI, 24.9-18.12.2001; C., Sez. VI, 28.4.1999; C., Sez. VI, 9.7.1998; C., Sez. VI, 24.6.1998), deve porsi in rapporto di diretta, ancorché non esclusiva, derivazione dalla violazione di norme ovvero dalla violazione del divieto di astensione. L'esigenza che questo nesso sussista appare compatibile sia con la configurazione del reato come fattispecie causalmente orientata ( C., Sez. VI, 4.3.1999), sia con la configurazione come fattispecie a forma vincolata ( C., Sez. V, 17.12.1999).
In un secondo tempo, la giurisprudenza della Suprema Corte è apparsa più elastica, asserendo che il conflitto di interessi rileva anche in assenza di violazione di legge o di regolamento ( C., Sez. IV, 14.4.2003, n. 26702) e anche in assenza di una specifica disciplina dell'astensione ( C., Sez. VI, 19.10.2004, n. 7992).
Con riferimento al rapporto tra giudizio penale e giudizio disciplinare a carico di un magistrato in caso di omessa astensione, le Sezioni unite civili hanno di recente affermato che la pendenza di un processo penale relativo agli stessi fatti non determina la necessaria sospensione del procedimento disciplinare in attesa della definizione del giudizio penale, atteso che, nelle due ipotesi, i criteri di accertamento della responsabilità sono diversi in ragione della diversità del bene tutelato ( C. civ., S.U., 15.1-11.3.2019, n. 6962).
Una diffusa corrente giurisprudenziale tende (erroneamente) a ricondurre la configurazione dell'illecito alla tematica dei vizi degli atti amministrativi. Preliminarmente da va detto che ai fini dell'integrazione dell'elemento oggettivo del delitto di abuso d'ufficio, è necessario che la condotta sia realizzata "nello svolgimento delle funzioni o del servizio", con esclusione, pertanto, degli atti compiuti con difetto assoluto di attribuzione, ai sensi dell'art. 21 septies, L. 7.8.1990, n. 241, rientrando, invece, nell'alveo della norma incriminatrice le condotte che integrano la c.d. "carenza di potere in concreto" ( C., Sez. III, 3.10-15.11.2017, n. 52053). Posto tale collegamento, la Suprema Corte esclude l'integrazione del reato in presenza di vizi di legittimità diversi da quelli tassativamente indicati dalla norma ( C., Sez. VI, 16.12.2002; C., Sez. VI, 29.5.2000; C., Sez. VI, 3.11.1998), sottolineando il mutamento normativo rispetto al regime previgente, sotto l'impero del quale erano ritenuti rilevanti i vizi di incompetenza e di eccesso di potere ( C., Sez. VI, 16.12.2002, n. 1761; C., Sez. VI, 1.9.1999, n. 11831; C., Sez. VI, 17.2.1998, n. 4075; T. Bologna, Sez. II, 9.8.2004, n. 140) e fermo restando l'esclusione di un sindacato di merito degli atti discrezionali ( C. 15.1.2004; C., Sez. VI, 8.10.2003; C., Sez. VI, 10.12.2001-14.1.2002; T. Palermo 6.6.2001). Curiosamente, convivono - a livello declamatorio - sia l'asserzione secondo la quale la nuova figura dell'art. 323 prescinderebbe dalla patologia dell'atto amministrativo ( C., Sez. VI, 9.2.1998), sia l'affermazione del sindacato incidentale di legittimità del giudice penale ( C., Sez. VI, 26.3.1999). Convivono, in questo contesto, l'asserzione che, in presenza di un mero addebito di eccesso di potere, il reato non è configurabile ( C., Sez. VI, 16.12.2002, n. 1761) e che lo sviamento di potere rileva quando il comportamento sia tenuto in assenza delle ragioni d'ufficio che lo legittimerebbero ( C., Sez. VI, 11.3.2005, n. 12196).
In materia di eccesso di potere, si veda, di recente, C., Sez. VI, 25.1.2013, n. 20414, secondo cui l'applicazione dell'art. 323 non è limitata ai casi di violazione di legge in senso stretto, estendendosi anche alle patologie dell'atto amministrativo, tra cui l'eccesso di potere, configurabile laddove vi sia stata oggettiva distorsione dell'atto dalla finalità tipica. È, tuttavia, necessario ribadire come la figura dell'eccesso di potere sussiste nell'ambito del diritto amministrativo e, dunque, in correlazione all'esercizio di poteri di natura pubblicistica e non anche in relazione a mere società di diritto privato. Ne deriva che nell'ambito dei rapporti di carattere privatistico l'eccesso di potere è penalmente irrilevante.
In generale, l'abuso, richiesto per l'integrazione della fattispecie delittuosa dell'abuso di ufficio, deve intendersi come esercizio del potere per scopi diversi da quelli imposti dalla natura della funzione. Di talché, mancando l'elemento dell'esercizio del potere è da escludere la sussistenza del reato de quo ( C., Sez. VI, 2.10.2013, n. 42836). Tuttavia, si tenga conto che, ai fini dell’integrazione del fatto punito, possono assumere rilievo anche i comportamenti e le attività preparatorie rispetto all'atto tipico che integra il reato ( C., Sez. VI, 25.2-15.3.2021, n. 10067). Ancora si è detto di recente che, ai fini dell’integrazione del fatto tipico, è necessario che la condotta sia realizzata attraverso l'esercizio del potere pubblico attribuito al soggetto agente, risultando irrilevanti (sotto l’art. 323) i comportamenti non correlati all'attività funzionale, o meramente occasionati da essa ( C., Sez. VI, 22.6-4.10.2023, n. 40428; C., Sez. VI, 17.2-14.4.2022, n. 14721).
Ai fini dell’integrazione del fatto tipico, assumono rilievo anche i comportamenti e le attività preparatorie rispetto all'atto tipico che integra il reato ( C., Sez. VI, 25.2-15.3.2021, n. 10067).
Sul piano degli esiti della condotta, il reato si consuma all'avverarsi dell'evento naturalistico come, ad esempio, l'avvenuto conseguimento del vantaggio, a far data dal quale decorre il termine prescrizionale ( C., Sez. VI, 30.4.1999, n. 10230). Sia la nozione di danno che la nozione di vantaggio sono intese dalla giurisprudenza in modo assai ampio: la nozione di danno comprende sia il danno patrimoniale che extrapatrimoniale ( C., Sez. VI, 19.5.2004, n. 28389; C., Sez. VI, 24.2.2000; C., Sez. VI, 6.11.1998). La nozione di danno viene così a coincidere con ogni aggressione ingiusta della sfera della personalità ( C., Sez. VI, 15.1.2004, n. 4945, concernente la revoca di ogni incarico ad una dipendente come ritorsione per aver testimoniato contro il P.U.). Per C., Sez. VI, 22.9.-22.11.2016, n. 49538 il danno ingiusto può essere costituito anche dalla lesione delle prerogative parlamentari, configurabile nell'ipotesi di acquisizione di tabulati di comunicazioni relativi ad utenze riferibili a deputati o senatori, senza l'autorizzazione della Camera di appartenenza, ovvero mediante l'elaborazione di tali dati; chiarisce C., Sez. VI, 18.7-31.10.2019, n. 44598 che la nozione di danno ingiusto non ricomprende le sole situazioni giuridiche attive a contenuto patrimoniale ed i corrispondenti diritti soggettivi, ma è riferita anche agli interessi legittimi, in particolare quelli di tipo pretensivo, suscettibili di essere lesi dal diniego o dalla ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo. Anche la nozione di vantaggio (C., Sez. VI, 4.4.2000), legalmente circoscritta alla sfera patrimoniale, viene intesa per lo più alla luce della nozione giuridica di patrimonio ( C., Sez. V, 5.11.2001) e perciò comprensiva di tutte le situazioni soggettive di vantaggio facenti capo ai "beneficiari" della condotta abusiva ( C., Sez. VI, 27.10.2009, n. 43302; C., Sez. VI, 29.1.1998). Per esempio, è stato affermato che il vantaggio non si risolve necessariamente nella acquisizione di beni materiali, comprendendo qualsiasi accrescimento della situazione giuridico soggettiva ( C., Sez. VI, 6.5.2008, n. 35856; C., Sez. VI, 14.6.2007, n. 37531; C., Sez. VI, 22.10.2003, n. 49554 in tema di rilascio di provvedimenti autorizzativi nel campo dell'edilizia; C., Sez. VI, 29.10.2003, n. 44759 in tema di illegittima assunzione di un pubblico impiegato. Da ultimo v. C., Sez. III, 13.12.2017-29.1.2018, n. 4140: in tema di abuso d'ufficio, il requisito del vantaggio patrimoniale va riferito al complesso dei rapporti giuridici a carattere patrimoniale e sussiste non solo quando la condotta procuri beni materiali o altro, a favore di colui nel cui interesse l'atto è stato posto in essere ma anche quando la stessa arrechi un accrescimento della situazione giuridica soggettiva).
Il vantaggio, a sua volta, risulta perfezionato al sorgere del diritto di credito, con la coessenziale collocazione della consumazione al momento dell'accrescimento del patrimonio giuridicamente inteso, cioè in una fase anticipata rispetto all'effettivo vantaggio economico (C., Sez. V, 28.4.2000; C., Sez. VI, 24.10.1997).
L'ingiusto vantaggio rilevante ai fini della integrazione del reato di cui all'art. 323 è costituito dalla situazione giuridica attiva attribuita al beneficiario che ha il suo titolo, la sua causa nella condotta illecita del pubblico ufficiale, non nella legge (intesa in senso lato). La natura patrimoniale del vantaggio deriva dalla suscettibilità della situazione giuridica attiva ad essere valutata economicamente, a prescindere dalla natura dell'interesse della parte che se ne giova (che può essere anche di natura morale). Ne consegue, dunque, che il diritto ad edificare costituisce certamente una situazione giuridica attiva suscettibile di essere valutata economicamente, a prescindere dalla sua effettiva attuazione ( C., Sez. III, 6.7-13.9.2017, n. 41609).
La nota dell'ingiustizia, pur costituendo un necessario predicato sia del vantaggio patrimoniale sia del danno, è stata soprattutto in un primo tempo percepita come un attributo pleonastico.
Infatti, nei casi in cui la questione viene affrontata, il discorso tende, non di rado, a risolversi nella parafrasi della formula elaborata in relazione all'art. 2043 c.c., che collega l'ingiustizia dell'illecito civile alla duplice condizione che il danno sia prodotto non iure - in relazione al fatto causativo - e contra ius - in relazione al risultato (C., Sez. VI, 30.1.2001; C., Sez. VI, 6.4.2000; C., Sez. VI, 27.4.1998; T. Pavia 24.5.2000).
Della insufficienza del rituale richiamo alla formula della "doppia ingiustizia" si è già detto, a proposito del formante dottrinario: la problematica squisitamente penalistica delle clausole di "illiceità speciale" rimane in ombra, relegata al livello di proposizioni declamatorie, secondo le quali l'ingiustizia del vantaggio deve essere valutata conformemente alla ratio della norma, apoditticamente identificata con lo scopo di assicurare la retta applicazione della legge al momento delle scelte discrezionali del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio ( C., Sez. VI, 7.4.1998), finendo perciò con il duplicare la nozione di difformità rispetto al diritto positivo, già predicata da altri elementi di fattispecie (in questo senso la sentenza C., Sez. VI, 17.10.1997, per la quale è da qualificare "ingiusto" il vantaggio contra ius, ossia quello che non spetta in base al diritto oggettivo regolante la materia).
In sostanza, non sono pochi i casi in cui la giurisprudenza - a fronte dell'accertamento della trasgressione di prescrizioni normative - tende a considerare automaticamente sussistente il predicato dell'ingiustizia. Questa sorta di ingiustizia in re ipsa, talora intuitivamente percepibile (come avviene per il rilascio di un permesso di costruzione in difformità rispetto alla strumentazione urbanistica), risulta con minore evidenza in altre situazioni, come - ad esempio - quelle ove l'abuso viene costruito in negativo rispetto al peculato (concernente l'estromissione totale del bene dal patrimonio dell'avente diritto) e al peculato d'uso (consistente nell'uso momentaneo della res ), assegnando alla sfera dell'art. 323 le forme di distrazione residuali ( C., Sez. VI, 14.11.2001; C., Sez. VI, 12.12.2000; C., Sez. VI, 7.11.2000). In questo quadro, di ordine più che altro declamatorio, si distinguono nettamente le pronunce nelle quali il requisito dell'ingiustizia esplica un rilievo pratico, venendo esclusa la sua concreta sussistenza nel caso di perfetta corrispondenza tra l'interesse pubblico e quello privato ( C., Sez. V, 2.12.2008, n. 16895; C., Sez. VI, 12.3-11.5.2004; C., Sez. VI, 12.3.2004, n. 22423; C., Sez. VI, 8.10.2003; C., Sez. VI, 14.4.2003; C., Sez. VI, 26.11.2002, n. 62; C., Sez. VI, 22.11.2002; T. Palermo 3.12.1997).
La nozione di "ingiustizia" come requisito autonomo che si aggiunge al danno o al vantaggio emerge qualche volta dalla disamina giurisprudenziale dell'elemento soggettivo dell'illecito. Benché un diffuso orientamento di pensiero tenda a risolvere le clausole di illiceità speciale nella inserzione in fattispecie del requisito della effettiva consapevolezza dell'illiceità del fatto (consapevolezza che, in base alla sentenza C. Cost. 24.3.1988, n. 364, non sarebbe richiesta, essendo sufficiente l'astratta conoscibilità) la tematizzazione del binomio: abusività - ingiustizia, come oggetto della intenzione dell'autore, raramente emerge dalle pronunce giudiziali successive alla riforma. In realtà, è ragionevole pensare che, se il legislatore ha optato per una configurazione così singolare dell'elemento soggettivo, spendendo espressamente il predicato della intenzionalità della condotta, la ratio dell'opzione non possa essere riduttivamente risolta nella doppia esclusione del dolo diretto ed eventuale, ma debba essere invece spiegata - sul piano psicologico - inserendo, nell'oggetto dell'intenzione, la volontà di attuare un'ingiustizia tramite l'abuso dei poteri esercitati.
Questo rilievo emerge nelle sentenze C., Sez. VI, 27.6.2007, n. 35814 e C., Sez. VI, 22.11.2002, e affiora in negativo dalle successive pronunce di legittimità: C., Sez. VI, 19.6.2006 e C., Sez. VI, 8.10.2003, intese ad escludere il reato, per difetto di dolo, qualora l'agente persegua in via primaria l'obiettivo dell'interesse pubblico, sicché la realizzazione dell'evento tipico divenga una semplice conseguenza accessoria dell'operato dell'agente (con l'ulteriore precisazione che, «per scongiurare di confrontarsi con inafferrabili motivazioni interne all'imputato, deve trattarsi di un interesse di preminente rilievo, riconosciuto dall'ordinamento e idoneo a oscurare il concomitante favoritismo privato»).
Questo indirizzo argomentativo, interessante, ma capace solo di sfiorare il problema, senza cogliere il nucleo centrale della questione, è ripreso - incidenter tantum - nella C. Cost. 21.6.2006, n. 251, ove il giudice (nel contesto del diniego di ammissibilità della questione sollevata, per difetto di obblighi costituzionali di tutela penale) precisa che l'avverbio "intenzionalmente" non significa "al solo scopo di" e che il semplice perseguimento di un fine pubblico non è sufficiente ad esentare da sanzione, essendo necessario che la condotta - amministrativamente illecita abbia perseguito l'interesse pubblico come obiettivo principale, con conseguente degradazione del dolo di danno o di vantaggio a mero, concomitante dolo diretto o eventuale.
Un recente arresto ha chiarito che, ai fini dell'accertamento di responsabilità per abuso d'ufficio, quando accanto all'esternazione del fine pubblico si affianca anche uno scopo privato, occorre accertare quale sia stata la finalità prevalente ed essenziale che ha mosso l'agente ed in quale misura un fine abbia avuto la prevalenza sull'altro, sì da escludere il reato allorché il fine pubblico ha avuto la prevalenza sull'altro, ravvisandolo, invece, qualora resti accertato che la finalità pubblica rappresenti una mera occasione o pretesto per coprire la condotta illecita ( C., Sez. III, 17.1.2014, n. 10810).
L'interrogativo se il pubblico funzionario che - mediante una condotta antidoverosa - cagiona danno o giovamento a terzi abbia l'intenzione di abusare dei poteri di ufficio, e cioè di arrecare un'ingiustizia, sembra sfuggire anche alla restante giurisprudenza, la quale tende, in genere, ad interpretare l'avverbio "intenzionalmente" alla luce della sua capacità delimitativa dell'imputazione soggettiva, intesa talora come esclusione della sola forma del dolo eventuale ( C., Sez. VI, 17.10.2007, n. 40891; C., Sez. V, 17.12.1999; C., Sez. VI, 14.1.1998; C., Sez. VI, 2.10.1997; A. Perugia 12.1.2000), talora, più correttamente, come esclusione sia della forma eventuale sia della forma diretta ( C., Sez. V, 3.12.2010, n. 3039; C., Sez. VI, 27.6.2008, n. 33844; C., Sez. VI, 7.5.2008, n. 35859; C., Sez. VI, 24.2.2004, n. 21091; C. 15.1.2004; C., Sez. VI, 8.10.2003; C., Sez. VI, 4.5.1998; T. Rovereto 16.10.2001; T. Sondrio 8.2.2001; T. Vibo Valentia 21.3.2000), senza che sia necessario il perseguimento del fine "privato" in via esclusiva ( C., Sez. VI, 2.4.1998) né che siano richieste l'indagine sulla motivazione che induce l'autore a perseguire come fine della condotta la realizzazione dell'evento offensivo (C., Sez. VI, 18.10.1999) o la prova della collusione col beneficiario del favoritismo ( C., Sez. VI, 18.11.1999).
Si segnala altresì la recente C., Sez. VI, 11.11.2015, n. 48914 in cui si precisa che l'ingiustizia del vantaggio richiesta dall'art. 323 deve riguardare non solo "il momento dinamico", vale a dire il fatto causativo, ma anche il risultato dell'azione, ossia il fine perseguito dall'agente: il vantaggio cioè per qualificarsi ingiusto non solo deve essere prodotto non jure ma essere esso stesso contra jus.
Quanto all'errore sulla legge extrapenale, la giurisprudenza, incurante della legge e della dottrina, si conforma, anche in tema di abuso, alla teoria dell'incorporazione, senza tener conto della disciplina prevista dall' art. 47, 3° co., il cui preciso dettato viene sostanzialmente fatto oggetto di interpretazione abrogante ( C., Sez. VI, 19.12.2000; C., Sez. VI, 18.11.1998-16.6.1999; C., Sez. VI, 17.10.1997). In realtà, ove il legislatore si avvalga di elementi normativi o di clausole di illiceità speciale, non si ha rinvio ricettizio (e perciò non si ha incorporazione della disposizione richiamata nella disposizione richiamante), bensì presupposizione di un contenuto normativo la cui natura permane extrapenale e perciò rilevante ex art. 47, 3° co.
In tema di realizzazione plurisoggettiva, la giurisprudenza non oppone ostacoli alla punibilità dell'extraneus (per esempio, C., Sez. III, 13.12.2016-31.3.2017, n. 16449, C., Sez. VI, 30.3-27.5.2021, n. 21006, con la precisazione che l'estraneo al pubblico ufficio o al pubblico servizio può concorrere nel reato quando vi sia compartecipazione nell'attività criminosa del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, richiedendosi, da un lato, la cooperazione materiale ovvero la determinazione o l'istigazione a commettere il reato, dall'altro, che l'intraneo, esecutore materiale del delitto di abuso d'ufficio, sia riconosciuto responsabile del reato proprio; precedentemente v. C., Sez. VI, 1.12.2003, n. 2844; C. 25.2.2003, n. 15116), sempreché il comportamento abbia efficacia determinante sulla condotta del P.U. ( C., Sez. VI, 13.4.2005, n. 35661, che esclude la rilevanza di una semplice raccomandazione ai fini della integrazione del "concorso morale" nel reato del P.U., il quale permane libero di aderire o meno alla segnalazione); ( C., Sez. VI, 14.6.2007, n. 37531; C., Sez. I, 10.8.2001; C., Sez. VI, 30.1.2001; C., Sez. VI, 29.5.2000; C., Sez. V, 5.5.1999; contra: C., Sez. V, 10.11.2005-30.3.2006). In un recente caso si è affermato, infine, che commette abuso d'ufficio in qualità di concorrente extraneus il privato che, d'intesa con il funzionario addetto all'area contabile di una Università statale, violando il Regolamento di Ateneo della Università degli Studi per l'amministrazione, la finanza e la contabilità, procuri un ingiusto vantaggio, quale gestore di fatto della società fornitrice, tramite l'affidamento diretto dell'appalto di fornitura di attrezzature sportive e praticando esorbitanti rincari del prezzo di vendita dei beni, con danno per l'Università ( C., Sez. VI, 22.2-30.5.2019, n. 24186).
Per C., Sez. III, 17.1.2014, n. 10810, nell'abuso commesso attraverso l'adozione di un atto collegiale, la prova della compartecipazione criminosa, può essere dedotta da uno o più indicatori sintomatici come la macroscopica violazione di legge, la comunanza di interessi tra i soggetti coinvolti, la competenza di ciascuno di essi rispetto all'oggetto della deliberazione, la motivazione dell'atto, la manifestazione o meno di un dissenso e il rapporto con i destinatari del provvedimento, tanto più che, non essendo necessario un preventivo accordo, la volontà di concorrere può essere manifestata mediante qualsiasi comportamento diretto a fornire un apprezzabile contributo alla realizzazione del proposito criminoso, alternativamente o congiuntamente, nella fase ideativa, organizzativa ed esecutiva dell'impresa delittuosa. Quanto alla motivazione, e fermo restando che, comunque, l’art. 323 è stato abrogato con la L. 9.8.2024, n. 114, la Suprema Corte in una delle ultime decisioni in materia di abuso d’ufficio, ha ritenuto che il delitto non è integrato per mera violazione dell'obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo previsto dall'art. 3, L. 7.8.1990, n. 241, in mancanza di una ulteriore norma primaria a contenuto precettivo specifico, che detti i criteri di condotta dell'attività amministrativa sui quali il predetto obbligo motivazionale debba innestarsi ( C., Sez. VI, 12.3-29.5.2024, n. 21066). Non presenta peculiarità particolarmente degne di nota la giurisprudenza inerente il concorso formale - che viene riconosciuto in presenza di fattispecie che tutelano beni diversi, quali i reati edilizi ( C., Sez. VI, 10.1.2000) - o apparente, come avviene, in modo costante, nei confronti del (prevalente) delitto di corruzione ( C., Sez. VI, 24.11.2016-30.1.2017, n. 4459; C., Sez. VI, 16.11.1999; C., Sez. I, 1.10.1998; C., Sez. VI, 7.5.1998) o del (prevalente) delitto di peculato (C., Sez. VI, 12.12.2000), ovvero del delitto di turbata libertà degli incanti ( C. 27.4.2003; C., Sez. VI, 11.12.2002), ovvero, ancora, del delitto di violenza privata aggravato ai sensi dell' art. 61, n. 9 ( C., Sez. VI, 1.10.2003).
Controverso è il rapporto con il falso ideologico, nei confronti del quale è configurato talora un concorso apparente ( C., Sez. VI, 9.11.2005, n. 45225; C., Sez. V, 19.5.2004, n. 27778), talora un concorso materiale ( C., Sez. V, 15.11.2005, n. 1491), talora, infine, un concorso formale ( C., Sez. I, 10.8.2001; C., Sez. VI, 30.1.2001; C., Sez. VI, 29.5.2000; C., Sez. V, 5.5.1999; contra C., Sez. V, 10.11.2005-30.3.2006).
11. Recente casistica
Per quanto gli orientamenti giurisprudenziali fondamentali siano stati compiutamente delineati attraverso l'esposizione ragionata svolta nel paragrafo precedente, pare, tuttavia, opportuno raccogliere in questo paragrafo conclusivo una nutrita serie di pronunce giurisprudenziali recenti che affrontano casi particolari, meritevoli di interesse per l'operatore pratico del diritto.
La sempre maggiore pervasività del controllo della giurisprudenza sull'attività amministrativa e, per converso, le sempre più sofisticate forme di approfittamento a fini privatistici delle funzioni e degli incarichi amministrativi da parte dei soggetti che rivestono le qualifiche di cui all'art. 323 hanno dilatato le modalità di offesa del bene giuridico tutelato. Come si potrà apprezzare dall'esame dei casi, va detto che talora la giurisprudenza si spinge molto avanti nella tutela penalistica, forse superando i rigorosi limiti della legalità formale. Un giudizio più specifico su quest'ultimo aspetto, concernente i rapporti tra la tipicità del dettato normativo e le pronunce della giurisprudenza, può scaturire soltanto dall'esame particolare e approfondito delle situazioni di vita oggetto del giudizio.
Violazione di una norma di legge o di regolamento. Pur dopo l'intervento del D.L. 16.7.2020, n. 76, cui non sono state apportate modifiche sul punto dalla L. 11.9.2020, n. 120 (di conversione) che ha modificato (nei termini sopra descritti) il requisito della violazione di legge (e non più anche di regolamento), si ritiene utile ripercorrere gli orientamenti giurisprudenziali fino ad oggi maturati in applicazione della norma vigente fino al luglio 2020. Si segnala in particolare in questa sede che la regola violata deve avere carattere specifico: da qui si apriranno interessanti scenari interpretativi circa la possibilità o meno di continuare ad applicare l'art. 97 Cost. quale fonte normativa violata in caso di inottemperanza del dovere di imparzialità del pubblico agente.
Il delitto di abuso d'ufficio è configurabile non solo quando la condotta si ponga in contrasto con il significato letterale, o logico-sistematico, di una norma di legge o di regolamento, ma anche quando la stessa contraddica lo specifico fine perseguito dalla norma attributiva del potere esercitato, concretandosi in uno "svolgimento della funzione o del servizio" che oltrepassa ogni possibile scelta discrezionale attribuita al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio per realizzare tale fine ( C., Sez. V, 16.6.2010, n. 35501; C., Sez. VI, 25.9.2009, n. 41402; C., Sez. VI, 18.10.2006, n. 38965) o in uno sviamento produttivo di una lesione dell'interesse tutelato dalla norma incriminatrice ( C., Sez. VI, 5.7.2011, n. 35597, in un caso in cui un carabiniere aveva imposto a delle cittadine extracomunitarie l'obbligo di esibizione dei documenti di soggiorno, ingiungendo loro di attendere l'arrivo di una pattuglia dei carabinieri esclusivamente per finalità ritorsive e vessatorie). Sullo sviamento di potere v. ancora C., Sez. VI, 13.4-4.5.2018, n. 19519.
Il requisito della violazione di norme di legge può essere integrato anche solo dall'inosservanza del principio costituzionale di imparzialità della P.A., per la parte in cui esprime il divieto di ingiustificate preferenze o di favoritismi che impone al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio una precisa regola di comportamento di immediata applicazione (C., Sez. VI, 17.2.2011, n. 27453; C., Sez. VI, 20.1.2009, n. 9862; C., Sez. II, 10.6.2008, n. 35048; C., Sez. VI, 12.2.2008, n. 25162; contra C., Sez. VI, 18.2.2009, n. 13097). L'imparzialità può essere lesa anche dall'omessa irrogazione di una sanzione, ove ne sussistano i requisiti, da parte del pubblico ufficiale ( C., Sez. VI, 12.2-8.7.2020, n. 20306).
Gli strumenti urbanistici generali, fra i quali sono compresi i piani di recupero e riqualificazione urbana, devono ritenersi equiparati alle norme regolamentari, con la conseguente configurabilità del reato di cui all'art. 323, nel caso di concessione edilizia non conforme a tali strumenti urbanistici ( C., Sez. III, 9.4.2008, n. 22134).
I regolamenti comunali, adottati ai sensi del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267 per disciplinare l'ordinamento degli uffici e la loro dotazione organica, devono essere annoverati tra le fonti regolamentari la cui violazione può integrare il reato di abuso d'ufficio ( C., Sez. VI, 17.3.2009, n. 26175).
Le disposizioni contenute in un piano di bacino integrano le norme contenute negli strumenti urbanistici, eventualmente derogandole qualora incompatibili; il rilascio, da parte di un funzionario comunale, di una concessione edilizia in violazione delle stesse integra, pertanto, il delitto di abuso di ufficio ( C., Sez. VI, 13.10.2009, n. 46503).
Non costituisce, invece, violazione di norme di legge o di regolamento l'inosservanza delle disposizioni inserite in un bando di concorso ( C., Sez. VI, 26.5.2009, n. 24480, con riferimento alle prescrizioni contenute in un bando regionale per l'ammissione al finanziamento del PAL - piano di azione locale - approvato con delibera degli organi regionali). Nello stesso senso di recente C., Sez. VI, 17.6.2015, n. 27823.
Non integra il delitto la violazione di una circolare, poiché essa non ha la forza normativa della legge o del regolamento ( C., Sez. VI, 14.4.2010, n. 15272).
L'abuso d'ufficio può essere commesso anche in riferimento ad un atto interno al procedimento amministrativo, a nulla rilevando che il provvedimento definitivo sia emesso da altro pubblico ufficiale ( C., Sez. III, 13.12.2016-31.3.2017, n. 16449, non rilevando la circostanza che il provvedimento definitivo sia emesso da altro pubblico ufficiale; C., Sez. III, 12.10.2011, n. 43669, in fattispecie relativa all'illegittimo rilascio di un permesso di costruire, la cui istruttoria era stata illecitamente svolta dal responsabile del procedimento, mentre il relativo provvedimento era stato emesso dal responsabile dell'ufficio tecnico comunale). Di recente si è affermato che è configurabile l'abuso d'ufficio nell'omettere, prima di rilasciare un permesso di costruire, di considerare, sotto ogni profilo, il parere della Soprintendenza sull'atto autorizzatorio di base adottato dalla Regione o dall'ente subdelegato in materia paesaggistica, in quanto, a prescindere dall'estensione del sindacato, ciò integra una violazione di legge, in quanto l'autorizzazione paesaggistica presupposto del permesso di costruire va adottata previo parere della Soprintendenza, del quale occorre tener conto in sede di esercizio della discrezionalità amministrativa ( C., Sez. III, 4.5.2016, n. 41473). Così pure si è detto che, nel procedimento amministrativo di rilascio di un titolo abilitativo alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività coinvolgenti immobili, l'indagine sulla conformità dell'immobile alla disciplina urbanistica costituisce un momento istruttorio ineludibile espressamente previsto dal legislatore, sicché solo l'acquisizione di dati positivi nel senso favorevole al richiedente consente il legittimo rilascio del provvedimento abilitativo, con la conseguenza che l'inosservanza di tale procedimento concreta il vizio di violazione di legge rilevante ai sensi dell'art. 323, trattandosi di norme che impongono all'amministrazione comportamenti specifici e puntuali la cui omissione ha l'effetto di procurare un vantaggio al beneficiario ( C., Sez. III, 27.4.2016, n. 23682).
Integra l'elemento oggettivo del delitto di abuso d'ufficio la violazione delle norme di legge concernenti il vizio di incompetenza relativa, di cui all'art. 21 octies, L. 7.8.1990, n. 241, che determina l'illegittimità del provvedimento adottato e non la sua nullità che si verifica nell'ipotesi di difetto assoluto di attribuzione ( C., Sez. VI, 29.1.2009, n. 7105). Così anche dopo la modifica normativa del D.L. 16.7.2020, n. 76 conv. ( C., Sez. V, 24.6-23.9.2022, n. 36001).
Integra l'elemento oggettivo del reato il reclutamento del personale, da parte degli amministratori di una società in house, senza il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica previste per gli enti pubblici dagli artt. 35 e 36, D.Lgs. 30.3.2001, n. 165 ( C., Sez. VI, 14.11.2014, n. 48036).
In relazione alle violazioni della disciplina di cui al D.Lgs. 30.3.2001, n. 165, si segnala anche C., Sez. VI, 15.12.2015-18.2.2016, n. 6665, secondo cui rileva ai fini della responsabilità penale per abuso d'ufficio, la trasgressione delle disposizioni fissate in materia di procedimento disciplinare dalla legge (art. 2106 c.c.; D.Lgs. 30.3.2001, n. 165, come modificato con D.Lgs. 27.10.2009, n.150), allorché il potere disciplinare sia esercitato non in funzione dell'interesse pubblico, ma da motivi pretestuosi e sorretti da un intento ritorsivo.
Costituisce abuso d'ufficio per il responsabile della cassa cambiali che inganna il notaio non sottoponendogli i "pagherò" emessi dal responsabile legale di una S.r.l., in favore di terzi, così inducendolo a non protestarli, e, contemporaneamente, procurando un ingiusto vantaggio patrimoniale al traente, consistente appunto nel mancato protesto ( C., Sez. VI, 7.7.2015, n. 39430).
Non è invece configurabile il reato di abuso di ufficio nella condotta del direttore di dipartimento di area ospedaliera che, avendo ricevuto un'espressa delega per un progetto di riorganizzazione del personale, anche per la sua riallocazione, disponga - senza preventivo assenso delle organizzazioni sindacali di appartenenza - il trasferimento di alcune unità di personale dal reparto di assegnazione originario ad un nuovo reparto ospedaliero presso cui si registri carenza di personale ( C., Sez. VI, 16.5.2017, n. 31628). Così pure non integra il delitto di abuso d'ufficio, nel caso di specie in violazione del divieto di commissione di opere in subappalto, la condotta, posta in essere da parte di un'impresa aggiudicataria di appalto pubblico, di assunzione di lavoratori a seguito di aggiudicazione, poiché tale condotta non mira a trasferire i rischi della realizzazione delle opere su soggetti privi dei requisiti previsti per legge, bensì tende ad acquisire nuova forza lavoro per la realizzazione delle opere, senza che sussista alcun obbligo di effettuare tali assunzioni in epoca precedente all'aggiudicazione ( C., Sez. II, 17.5-20.6.2019, n. 27556).
Allo stesso modo, non è configurabile il delitto di abuso di ufficio nel caso in cui il responsabile unico del procedimento autorizzi il subappalto dei lavori, omettendo di vigilare sull'esistenza di un conflitto di interessi tra l'affidatario delle opere e la società subappaltatrice ( C., Sez. VI, 11.11.2021-17.1.2022, n. 1606). Si è ritenuto, invece rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 323, la mancata astensione, in violazione del codice di comportamento, del responsabile di un ente locale che partecipi ad un procedimento amministrativo in una situazione di conflitto di interessi, nonostante il carattere vincolato del provvedimento ( C., Sez. VI, 20.7-21.10.2022, n. 40035).
Condotta omissiva. L'elemento materiale del delitto di abuso d'ufficio può essere realizzato anche attraverso una condotta omissiva, purché si tratti del mancato esercizio di un potere esplicitamente attribuito al pubblico funzionario da una norma di legge o regolamentare ( C., Sez. VI, 9.11.2010, n. 41697, che ha però escluso il reato in un caso di omesso controllo sulle irregolarità commesse nell'esercizio di una cava da parte dell'addetto all'ufficio regionale che aveva rilasciato la relativa autorizzazione, nonostante la vigilanza in merito spettasse ad altro ufficio dell'ente territoriale; C., Sez. VI, 22.1.2010, n. 10009, che ha ritenuto integrato il reato in relazione alla condotta del sindaco e di alcuni funzionari comunali che avevano deliberatamente omesso di dare esecuzione all'ordinanza di demolizione di un immobile al fine di procurare un indebito vantaggio ai proprietari).
Nel caso di violazione dell'obbligo di astensione, per la sussistenza del reato è necessario che a tale omissione si aggiunga l'ingiustizia del vantaggio patrimoniale procurato o del danno arrecato ( C., Sez. VI, 27.10.2009, n. 47978, in un caso di omessa astensione in un procedimento penale di un vice procuratore onorario, che in precedenza aveva svolto l'ufficio di difensore dell'imputato; più di recente v. C., Sez. feriale, 25.8-17.11.2020, n. 32174). Integra il delitto di abuso di ufficio la condotta del medico specialista di una struttura pubblica, il quale, per conseguire un vantaggio patrimoniale, in violazione del dovere di astensione di cui all'art. 6, D.M. 31.3.1994, indirizzi un paziente verso il laboratorio di cui egli sia socio, per l'espletamento di un esame che si sarebbe potuto eseguire anche presso una struttura pubblica della stessa città ( C., Sez. VI, 24.4.2008, n. 27936). Non integra il reato, non sussistendo alcuna violazione di un dovere di astensione, la condotta del direttore di un pubblico ente di ricerca che nomini la commissione giudicatrice di un concorso per l'assunzione di personale presso l'ente stesso, al quale partecipino, come candidati, soggetti già ivi impiegati con qualifiche inferiori a quella relativa al posto messo a concorso ( C., Sez. II, 20.5.2008, n. 25525). Il consigliere comunale non ha il dovere di astenersi da delibere di approvazione di piani regolatori generali, trattandosi di atto finale di un procedimento complesso in cui confluiscono e si compensano molteplici interessi, collettivi o individuali, sicché il voto espresso dal singolo amministratore non riguarda una specifica prescrizione ma il contenuto generale dell'atto ( C., Sez. VI, 28.1.2015, n. 12642). Il dovere di astensione da parte del soggetto qualificato deve ravvisarsi anche laddove vengano in considerazione provvedimenti per i quali è riconoscibile un interesse personale, anche indiretto, ed il relativo presupposto di fatto deve presentarsi quale situazione identificabile a priori, ponendosi come visibile fattore inquinante in relazione alla determinazione del contenuto dell'atto o dell'operazione da compiere ( C., Sez. VI, 4.11.2015, n. 48913). La violazione dell'obbligo di astensione da parte del pubblico ministero non integra di per sé il requisito del danno ingiusto, in quanto il difetto di imparzialità assume rilevanza solo a condizione che si traduca in accuse pretestuose e palesemente insussistenti, nonché in iniziative del tutto prive di fondamento, strumentali rispetto al perseguimento di finalità persecutorie o, comunque, improntate ad un iniquo esercizio dei poteri processuali ( C., Sez. VI, 14.4-12.7.2021, n. 26429).
Dolo intenzionale. Il dolo intenzionale, previsto dalla norma incriminatrice, richiede la rappresentazione e volizione dell'evento come conseguenza diretta e immediata della condotta dell'agente e obiettivo primario da costui perseguito ( C., Sez. VI, 8.1-27.4.2020, n. 12974; C., Sez. III, 17.3.2016, n. 31865; C., Sez. V, 3.12.2010, n. 3039; C., Sez. VI, 27.6.2008, n. 33844; C., Sez. VI, 7.5.2008, n. 35859; C., Sez. VI, 24.2.2004, n. 21091). Il dolo intenzionale riguarda soltanto l'evento del reato, mentre gli altri elementi della fattispecie sono oggetto di dolo generico. ( C., Sez. VI, 20.4.2011, n. 34116. Nello stesso senso, più di recente, v. C., Sez. VI, 9.5.2017, n. 27794). Il dolo intenzionale non è escluso dalla mera compresenza di una finalità pubblicistica nella condotta del pubblico ufficiale, essendo necessario, per ritenere insussistente l'elemento soggettivo, che il perseguimento del pubblico interesse costituisca il fine primario dell'agente ( C., Sez. VI, 12.10.2022-3.1.2023, n. 42; C., Sez. feriale, 18.8-16.9.2022, n. 34390; C., Sez. V, 2.10-28.12.2020, n. 37517; C., Sez. VI, 22.3.2016, n. 20974; C., Sez. III, 24.2.2011, n. 18895). Non è configurabile il dolo intenzionale nel caso in cui l'agente abbia agito per il conseguimento di un interesse pubblico ( C., Sez. VI, 7.1.2010, n. 4073). In tema di abuso di ufficio, il dolo non è escluso per il fatto che nello svolgimento della funzione amministrativa il pubblico ufficiale si prefigga di realizzare un interesse pubblico, quando all'autore del reato non è legittimamente affidata la cura dell'interesse in questione ( C., Sez. VI, 8.4.2009, n. 21165, in un caso in cui il segretario di un reparto ospedaliero, che non era tenuto ad occuparsi delle forniture per la struttura, non si asteneva dal provvedere in ordine ai contratti tra l'ospedale e una società esterna, in conflitto di interesse).
Il dolo intenzionale che non è escluso dalla finalità pubblica perseguita dall'agente, non sussiste quando il soddisfacimento degli interessi pubblici prevalga sugli interessi privati, mentre è integrato qualora il fine pubblico rappresenti una mera occasione o un pretesto per occultare la commissione della condotta illecita ( C., Sez. III, 26.2.2013, n. 13735).
La prova del dolo intenzionale non richiede l'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, poiché l'intenzionalità del vantaggio può prescindere dalla volontà di favorire specificamente quel privato interessato alla singola vicenda amministrativa ( C., Sez. feriale, 25.8.2011, n. 38133, in tema di illiceità nel rilascio di permessi di costruzione in zone vincolate, in cui la Corte ha affermato che la volontà di favorire non deve essere necessariamente frutto di un previo contatto illecito col privato, potendo rientrare più genericamente in una decisione favorevole all'edificazione). V. anche C., Sez. III, 28.9-29.12.2017, n. 57914; C., Sez. VI, 19.4.2017, n. 31594.
Ancora a proposito della prova del dolo intenzionale dell'abuso d'ufficio si è detto di recente che la stessa può essere desunta anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, reiterazione e gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti fra agente e soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge ( C., Sez. III, 6.4.2016, n. 35577).
Ai fini della configurabilità dell'elemento soggettivo del delitto di abuso d'ufficio, l'esistenza di una collusione tra il privato ed il pubblico ufficiale non può essere dedotta dalla mera coincidenza tra la richiesta dell'uno e il provvedimento adottato dall'altro, essendo invece necessario che il contesto fattuale, i rapporti personali tra i predetti soggetti, ovvero altri dati di contorno, dimostrino che la domanda del privato sia stata preceduta, accompagnata o seguita dall'accordo con il pubblico ufficiale o, comunque, da pressioni dirette a sollecitarlo o persuaderlo al compimento dell'atto illegittimo ( C., Sez. VI, 21.5.2009, n. 40499 e più di recente C., Sez. VI, 17.4-20.7.2018, n. 34540). In ogni caso, la prova del dolo intenzionale prescinde dall'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire ( C., Sez. III, 8.1-13.5.2019, n. 20454).
Il dolo intenzionale è configurabile qualora si accerti che il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio abbia agito con uno scopo diverso da quello consistente nel realizzare, una finalità pubblica, il cui conseguimento deve essere escluso non soltanto nei casi nei quali questa manchi del tutto, ma anche laddove la stessa rappresenti una mera occasione della condotta illecita, posta in essere invece al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri ( C., Sez. III, 17.1.2014, n. 10810). Sempre a proposito del rapporto tra dolo intenzionale e finalità perseguita dall'agente, si è detto di recente, che non ricorre il dolo intenzionale non solo nel caso in cui l'agente persegua esclusivamente la finalità di realizzare un interesse pubblico, ma anche quando, pur nella consapevolezza di favorire un interesse privato, sia stato mosso esclusivamente dall'obiettivo di perseguire un interesse pubblico, con conseguente degradazione del dolo di procurare a terzi un vantaggio da dolo intenzionale a mero dolo diretto o eventuale e con esclusione, quindi, di ogni finalità di favoritismo privato ( C., Sez. II, 23.1-8.3.2019, n. 10224).
Non è configurabile il reato di abuso di ufficio per induzione in errore del pubblico ufficiale ai sensi dell' art. 48, atteso che per la integrazione del reato previsto dall'art. 323 è necessario il dolo intenzionale del soggetto agente ( C., Sez. VI, 15.11.2016, n. 54536).
Errore su legge extrapenale. L'erronea interpretazione di una norma amministrativa può essere sintomatica dell'illecita volontà vietata dalla norma penale soltanto quando si discosti in termini del tutto irragionevoli dal senso giuridico comune, tanto da apparire arbitraria, ravvisandosi, in caso contrario, la sussistenza di un errore su norma extrapenale ( C., Sez. V, 12.2.2009, n. 10636).
Ingiusto vantaggio patrimoniale o ingiusto danno. Ai fini del perfezionamento del reato di abuso d'ufficio, non assume alcun rilievo, stante la sua natura di reato di evento, l'adozione di atti amministrativi illegittimi da parte del pubblico ufficiale agente, ma rileva unicamente il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi ( C., Sez. VI, 24.5.2011, n. 36020). Il requisito del vantaggio patrimoniale sussiste non solo quando l'abuso sia volto a procurare beni materiali o altro, ma anche quando sia volto a creare un accrescimento della situazione giuridica soggettiva a favore di colui nel cui interesse l'atto è stato posto in essere ( C., Sez. VI, 27.10.2009, n. 43302, in un caso di rilascio illegittimo di autorizzazione di autonoleggio con conducente. V. anche, più di recente, C., Sez. VI, 29.11.2016, n. 53184, in cui si afferma che integra il reato di abuso di ufficio il rilascio di autorizzazioni per l'esercizio dell'attività di noleggio con conducente in violazione delle disposizioni di cui alla L. quadro 15.1.1992, n. 21 che ha introdotto, tra l'altro, il c.d. "vincolo di territorialità", che impone all'esercente l'attività di noleggio l'obbligo di effettuare il servizio esclusivamente nel territorio del Comune che ha rilasciato l'autorizzazione, come previsto dal D.L. 25.3.2010, n. 40, convertito nella L. 22.5.2010, n. 73).
Il requisito del vantaggio patrimoniale va riferito al complesso dei rapporti giuridici a carattere patrimoniale e sussiste non solo quando la condotta procuri beni materiali o altro, ma anche quando la stessa arrechi un accrescimento della situazione giuridica soggettiva a favore di colui nel cui interesse l'atto è stato posto in essere ( C., Sez. III, 17.1.2014, n. 10810). Ad ogni buon conto, il vantaggio patrimoniale deve determinare di per sé un beneficio economicamente apprezzabile, nel senso che deve avere un connotato di intrinseca patrimonialità oppure derivare dalla creazione di una condizione economica più favorevole, non potendosi considerare sufficiente il determinarsi di una situazione valutabile economicamente solo in maniera indiretta o potenziale ( C., Sez. III, 3.3-13.5.2022, n. 18985).
Per l'integrazione del delitto è necessario che sussista la c.d. "doppia ingiustizia", nel senso che ingiusta deve essere la condotta, in quanto connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l'evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia. Conseguentemente, occorre una duplice distinta valutazione, non potendosi far discendere l'ingiustizia del vantaggio dalla illegittimità del mezzo utilizzato e, quindi, dall'accertata esistenza dell'illegittimità della condotta ( C., Sez. V, 2.12.2008, n. 16895, che ha ritenuto immune da censure la decisione con cui il giudice di appello ha affermato la responsabilità del magistrato del P.M. il quale, aggirando il precetto della legge, aveva concentrato gli incarichi di consulenza nelle mani di un ristretto gruppo di soggetti i quali avevano, d'altro canto, percepito onorari illegittimi, in violazione del limite normativamente stabilito delle otto vacazioni giornaliere). Nel senso della necessità della doppia ingiustizia v., di recente, C., Sez. VI, 31.5-11.7.2022, n. 26625; C., Sez. VI, 29.1.2015, n. 11394; C., Sez. VI, 17.2.2015, n. 10133).
C., Sez. VI, 4.11.2015, n. 48913 chiarisce, tuttavia, come il requisito della duplice distinta valutazione di ingiustizia, sia della condotta (che deve essere connotata da violazione di norme di legge o di regolamento), sia dell'evento di vantaggio patrimoniale (che deve risultare non spettante in base al diritto oggettivo), non rende necessario che l'ingiustizia del vantaggio patrimoniale derivi da una violazione di norme diversa ed autonoma da quella che ha caratterizzato l'illegittimità della condotta, qualora - all'esito della predetta distinta valutazione - l'accrescimento della sfera patrimoniale del privato debba considerarsi contra ius. L'ingiustizia del vantaggio patrimoniale procurato o del danno deve sussistere anche nel caso di violazione dell'obbligo di astensione ( C., Sez. VI, 6.2-14.4.2020, n. 12075). Nel senso che la doppia ingiustizia sia integrata qualora il responsabile di un ufficio pubblico ricorra arbitrariamente alla collaborazione di personale esterno, pur potendo far fronte alle esigenze istituzionali attraverso il personale interno, arrecando vantaggio al privato cui conferisce incarichi retribuiti v. C., Sez. VI, 6-27.2.2020, n. 7972.
Particolarmente chiara a proposito del requisito della "doppia ingiustizia" e C., Sez. VI, 18.3.2016, n. 17676, secondo cui essa postula un duplice distinto apprezzamento, concernente sia la condotta che deve essere connotata da violazione di norme di legge o di regolamento, sia l'evento di vantaggio patrimoniale in quanto non spettante in base al diritto oggettivo, non potendosi far discendere l'ingiustizia del vantaggio dall'illegittimità del mezzo utilizzato e, quindi, dall'accertata illegittimità della condotta. Occorre in altri termini stabilire se l'agente abbia abusato della sua funzione, violando precisi parametri normativi al fine di favorire o danneggiare qualcuno, abbia cioè deliberatamente strumentalizzato la funzione per finalità di carattere privatistico, derogando all'obbligo di esercitarla secondo criteri d'imparzialità e buon andamento dell'attività amministrativa (art. 97 Cost.).
Il requisito della doppia ingiustizia permane anche dopo la modifica del 2020: come affermato, infatti, da C., Sez. III, 18.11.2020-4.3.2021, n. 8792. È necessario che ingiusta sia la condotta, in quanto connotata da violazione di legge e dall'assenza di margini di discrezionalità oppure dalla violazione dell'obbligo di astensione, e che ingiusto sia il vantaggio patrimoniale procurato, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia, o il danno arrecato.
Non integra il delitto d'abuso d'ufficio la condotta di un professore universitario a contratto che indebitamente favorisca il superamento di un esame universitario attraverso la preventiva rivelazione degli argomenti sui quali l'esaminando verrà interrogato, dovendosi escludere la sussistenza dell'evento dell'ingiusto vantaggio patrimoniale, rappresentato dalla determinazione di un effettivo e concreto incremento economico del patrimonio del beneficiato quale conseguenza diretta della condotta abusiva ( C., Sez. VI, 5.2.2008, n. 24663).
Integra il delitto di abuso d'atti d'ufficio la condotta del dipendente di Poste Italiane s.p.a. addetto ad una struttura di accettazione della corrispondenza, funzione da cui deriva la sua qualifica di incaricato di pubblico servizio, il quale invii indebitamente alla rete di distribuzione pubblica la stessa corrispondenza priva della richiesta affrancatura ( C., Sez. VI, 7.10.2010, n. 37775, in un caso in cui l'agente aveva fatto recapitare a varie persone corrispondenza del sindacato cui apparteneva priva della necessaria affrancatura).
Integra il delitto di abuso d'atti d'ufficio la condotta degli organi comunali che predispongono una gara d'appalto per il noleggio di strumenti per la rilevazione della velocità dei veicoli (c.d. autovelox), determinandone il valore con riferimento ad una percentuale degli incassi previsti per le future infrazioni piuttosto che al costo, agevolmente individuabile, per l'installazione, la manutenzione e ogni altro servizio accessorio relativo all'utilizzo delle suddette apparecchiature ( C., Sez. VI, 24.2.2010, n. 10620).
Integra il reato di abuso d'ufficio il rilascio da parte degli organi comunali di una licenza per autonoleggio senza la previa adozione di un bando di concorso pubblico, come previsto dall'art. 8, L. 15.1.1992, n. 21 ( C., Sez. VI, 30.9.2009, n. 44516).
Integra il delitto di abuso d'ufficio la condotta del Sindaco che, mero spirito di ritorsione, revochi l'incarico di un dirigente di un settore comunale ( C., Sez. VI, 2.4.2009, n. 19135).
Abuso d'ufficio e peculato. Integra il delitto di tentato abuso d'ufficio, e non quello di peculato, la condotta di un ispettore della Polizia di Stato che, utilizzando il fax in dotazione dell'ufficio, richieda all'Aci notizie ed informazioni sulle autovetture di lusso immatricolate in una data provincia, al fine di procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale al coniuge, procacciatore d'affari presso un'agenzia di assicurazioni, che avrebbe potuto ottenerle solo previo pagamento ( C., Sez. VI, 4.5.2011, n. 20094; nello stesso senso C., Sez. VI, 26.4.2016, n. 22800). Non integra né il delitto di peculato, né quello di abuso d'atti d'ufficio la condotta del pubblico funzionario che utilizzi per ragioni personali l'accesso ad internet del computer d'ufficio qualora per il suo esercizio la P.A. abbia contratto un abbonamento a costo fisso ( C., Sez. VI, 19.10.2010, n. 41709; v. però C., Sez. VI, 9.4.2008, n. 31688, secondo cui integra il delitto di abuso d'ufficio, e non quello di peculato, la condotta del pubblico dipendente che, a fini privati, usi il collegamento a forfait della P.A. a Internet). Integra il delitto di peculato (e non di abuso d'ufficio) l'utilizzazione di denaro pubblico accreditato su un capitolo di bilancio intestato a "spese riservate", quando non si dia una giustificazione certa e puntuale del suo impiego per finalità strettamente corrispondenti alle specifiche attribuzioni e competenze istituzionali del soggetto che ne dispone, tenuto conto delle norme generali della contabilità pubblica, ovvero di quelle specificamente previste dalla legge ( C., Sez. VI, 14.5.2009, n. 23066, con riferimento a prelievi effettuati dai presidenti di una regione su fondi riservati accreditati in un capitolo del bilancio regionale, con la precisazione che l'abuso d'ufficio è configurabile nel solo in caso in cui la spesa avvenga per finalità diverse da quelle specificamente previste, ma riconducibili comunque alle attribuzioni proprie del ruolo istituzionale svolto). Integra il delitto di abuso d'ufficio l'utilizzo di autovetture e personale di servizio per scopi estranei ai compiti d'istituto, non rilevando a tal fine le disfunzioni o l'entità del danno cagionato alla P.A., ma solo l'ingiusto vantaggio patrimoniale procurato dall'agente a sé stesso o a terzi ( C., Sez. VI, 4.4-23.5.2012, n. 19547; C., Sez. VI, 15.4.2009, n. 25537). Integra il delitto di abuso d'ufficio l'indebito uso del bene che non comporti la perdita dello stesso e la conseguente lesione patrimoniale a danno dell'avente diritto ( C., Sez. VI, 13.3.2009, n. 14978, in caso di prelievo di somme dal fondo detenuti da parte del funzionario preposto, allo scopo di usarle come anticipo per il pagamento di una missione fuori sede per conto dell'Ufficio). Il medesimo principio è stato affermato da C., Sez. VI, 2.3.2016, n. 12658. L'utilizzo di denaro pubblico per finalità diverse da quelle previste integra il reato di abuso d'ufficio qualora l'atto di destinazione avvenga in violazione delle regole contabili, sebbene sia funzionale alla realizzazione, oltre che di indebiti interessi privati, anche di interessi pubblici obiettivamente esistenti e per i quali sia ammissibile un ordinativo di pagamento o l'adozione di un impegno di spesa da parte dell'ente; mentre, integra il più grave delitto di peculato l'atto di disposizione del denaro compiuto - in difetto di qualunque motivazione o documentazione, ovvero in presenza di una motivazione meramente "di copertura" formale - per finalità esclusivamente private ed estranee a quelle istituzionali dell'ente ( C., Sez. VI, 22.6-13.9.2017, n. 41768).
Abuso di ufficio e truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche. Il reato di abuso di ufficio commesso da pubblico ufficiale (nella specie, funzionario dell'INPS) al fine di procurare ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale concorre con quello di cui all' art. 640 bis, allorché il vantaggio altrui sia consistito nel beneficio di arretrati pensionistici non spettanti e fatti ottenere mediante artifici e raggiri ( C., Sez. II, 20.5.2010, n. 23628).
Abuso di ufficio e falso ideologico. Non integra il reato di falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atto pubblico ( art. 479) né quello di abuso d'ufficio (art. 323), la condotta del segretario comunale che, con ordine di servizio nel quale sia falsamente riportato di avere effettuato le opportune verifiche presso i responsabili dei servizi, trasferisca un dipendente comunale dai servizi demografici a quelli socio assistenziali, trattandosi di atto di gestione concernente la mobilità interna del singolo dipendente e da adottare in base ai parametri utilizzabili per i privati datori di lavoro ( C., Sez. V, 14.7.2010, n. 37262). Non è punibile come falso ideologico e materiale, perché nemmeno preparatoria, la condotta dei consiglieri di maggioranza che, allo scopo di salvaguardare da pratiche ostruzionistiche l'approvazione del bilancio preventivo di un Comune, si accordino per presentare alcuni emendamenti in bianco e riempirli successivamente alla lettura degli emendamenti presentati dalla minoranza sì da determinarne la decadenza, senza però riuscire nell'intento per effetto dell'iniziativa dei consiglieri di minoranza ( C., Sez. V, 8.6.2010, n. 27629). La condotta del pubblico ufficiale che si esaurisca in una falsificazione integra il solo reato di falso (nella specie, ideologico in certificati) e non anche il reato di abuso d'ufficio, da considerare assorbito nel primo, a nulla rilevando la diversità dei beni giuridici tutelati dalle due norme incriminatrici ( C., Sez. VI, 22.9.2009, n. 42577). Tra i reati di abuso d'ufficio e di falso ideologico sussiste il concorso materiale, perché l'ipotesi di consunzione, di cui all'inizio dell'art. 323, 1° co., ricorre solo quando la medesima condotta astrattamente connotabile come abuso d'ufficio sia in concreto sussumibile nel paradigma di norma incriminatrice che contempla un reato più grave ( C., Sez. V, 6.6.2008, n. 38338). Sussiste concorso materiale, e non assorbimento, tra il reato di falso in atto pubblico e quello di abuso d'ufficio nel caso in cui la condotta di abuso non si esaurisce nella falsificazione, e la falsità in atti è strumentale alla realizzazione del reato di cui all'art. 323, di cui costituisce una parte della più ampia condotta ( C., Sez. V, 7.7.2017, n. 45992). Sul tema, sempre nel senso di configurare un concorso di reati v. C., Sez. VI, 18.12.2019-28.1.2020, n. 3515 (che ammette il concorso se la condotta di abuso non si esaurisca nel compimento dell'atto falso, essendo quest'ultimo strumentale alla realizzazione del reato di cui all'art. 323) e C., Sez. V, 4.3-8.4.2021, n. 13250.
Interferenze illecite nella vita privata e abuso di ufficio. È responsabile del reato di cui all' art. 615 bis e di abuso di ufficio l'ufficiale di polizia giudiziaria che consente a dei cronisti di introdursi nell'abitazione di un soggetto nei confronti del quale aveva eseguito una misura cautelare, contravvenendo ad ordini superiori che autorizzavano le sole riprese esterne dell'abitazione in questione ( C., Sez. V, 27.11.2008, n. 46509).
Abuso d'ufficio e usurpazione di pubbliche funzioni. La condotta del dirigente dell'ufficio notifiche di tribunale, che illegittimamente consenta al proprio coniuge di svolgere l'attività di presentazione per il pagamento dei titoli (nella specie, cambiali ed assegni), percependone i relativi emolumenti (diritti di protesto e indennità di accesso), in assenza di nomina ed autorizzazione da parte del presidente della Corte d'Appello o del Presidente del Tribunale delegato, integra il delitto di abuso d'ufficio in concorso con l'usurpazione di pubbliche funzioni ( C., Sez. VI, 6.12.2011, n. 48745).
Abuso di ufficio e lesioni. Non si verifica l'assorbimento o la consunzione del delitto di abuso di ufficio di cui all'art. 323 in quello di cui all' art. 582, neanche quando la condotta del pubblico agente si esaurisce nella mera produzione delle lesioni personali e ricorre tra i due illeciti il nesso teleologico di cui all' art. 61, n. 2, configurandosi invece un rapporto di concorso formale tra i reati, i quali offendono beni giuridici distinti ( C., Sez. VI, 25.11.2014, n. 4584).
Abuso di ufficio e concussione. Per il rispetto del principio di correlazione tra imputazione e sentenza è essenziale che, a fronte di un fatto contestato come concussione e riqualificato nella sentenza di condanna come abuso di ufficio, il capo di imputazione individui specificamente la violazione di legge, la natura intenzionale della stessa, con riferimento allo specifico vantaggio o danno che costituisce la finalità della violazione, l'ulteriore ingiustizia derivatane ( C., Sez. VI, 18.2.2015, n. 10140).
Tentativo di abuso. Non integra il tentativo di abuso di ufficio la condotta del parlamentare che, con "raccomandazioni" anche articolate ed insistenti, sollecita altri pubblici ufficiali a compiere atti di competenza del loro ufficio, in quanto l'abuso richiesto dall'art. 323 deve realizzarsi attraverso l'esercizio del potere per scopi diversi da quelli imposti dalla natura della funzione attribuita, la quale, per i membri del Parlamento, si estrinseca unicamente negli atti tipici svolti all'interno degli organi dell'Istituzione o dei gruppi, ma non anche in altre attività, sebbene alle prime latamente connesse ( C., Sez. VI, 9.1.2013, n. 5895).
12. Profili di diritto transitorio
La discontinuità fra i modelli legali che si sono succeduti presenta una diretta rilevanza sul piano della successione di leggi, limitando i margini per riconoscere l'applicabilità dell' art. 2, 3° co. ad un limitato novero di ipotesi.
Tra queste non rientrano (ed integrano perciò gli estremi dell'abolitio criminis ex art. 2, cpv.) gli abusi non consistenti in violazioni di legge o di regolamento o nell'inottemperanza ad obblighi di astensione, nonché gli abusi non produttivi di ingiusto danno o vantaggio patrimoniale (Segreto, De Luca, 572).
La continuità di illecito, rilevante ex art. 2, 3° co., viene invece riconosciuta dalla dottrina ove fossero in concreto presenti gli estremi dell'attuale formulazione (Padovani, 749), comprendendo in tale novero le ipotesi che, per effetto dello spostamento della consumazione al momento dell'integrazione del danno o del vantaggio patrimoniale, rilevano solo a titolo di tentativo e - nell'ambito degli orientamenti che impostano la questione dando parziale rilievo alla tematica dei vizi degli atti - quegli insegnamenti che includono l'"eccesso di potere" nella violazione di legge (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 264).
Per quanto concerne la giurisprudenza in punto successione di leggi nel tempo, essa riconosce, anche in ragione della continuità del nomen iuris, la sussistenza della medesima materia (C., Sez. I, 11.7.2000; C., Sez. VI, 24.10.1997) ed affronta le profonde differenze intercorrenti fra le due incriminazioni, rispettivamente ante e post riforma 1997, applicando alla problematica intertemporale lo schema della specialità bilaterale ( C., Sez. VI, 26.4.1999, n. 8191; C., Sez. VI, 1.3.1999; C., Sez. VI, 6.3.1998; C., Sez. VI, 17.2.1998; T. Piacenza 24.5.2000) che richiede un'accurata indagine sul rapporto fra condotte contestate e condotte incriminate dal nuovo modello legale ( C., Sez. VI, 17.10.1997), tenendo conto della maggiore tipizzazione di quest' ultimo ( C., Sez. VI, 14.1.1998) e che, per quanto concerne l'adozione del trattamento sanzionatorio più mite sancito dall' art. 2, 3° co., richiede il confronto in concreto dei risultati che deriverebbero dall'applicazione delle due normative che si sono succedute ( C., Sez. VI, 6.11.1998) e l'applicazione integrale della legge più favorevole (C., Sez. VI, 29.1.1998), che viene per lo più identificata con la lex posterior ( C., Sez. VI, 18.11.1997; C., Sez. VI, 3.11.1997).
Muovendo da queste premesse, la Corte di Cassazione ha affermato la sopravvenuta irrilevanza del carattere non patrimoniale del vantaggio (C., Sez. II, 4.12.1997) e la giurisprudenza di merito ha escluso la rilevanza dell'eccesso di potere non accompagnato da altri requisiti essenziali ( T. Piacenza 21.11.1997).
Rientra in qualche modo fra le questioni di diritto transitorio l'ordinanza con la quale la Corte Costituzionale ha rigettato la censura di illegittimità per indeterminatezza del testo previgente ( C. Cost., ord. 25.5.1999, n. 192), in quanto superato dall'entrata in vigore del testo attuale.
Può essere fatta rientrare, infine, fra le questioni di diritto transitorio, sia pure a livello indiretto, la questione concernente il rapporto fra successione di leggi nel tempo ed eterointegrazione della legge penale.
Nelle fattispecie costruite per relationem, come l'art. 323, la giurisprudenza disconosce le distinzioni sapienziali fra rinvio ricettizio, rinvio formale e presupposizione, così come ignora la differenza fra fattispecie chiuse e fattispecie aperte.
Avviene così che il problema dell'applicabilità dell' art. 2 ai casi di abrogazione della disposizione richiamata o presupposta sia impostato sulla base della arbitraria e semplicistica dicotomia fra disposizioni incorporate e non incorporate ( C., Sez. II, 2.12.2003, n. 4296), facendo talora regredire il contenuto della regola violata a presupposto di fatto ( C., Sez. VI, 15.1.2003, n. 10656).
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Art. 323 bis Circostanze attenuanti
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord
Art. 323 bis Circostanze attenuanti
In vigore dal 25 agosto 2024
Se i fatti previsti dagli articoli 314, 314-bis, 316, 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 319-quater, 320, 322, 322-bis e 346-bis sono di particolare tenuità, le pene sono diminuite 4.
Per i delitti previsti dagli articoli 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis e 346-bis, per chi si sia efficacemente adoperato per evitare che l'attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, per assicurare le prove dei reati e per l'individuazione degli altri responsabili ovvero per il sequestro delle somme o altre utilità trasferite, la pena è diminuita da un terzo a due terzi 3.
1 Rubrica così sostituita dall’art. 1, comma 1, lett. i), n. 2), L. 27 maggio 2015, n. 69, a decorrere dal 14 giugno 2015.
2 Articolo aggiunto dall'art. 14, L. 26 aprile 1990, n. 86.
3 Comma aggiunto dall’art. 1, comma 1, lett. i), n. 1), L. 27 maggio 2015, n. 69, a decorrere dal 14 giugno 2015, e, successivamente, così modificato dall’art. 1, comma 1, lett. c), n. 2), L. 9 agosto 2024, n. 114, a decorrere dal 25 agosto 2024.
4Comma così modificato dall'art. 6, L. 29 settembre 2000, n. 300, dall’art. 1, comma 75, lett. q), L. 6 novembre 2012, n. 190 e, successivamente, dall’art. 9, comma 2-bis, D.L. 4 luglio 2024, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla L. 8 agosto 2024, n. 112, a decorrere dal 10 agosto 2024, e, successivamente, dall’art. 1, comma 1, lett. c), n. 1), L. 9 agosto 2024, n. 114, a decorrere dal 25 agosto 2024.
1. Ambito applicativo
L'art. 323 bis, 1° co., dispone nella sua attuale formulazione, come modificata dall'art. 1, 75° co., lett. q, L. 6.11.2012, n. 190, dall’art. 9, 2° co. bis, D.L. 4.7.2024, n. 92, conv. con modif. dalla L. 8.8.2024, n. 112 e dall’art. 1, 1° co., lett. c, n. 1, L. 9.8.2024, n. 114, che la pena sia diminuita «se i fatti previsti dagli artt. 314, 314 bis , 316, 316 bis , 316 ter , 317, 318, 319, 319 quater , 320, 322, 322 bis e 346 bis sono di particolare tenuità».
Si tratta di una circostanza attenuante speciale: applicabile, cioè, non ad un numero indefinito di reati, ma esclusivamente ad alcune fattispecie tassativamente predeterminate. Tali fattispecie sono quelle di peculato (compreso il peculato d'uso), peculato mediante profitto dell'altrui errore, malversazione a danno dello Stato, indebita percezione di erogazioni pubbliche, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione passiva impropria, corruzione passiva propria, corruzione dell'incaricato di un pubblico servizio, istigazione alla corruzione, abuso d'ufficio, e i reati che vedano coinvolti i funzionari internazionali, sovra-nazionali o stranieri di cui all' art. 322 bis.
Rimangono escluse dall'elencazione una serie di figure criminose in merito alle quali il legislatore ha, evidentemente, ritenuto che non possano realizzarsi in forma particolarmente tenue. Scelta certamente discutibile, se si considera come tra i reati non considerati ve ne siano di molto meno gravi, sul piano del disvalore astratto, rispetto ad alcuni di quelli che invece sono stati presi in considerazione: non si capisce, ad es., perché mai una concussione possa essere particolarmente tenue, mentre non possano esserlo un'interruzione di servizio pubblico, una rivelazione di segreto d'ufficio, una sottrazione o un danneggiamento di cosa sequestrata, una violazione colposa dei doveri del custode (critici sul punto anche Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 32; Stortoni, Delitti contro la pubblica amministrazione, in AA.VV., Diritto penale. Lineamenti di parte speciale, 4a ed., Bologna, 2006, 176; Comm. Romano, PS, I, 289. Diversamente Vinciguerra, 446, per il quale, rispetto alle fattispecie non richiamate dalla norma, la stessa funzione dell'art. 323 bis potrebbe essere assolta dall' art. 62 bis).
L'art. 323 bis non menziona la corruzione attiva ( art. 321): è certo, ciò nondimeno, che questa debba ritenervisi inclusa (conf. Seminara, sub art. 323 bis, in Comm. Crespi, Forti, Zuccalà, 805; Comm. Romano, PS, I, 289); e ciò, sia per ragioni teleologiche («medesima ratio e [...] pressoché identico trattamento del privato nell' art. 321 e del pubblico agente negli artt. 318, 319, 320 e 322, tutti invece espressamente richiamati»: Comm. Romano, PS, I, 289), sia per ragioni testuali (e di riflesso, ancora una volta, teleologiche): l'art. 323 bis, infatti, si riferisce (oltre che all' art. 322, anche nella parte in cui questo, al 1° e 2° co., incrimina l'istigazione attiva alla corruzione passiva) all' art. 322 bis nella sua interezza: quindi anche al 2° co. di quest'articolo che, come noto, punisce la corruzione attiva (oltre che l'istigazione attiva alla corruzione passiva) di pubblici agenti sovra-nazionali o esteri; e sarebbe irragionevole ritenere che una corruzione attiva in questi casi possa essere giudicata di particolare tenuità, ma non possa esserlo quando il corrotto sia un pubblico agente nazionale.
La particolare tenuità di uno dei fatti esclusi dal novero dell'art. 323 bis si potrebbe forse recuperare mediante applicazione dell' art. 62 bis, e quindi sul piano delle attenuanti generiche: a questa soluzione, tuttavia, si potrebbe obiettare che il legislatore, attribuendo rilevanza solo alla particolare tenuità di alcuni reati contro la P.A., e non ad altri, abbia voluto escludere che quest'elemento possa essere preso in considerazione ai fini della determinazione della pena da applicare all'autore di uno dei reati che non figurano nell'art. 323 bis; altrimenti, si finirebbe col rendere vana l'evidente tassatività dell'elencazione contenuta nell'art. 323 bis.
2. La "particolare tenuità" del fatto
Quella di cui all'art. 323 bis, 1° co. è una circostanza attenuante ad effetto comune: il quantum della diminuzione di pena si determina, cioè, in base alle regole generali dettate agli artt. 61 ss. (e in particolare art. 65, n. 3: diminuzione fino a un terzo).
Si tratta, inoltre, di una circostanza indefinita: nella quale, cioè, l'effetto giuridico della riduzione della sanzione applicabile dipende, non già da questo o quell'elemento preciso, ma da una valutazione complessiva del fatto, che per le sue concrete modalità realizzative, appaia dotato di scarso significato offensivo.
Alcune precisazioni. La particolare tenuità del fatto va riferita all'offensività tipica della fattispecie interessata: l'attenuante si applica quando, nel caso concreto, per ragioni attinenti all'aspetto oggettivo della condotta illecita (od anche all'aspetto soggettivo, «quando si riverberino sul dato oggettivo»: Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 33), sia particolarmente tenue l'offesa agli interessi protetti dalla norma incriminatrice violata.
Per C., Sez. VI, 9.6.2011, n. 34248 la particolare tenuità ricorre ogni qualvolta il reato presenti una gravità contenuta nella sua globalità, dovendosi allo scopo considerare ogni caratteristica della condotta, dell'atteggiamento soggettivo dell'agente e dell'evento da questi determinato.
Per questo l'attenuante è, generalmente, compatibile (e quindi cumulabile) con quella di cui all' art. 62, n. 4 (danno patrimoniale di speciale tenuità), ed è applicabile anche quando al reato non consegua un danno patrimoniale di speciale tenuità (conf. Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 32; Benussi, Trattato 3, I, 854; Comm. Romano, PS, I, 290): i reati richiamati dall'art. 323 bis non sono - o, per lo meno, non sono esclusivamente o principalmente - reati contro il patrimonio; l'offesa tipica con essi arrecata non è (principalmente) un'offesa al patrimonio, ma piuttosto (detto genericamente) un'offesa al buon andamento e/o all'imparzialità della P.A. A quest'ultima la particolare tenuità del fatto deve riferirsi perché scatti l'attenuante dell'art. 323 bis; non all'offesa patrimoniale che a quella eventualmente si aggiunga.
Le due attenuanti, invece, non saranno cumulabili, nei casi in cui la tenuità dell'offesa tipica dipenda dalla tenuità dell'offesa patrimoniale arrecata (come potrebbe accadere in caso di peculato).
Giurisprudenza pacifica nel senso che l'attenuante dell'art. 323 bis sia compatibile con quella dell' art. 62, n. 4, dipendendo la prima da una valutazione globale del fatto, e non già dalla scarsa entità del danno patrimoniale (v. ad es. C., Sez. VI, 29.9.2004, n. 1898; C., Sez. VI, 8.5.2003, n. 26998; C., Sez. VI, 9.11.1990).
Nondimeno, si è anche precisato che, «qualora il danno patrimoniale sia stato preso in considerazione nell'ambito del giudizio sulla particolare tenuità del fatto, quale circostanza che caratterizza l'ipotesi attenuata speciale di cui all'art. 323 bis c.p., deve escludersi la possibilità di far luogo ad un giudizio in merito all'eventuale speciale tenuità del danno patrimoniale cagionato alla persona offesa, rilevante ai fini dell'applicazione dell' art. 62, 1° co., n. 4, in quanto il medesimo fatto non può essere preso in favorevole considerazione più di una volta. In circostanze siffatte l'attenuate di cui all' art. 62 c.p. deve intendersi assorbita nella ipotesi specifica contemplata dall'art. 323 bis c.p.» C., Sez. VI, 9.6.2011, n. 34248.
In merito al rapporto tra art. 323 bis e art. 62, n. 4, in un caso di peculato continuato per uso indebito del telefono di ufficio, in cui il diniego dell'attenuante di cui all'art. 323 bis è stato giustificato dalla particolare gravità del fatto, per l'elevato numero di telefonate effettuate in un ristretto arco temporale, si è ribadito che è legittima l'esclusione dell'attenuante di parte speciale anche quando sia stata riconosciuta quella generale di cui all' art. 62, n. 4, in quanto mentre la prima si riferisce al reato nella globalità, la seconda prende in considerazione il solo aspetto del danno o del lucro, che deve essere connotato da particolare tenuità ( C., Sez. VI, 22.2.2012, n. 7919. Sempre sul rapporto tra le due attenuanti in un fatto di peculato cfr. C., Sez. VI, 3.5-11.7.2023, n. 30148).
Per ragioni analoghe, l'art. 323 bis è compatibile, e quindi cumulabile, anche con l' art. 62 bis (conf. Segreto, De Luca, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, 3a ed., Milano, 1999, 561; Comm. Romano, PS, I, 289): un'attenuante generica, infatti, può anche dipendere da fattori diversi dalla tenuità del fatto.
Particolare tenuità del fatto, peraltro, non significa sostanziale inoffensività dello stesso: il fatto particolarmente tenue ai sensi dell'art. 323 bis è comunque un fatto offensivo dell'interesse tipico, seppur possa dirsi, valutate le circostanze concrete, che l'offesa arrecata sia particolarmente tenue. Diverso sarebbe il caso in cui, invece, il fatto fosse praticamente privo di significato offensivo: qui il reato andrebbe radicalmente escluso per mancanza dell'offesa tipica.
L'attenuante dell'art. 323 bis si applica anche nel caso in cui il reato "di particolare tenuità" sia realizzato in continuazione con altro reato, al quale invece non si applichi l'art. 323 bis e che, nel caso di specie, debba considerarsi violazione più grave: «Nel reato continuato il riconoscimento di una circostanza attenuante» (nella specie, si trattava proprio dell'art. 323 bis) «per un reato satellite incide sull'entità dell'aumento di pena da stabilire, in relazione ad esso, a titolo di continuazione, anche se si tratta di circostanza incompatibile con la violazione più grave» ( C., Sez. I, 10.8.2001, n. 33758).
Il riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 323 bisnon è incompatibile con l'esclusione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, in quanto la circostanza attenuante si fonda sulla modesta rilevanza del fatto, mentre la causa di non punibilità presuppone un complessivo giudizio di minima offensività, compiuto sulla base di una valutazione congiunta delle modalità della condotta, del grado di colpevolezza e dell'entità del danno o del pericolo ( C., Sez. VI, 18.10-3.11.2016, n. 46255).
In tema di peculato d'uso, la circostanza attenuante speciale prevista per i fatti di particolare tenuità ricorre quando il reato, valutato nella sua globalità, presenti una gravità contenuta, dovendosi a tal fine considerare non soltanto l'entità del danno economico o del lucro conseguito, ma ogni altra caratteristica della condotta, dell'atteggiamento soggettivo dell'agente e dell'evento da questi determinato ( C., Sez. VI, 23.5-9.7.2019, n. 30178). In tema di induzione indebita a dare o promettere utilità, la Cassazione ha ritenuto immune da censure l'esclusione dell'attenuante motivata dalla Corte territoriale sulla base della reiterazione delle condotte delittuose, ivi comprese quelle riferite a fatti caduti in prescrizione ( C., Sez. II, 22.11.2019-4.3.2020, n. 8733).
3. La nuova circostanza attenuante di cui all'art. 323 bis, 2° comma
La L. 27.5.2015, n. 69 ha introdotto una nuova circostanza attenuante applicabile ai delitti elencati dal 1° co., accanto a quella della particolare tenuità del fatto, già prevista.
L’art. 1, 1° co., lett. c, n. 2, L. 9.8.2024, n. 114 ha inserito nell’elenco dell’art. 323 bis, 2° co., anche la fattispecie di cui all’ art. 346 bis di traffico di influenze illecite.
Si tratta del caso in cui il soggetto attivo si sia adoperato in modo efficace per evitare che il delitto fosse portato a conseguenze ulteriori, per assicurare le prove dei reati e per l'individuazione degli altri responsabili ovvero per il sequestro delle somme o delle utilità trasferite.
Trattasi di circostanza speciale ad effetto speciale che consente la diminuzione della pena da un terzo a due terzi.
L’attenuante della collaborazione di cui all’art. 323 bis, 2° co., non può essere riconosciuta se al momento dei fatti e delle spontanee dichiarazioni siano stati già acquisiti elementi gravemente indizianti, a fronte dei quali il contributo dell'imputato non venga ritenuto determinante ( C., Sez. VI, 14-28.9.2022, n. 36769).
È manifestamente infondata la q.l.c. per contrarietà al criterio della ragionevolezza dell'art. 323 bis, 2° co., nella parte in cui non contempla il peculato, posto che la selezione dei reati è espressione di discrezionalità legislativa ( C., Sez. VI, 25.1-1.3.2023, n. 8959).
In tema di esecuzione, non costituisce causa di esclusione della sospensione delle pene detentive la condanna per uno dei delitti contro la p.a. di cui all'art. 4 bis ord. pen., in caso di avvenuta concessione dell'attenuante speciale di cui all'art. 323 bis, 2° co., costituendo tale diminuente una condizione di immediato accesso ai benefici penitenziari, non suscettibile di rivalutazione o di modifica in fase esecutiva o di sorveglianza ( C., Sez. I, 4.7-14.11.2023, n. 45839).
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Art. 323 ter Causa di non punibilità
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord
Art. 323 ter Causa di non punibilità
In vigore dal 25 agosto 2024
Non è punibile chi ha commesso taluno dei fatti previsti dagli articoli 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322-bis, limitatamente ai delitti di corruzione e di induzione indebita ivi indicatiAggiornato , 346-bis, 353, 353-bis e 354 se, prima di avere notizia che nei suoi confronti sono svolte indagini in relazione a tali fatti e, comunque, entro quattro mesi dalla commissione del fatto, lo denuncia volontariamente e fornisce indicazioni utili e concrete per assicurare la prova del reato e per individuare gli altri responsabili. 2
La non punibilità del denunciante è subordinata alla messa a disposizione dell'utilità dallo stesso percepita o, in caso di impossibilità, di una somma di denaro di valore equivalente, ovvero all'indicazione di elementi utili e concreti per individuarne il beneficiario effettivo, entro il medesimo termine di cui al primo comma.
La causa di non punibilità non si applica quando la denuncia di cui al primo comma è preordinata rispetto alla commissione del reato denunciato. La causa di non punibilità non si applica in favore dell'agente sotto copertura che ha agito in violazione delle disposizioni dell'articolo 9 della legge 16 marzo 2006, n. 146.
1 Articolo inserito dall’ art. 1 , comma 1, lett. r), L. 9 gennaio 2019, n. 3, a decorrere dal 31 gennaio 2019.
2 Aggiornato Comma così modificato dall’art. 1, comma 1, lett. d), L. 9 agosto 2024, n. 114, a decorrere dal 25 agosto 2024.
Il testo in vigore prima della modifica disposta dalla citata Legge n. 114/2024 era il seguente: «Non è punibile chi ha commesso taluno dei fatti previsti dagli articoli 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322-bis, limitatamente ai delitti di corruzione e di induzione indebita ivi indicati, 353, 353-bis e 354 se, prima di avere notizia che nei suoi confronti sono svolte indagini in relazione a tali fatti e, comunque, entro quattro mesi dalla commissione del fatto, lo denuncia volontariamente e fornisce indicazioni utili e concrete per assicurare la prova del reato e per individuare gli altri responsabili.».
1. La causa di non punibilità introdotta con la L. 9.1.2019, n. 3.
L'art. 1, 1° co., lett. r, L. 9.1.2019, n. 3 recante "Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e dei movimenti politici", in vigore il 31.1.2019, ha introdotto una nuova causa di esclusione della punibilità applicabile ai seguenti delitti:
- corruzione passiva ed attiva per l'esercizio della funzione del pubblico ufficiale e dell'incaricato del pubblico servizio ( artt. 318, 320, 321);
- corruzione passiva ed attiva per un atto contrario ai doveri d'ufficio del pubblico ufficiale e dell'incaricato del pubblico servizio ( artt. 319, 320, 321);
- corruzione passiva ed attiva in atti giudiziari ( artt. 319 ter, 321);
- induzione indebita (attiva e passiva) a dare o promettere utilità ( art. 319 quater, 1° e 2° co.);
- induzione indebita e corruzione di membri delle Corti internazionali, degli organi delle Comunità europee o di assemblee parlamentari internazionali o di organizzazioni internazionali e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri ( art. 322 bis);
- turbata libertà degli incanti ( art. 353);
- turbata libertà del procedimento di scelta del contraente ( art. 353 bis);
- astensione dagli incanti ( art. 354).
L’art. 1, 1° co., lett. d, L. 9.8.2024, n. 114 ha inserito tra le fattispecie cui è applicabile la causa di non punibilità in commento il traffico di influenze illecite.
La causa di esclusione della punibilità opera in presenza delle seguenti condizioni:
- requisito temporale: la denuncia del delitto deve avvenire prima di avere notizia che nei propri confronti sono svolte le indagini e, in ogni caso, entro quattro mesi dalla commissione del fatto. Tale requisito che, oltre i quattro mesi, opera come "sbarramento" oggettivo, opera precedentemente sul piano soggettivo; le indagini possono, infatti, anche essere già iniziate e il soggetto già iscritto nel registro delle persone indagate, senza, tuttavia, che egli si veda preclusa l'accesso alla disciplina in commento se non è a conoscenza dell'iniziativa giudiziaria nei propri confronti (art. 323 ter, 1° co.);
- volontarietà della denuncia: il fatto deve essere denunciato in assenza di circostanze costrittive, senza che ciò comporti la resipiscenza dell'autore del fatto di reato, il quale può agire anche solo per proprio interesse (art. 323 ter, 1° co.);
- utilità della denuncia: le informazioni fornite dal denunciante devono essere utili per assicurare la prova del reato e per individuare altri responsabili (art. 323 ter, 1° co.);
- messa a disposizione dell'utilità percepita o di una somma equivalente: è ulteriore condizione che opera al fine di ridurre il rischio (invero piuttosto elevato stando alla formulazione della norma di novella introduzione) di un ricorso strumentale alla condizione di non punibilità. Il denunciante, infatti, deve mettere a disposizione l'utilità proveniente dal reato o una somma equivalente di denaro, ovvero fornire indicazioni di elementi che consentano l'individuazione del beneficiario dell'utilità. Anche la condizione in parola deve concretizzarsi nel termine di 4 mesi dal compimento del fatto.
L'ultimo comma dell'art. 323 ter, 1° co. prevede, infine, due condizioni escludenti l'applicazione della causa di non punibilità. La prima è di carattere generale: non può avvalersi dell'esclusione della punibilità chi procede alla denuncia in modo preordinato rispetto alla commissione del reato denunciato. Si tratta di una condizione di non facile verifica, posto che presuppone un'indagine di carattere finalistico in capo al denunciante.
La secondo ipotesi in cui è da escludersi l'applicazione della causa di non punibilità è quella in cui ad essa ricorra l'agente sotto copertura che ha agito in violazione dell'art. 9, L. 16.3.2006.
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Art. 324 Interesse privato in atti di ufficio
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord
Codice penale
Libro II - Dei delitti in particolare
Titolo II - Dei delitti contro la pubblica amministrazione
Capo I - Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione
Art. 324 Interesse privato in atti di ufficio1
In vigore dal 12 maggio 1990
Il pubblico ufficiale [c.p. 357], che, direttamente o per interposta persona, o con atti simulati, prende un interesse privato in qualsiasi atto della pubblica amministrazione presso la quale esercita il proprio ufficio, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da lire duecentomila a quattro milioni[c.p. 29, 31, 32] .
1 Articolo abrogato dall'art. 20 della L. 26 aprile 1990, n. 86, in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica Amministrazione. La multa risulta così aumentata, da ultimo, ai sensi dell'art. 113, L. 24 novembre 1981, n. 689, che modifica il sistema penale.
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Art. 325 Utilizzazione d'invenzioni o scoperte conosciute per ragione di ufficio
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord
Art. 325 Utilizzazione d'invenzioni o scoperte conosciute per ragione di ufficio
In vigore dal 1 luglio 1931
Il pubblico ufficiale [c.p. 357] o l'incaricato di un pubblico servizio [c.p. 358], che impiega, a proprio o altrui profitto, invenzioni o scoperte scientifiche, o nuove applicazioni industriali, che egli conosca per ragione dell'ufficio o servizio, e che debbano rimanere segrete [c.p. 263], è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore a euro 516 [c.p. 29, 31, 32] 1.
1 La multa risulta così aumentata, da ultimo, ai sensi dell'art. 113, L. 24 novembre 1981, n. 689, che modifica il sistema penale. Il delitto previsto in questo articolo, consumato o tentato, è attribuito al tribunale in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 33-bis del codice di procedura penale, a decorrere dalla sua entrata in vigore. Vedi, anche, l'art. 12-sexies, D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito in legge, con modificazioni, con L. 7 agosto 1992, n. 356.
1. Inquadramento sistematico
L'art. 325 sanziona, con previsione innovativa rispetto al codice Zanardelli, il p.u. o l'incaricato di un pubblico servizio che impiega, a proprio o altrui profitto, «invenzioni, scoperte scientifiche o nuove applicazioni industriali» segrete di cui sia venuto a conoscenza per ragioni dell'ufficio o del servizio. La norma non sembra avere mai avuto applicazione giurisprudenziale. Sono forti le analogie con l' art. 263, da cui la norma in esame si distingue per la natura dell'interesse tutelato, da cui la norma in esame si distingue per la prospettiva della tutela, costituita dal normale e corretto svolgimento dell'attività della P.A. nonché dal disinteresse personale dei suoi funzionari (Cocco, La tutela penale delle creazioni intellettuali, in Tratt. Di Amato, IV, Il diritto penale industriale, Padova, 1993, 310; Manzini, V, 307; Riccio, I delitti contro la P.A., Torino, 1955, 417; Fiandaca, Musco, PS, I, 257; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 269; Benussi, sub art. 325, in Comm. Dolcini, Marinucci, 3279).
Alla luce dei principi costituzionali posti dall'art. 97 Cost. [cfr. Rampioni, Bene giuridico e delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., Milano, 1984, 123; Comm. Romano, PS, I, 292; Segreto, De Luca, I delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., Milano, 1995, 568; Tagliarini, Il concetto di P.A. nel c.p., Milano, 1973, 131; Vigna, Dubolino, Segreto (reati), in ED, XLI, Milano, 1989, 1055] il bene giuridico tutelato viene specificato nel buon andamento della P.A. (ovvero nella legale distribuzione e nel legale esercizio delle funzioni secondo competenza) e nell'imparzialità, intesa come divieto di fare preferenze, ed in effetti la condotta sanzionata è potenzialmente nociva sia dell'efficienza della P.A., sia della sua imparzialità, in quanto essa è volta ad arrecare un profitto all'agente o ad un terzo, alterando così la par condicio civium. Sotto il primo profilo si evidenzia anche la tutela del segreto dell'amministrazione e dell'eventuale interesse privato dell'inventore o dello scopritore (Mucciarelli, sub artt. 325-326, in Padovani, I delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., Torino, 1996, 300; Comm. Romano, PS, I, 291). Mentre altra lettura pone l'accento sul secondo profilo volto ad evitare privilegi e approfittamenti arbitrari (Fiandaca, Musco, PS, I, 257; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 269; Benussi, 3280).
In definitiva, può affermarsi che il buon andamento della P.A. (ovvero legale distribuzione ed esercizio delle funzioni secondo competenza) rimane sullo sfondo della tutela, che è diretta invece a sanzionare l'illecito sfruttamento di una posizione di vantaggio, di una conoscenza privilegiata, rispetto alla pluralità dei consociati, ed a garantire dunque (come l' art. 326, 3° co.) l'imparzialità della P.A. (Cocco, La violazione del segreto nella P.A., in Cocco, Ambrosetti, Mezzetti, PS, I, 265).
La sanzione prevista nell'art. 325, maggiore rispetto a quella prevista nell' art. 326, 1° co., può giustificarsi con l'assimilazione al peculato del primo e, più in generale, con una considerazione legislativa di maggiore gravità delle condotte di impiego a proprio o altrui profitto di notizie segrete rispetto a quelle di rivelazione, che si manifesta anche nell' art. 622 e nell'art. 15, D.P.R. 31.3.1975, n. 136, mentre fa eccezione al riguardo l' art. 623. Siffatta valutazione è confermata ora dalla previsione di una fattispecie di utilizzazione di notizie d'ufficio segrete al fine di profitto patrimoniale sanzionata con pene più severe rispetto alla condotta di rivelazione ( art. 326, 3° co.) (Cocco, La tutela, 312).
2. Il soggetto attivo
Si tratta di un reato proprio del p.u. e dell'incaricato di un pubblico servizio (per le relative nozioni, cfr. artt. 357 e 358). L'estraneo può concorrere nel reato. Il reato è integrato, tuttavia, anche se il fatto si verifica dopo la cessazione di tali qualifiche quando il segreto sia stato appreso al momento in cui esse sussistevano, ma non quando l'apprendimento del segreto sia avvenuto prima dell'assunzione della qualifica (cfr. par. 4). L'assenza della speciale qualifica soggettiva fa entrare in gioco l' art. 623 (cfr. par. 8) (Comm. Romano, PS, I, 292).
Secondo qualche autore (cfr. Mazzacuva, La tutela penale del segreto industriale, Milano, 1979, 272) la norma sanziona anche la violazione del segreto industriale impiegato nell'impresa pubblica, al riguardo è peraltro opportuno evidenziare che nella materia si riflettono le problematiche relative alla qualificazione pubblicistica di determinate attività ed alla qualifica di p.u. o di i.p.s. del soggetto agente, che certamente comportano una notevole limitazione della sfera di intervento della norma in esame (Cocco, La tutela, 320).
3. Il segreto tutelato. Il consenso del privato
Il segreto industriale tutelato dal reato in esame è identico a quello tutelato dall' art. 623, cui si rinvia per ogni approfondimento. Tuttavia qui sussistono maggiori problemi a comprendere nella tutela i dati di un processo inventivo in corso non ancora giunto a risultati definitivi (Cocco, La tutela, 311; Vigna, Dubolino, 1051) poiché non si fa riferimento (diversamente dall' art. 623) a notizie sopra invenzioni, ma solo a invenzioni (Mazzacuva, 115; Benussi, 3282). Meno forti gli argomenti proposti contro la tutela del know how (Benussi, 3282), riguardo a cui riteniamo debba concludersi analogamente a quanto detto sulla tutela del segreto industriale ai sensi dell' art. 623.
Si afferma che la segretezza dell'invenzione deriva da una norma di legge, da un regolamento o da un ordine (Riccio, 417; Segreto, De Luca, 574; Benussi, 3283; Baffi, 305), ma è bene precisare che può trattarsi anche di segreti privati (Cocco, La violazione, 266) cosicché può rilevare la consuetudine e persino la stessa natura del "bene"; nella materia si riflette il dibattito sulla natura oggettiva o soggettiva del segreto, e, considerato l'ambito pubblicistico in cui la norma in commento si colloca, riteniamo ancor più forti gli argomenti che inducono ad aderire alle concezioni oggettivistiche (cfr. pure art. 616), in part. il segreto industriale in questione non può concernere fatti illeciti, notizie futili o prive di effettivo valore o notorie (Cocco, La violazione, 266).
Nella fattispecie deve essere sottolineato che non è necessario che le invenzioni appartengano o meno allo Stato o ad altro ente pubblico poiché è richiesto esclusivamente che il segreto sia conosciuto per ragione di ufficio o servizio, può essere che le invenzioni siano semplicemente all'esame della P.A. (Cocco, La tutela, 311; Vigna, Dubolino, 1055). Non è nemmeno richiesto che la segretezza costituisca un obiettivo interesse della P.A. (Cocco, La violazione, 266; contra, Comm. Romano, PS, I, 297); la tutela del segreto industriale d'ufficio è, in particolare, offerta dall' art. 326 (v. par. 8) e non dalla norma in esame.
Persona danneggiata dal reato - vale a dire titolare di un autonomo diritto inerente la notizia destinata a rimanere segreta - può essere, dunque, anche un privato (Seminara, sub art. 325, in Comm. Crespi, Forti, Zuccalà, 952).
Discusso è, invece, se il privato possa essere ritenuto anche soggetto passivo del reato, vale a dire il titolare del bene giuridico tutelato ed, in particolare, se possa disporre del medesimo. Si è riferito della sottolineatura dei profili pubblicistici presenti nel bene tutelato, che conduce in dottrina alla soluzione negativa (Fiandaca, Musco, PS, I, 258; Levi, I delitti contro la P.A., Milano, 1935, 339; Mucciarelli, 308; Segreto, De Luca, 570; Vigna, Dubolino, 1055; Benussi, 3281; Comm. Romano, PS, I, 293), tuttavia vi è chi ritiene soggetto passivo anche il privato quando il segreto è apprestato anche nel suo interesse (Bevilacqua, I reati dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, Padova, 2003, 996; Mucciarelli, 300; Vinciguerra, I delitti contro la Pubblica Amministrazione, Padova, 2008, 328); pur propendendo per la prima soluzione (Cocco, La violazione, 266), comunque, riteniamo che la più importante questione applicativa legata all'interrogativo si risolva sul piano della tipicità, giacché la disposizione da parte del privato del diritto al segreto a favore di un terzo comporta la venuta meno del segreto stesso nei confronti di quest'ultimo, pertanto il consenso del privato nel cui interesse è posto il segreto esclude il reato in esame (Cocco, La tutela, 311; Grosso, c.p., in Giur. sist. dir. pen. Bricola, Zagrebelsky, parte spec., IV, 2a ed., Torino, 1996, 285; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 271; Seminara, 952). La opposta soluzione postula che il segreto risponda ad un interesse pubblico (così Comm. Romano, PS, I, 297), ma si tratterà allora, di norma, dell'oggetto di altri reati (ad es. l' art. 326) e non di quello in esame, che non lo richiede.
4. La conoscenza qualificata della notizia
Decisiva per l'integrazione della fattispecie (non è la natura d'ufficio del segreto ma) che la conoscenza della notizia sia qualificata dalla ragione dell'ufficio o del servizio, formula usata per il peculato ( art. 314) ed oggetto in tale materia di ampi studi cui si rinvia. Anche in tema di conoscenza di notizie industriali segrete la dottrina prevalente conclude nel senso che essa debba rientrare nella sfera di attribuzioni proprie del funzionario (Levi, 332), ancorché di fatto (Cocco, La tutela, 312; Mucciarelli, 306; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 272; contra Pannain, I delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., Napoli, 1966, 185), con esclusione di rilevanza all'apprendimento dei dati del tutto accidentale o abusivo.
Secondo una consolidata opinione non occorre, peraltro, una competenza tecnica, ma è sufficiente che l'ufficio costituisca la condizione, e non la semplice occasione, della conoscenza (così Riccio, 417; Comm. Romano, PS, I, 297), contrariamente alla giurisprudenza in materia di peculato (cfr. sub art. 314), secondo la quale è sufficiente un affidamento facoltativo o occasionale, purché, comunque, collegato alle mansioni esercitate dall'agente.
Tuttavia, anche autorevole dottrina (Alessandri, Riflessi penalistici della innovazione tecnologica, Milano, 1984, 226) afferma la rilevanza nella materia in esame dell'apprendimento occasionale nell'ambito dello svolgimento delle competenze e attribuzioni conferite al p.u., con l'unico limite dell'abuso inteso come superamento della sfera delle attribuzioni.
Non ha rilievo l'apprendimento della notizia prima della assunzione qualifica pubblicistica oppure per ragioni estranee all'ufficio (Cocco, La tutela, 312; Mucciarelli, 307; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 270; Seminara, 952).
Non rileva, infine, l'attualità dello svolgimento della funzione o servizio: autore del reato può essere anche chi, già p.u. o i.p.s., avendo appreso le notizie segrete all'epoca ed in ragione dello svolgimento della funzione o servizio, le utilizzi cessate le funzioni pubbliche (cfr. art. 360) (Cocco, La tutela, 312; Mucciarelli, 307; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 270; Pannain, 184).
5. La condotta sanzionata
La condotta sanzionata di impiego di informazioni tecnologiche segrete ricomprende esclusivamente lo sfruttamento o la utilizzazione di tali informazioni (Pannain, 184), di cui è manifestazione tipica (ancorché non necessaria: così Comm. Romano, PS, I, 294, che considera l'appropriazione una modalità di realizzazione della condotta di impiego) l'impianto delle attrezzature necessarie per la loro concreta attuazione (Cocco, La tutela, 311; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 271; Segreto, De Luca, 576).
Si afferma l'integrazione della condotta di impiego già con la progettazione di quanto necessario all'attuazione dell'invenzione, mentre sussisterebbe il tentativo nel caso di progettazione incompleta (cfr. par. 7). Peraltro, se la progettazione o le attrezzature impiantate non sono idonee all'impiego dell'invenzione, si afferma l'integrazione del reato impossibile ex art. 49 (Benussi, 3283) o, più propriamente, si deve escludere la tipicità, poiché non sussiste una condotta conforme al tipo.
Si tratta di un utilizzo diverso da quello che si può ottenere con la semplice rivelazione seppure dietro pagamento (cfr. sub art. 326) (Alessandri, 227; Fiandaca, Musco, PS, I, 257; Grosso, 284; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 271; Seminara, 953; Baffi, La violazione dei segreti d'ufficio, in Fiore (a cura di), I reati dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, Torino, 2004, 306).
L'utilizzo illegittimo delle invenzioni, deve essere effettuato con modalità da ricavarne un vantaggio materiale per sé o per altri (Cocco, La violazione, 267; anche soltanto morale, purché privato, per Seminara, 953). Vi è peraltro chi sostiene che il profitto possa essere anche pubblico, a favore della stessa P.A. cui appartiene il soggetto attivo (Segreto, De Luca, 578). Non è comunque necessario il conseguimento del profitto da parte dell'agente (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 272; Riccio, 418; Comm. Romano, PS, I, 294).
6. L'elemento soggettivo
La dottrina tradizionale qualifica il reato come a dolo "generico" (Levi, 338; Riccio, 421; e da ult. Comm. Romano, PS, I, 299), ritenendo necessario un oggettivo impiego della invenzione a profitto proprio o altrui; tuttavia il dettato normativo pare richiedere nell'agente il fine di ricavare un profitto, che integra una ipotesi di dolo specifico (Cocco, La tutela, 311; Grosso, 285; Mucciarelli, 308; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 272; Segreto, De Luca, 578; Seminara, 953). In particolare, per la sussistenza del dolo è necessaria la consapevolezza del carattere segreto dell'invenzione (Fiandaca, Musco, PS, I, 258; Mucciarelli, 307; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 271).
7. La consumazione e il tentativo
Il delitto ha natura istantanea e si consuma nel momento e nel luogo in cui avviene l'impiego dell'invenzione segreta. Il tentativo è configurabile ad esempio nel caso in cui l'agente realizzi solo in parte la progettazione del macchinario necessario a conseguire il fine proposto (Grosso, 285; Levi, 339; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 272; Segreto, De Luca, 577; Seminara, 953). Diversamente (Comm. Romano, PS, I, 298) si ravvisa il tentativo nell'approntamento di apparecchiature o strumenti idonei all'inizio di attività che non abbia avuto luogo, ipotesi comunemente ritenuta di consumazione.
8. I rapporti con altre figure di reato
La previsione in esame appare speciale rispetto all' art. 623 (cfr. ampiamente in tema Mazzacuva, 176; inoltre Alessandri, 228; Cocco, La tutela, 313; Vigna, Dubolino, 1056 e 1084), in quanto, come s'è detto, l'art. 325 non attribuisce alcun ruolo alla circostanza che si tratti o meno di segreti della P.A. o privati (Cocco, La tutela, 313; Vigna, Dubolino, 1055), mentre - secondo un modello accolto anche con riguardo al peculato nella riforma del 1990 - ad assumere rilievo specializzante è il nesso che lega la conoscenza della invenzione all'ufficio o al servizio dell'agente (Cocco, La tutela, 313), nonché la natura di reato proprio del p.u. e dell'i.p.s. della previsione in esame (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 269; Vigna, Dubolino, 1056).
Per contro l'art. 325 si pone come figura generale rispetto all' art. 263 (cfr. sub art. 263, par. 2), da cui si differenzia esclusivamente per la specifica natura del segreto industriale tutelato da quest'ultimo (Cocco, La tutela, 321; Fiandaca, Musco, PS, I, 257; Mazzacuva, 176), e, per l'effetto, è da escludersi il concorso tra le due norme (Grispigni, I delitti contro la P.A., Roma, 1953, 191; Segreto, De Luca, 580; Benussi, 3287).
In seguito alla riforma del 1990 si pone il problema dei rapporti tra la norma in esame e l'art. 326, 3° co., p. 1a , che sanziona la utilizzazione del segreto d'ufficio con il perseguimento di un profitto patrimoniale, nel caso si tratti di segreto industriale d'ufficio, mentre l'art. 325 non sanziona il perseguimento di un profitto non patrimoniale o di un danno ingiusto (Cocco, Violazione, 267). Sembra prevalere l'orientamento secondo cui il reato in esame è speciale rispetto a quello di cui all' art. 326, 3° co., p. 1a e, dunque, si applica l'art. 325 alla utilizzazione di un segreto industriale d'ufficio appreso per ragione dell'ufficio o servizio (così Benussi, 3287; Pagliaro,Parodi Giusino, PS, I, 286; Segreto, De Luca, 580; Vigna, Dubolino, 1055; Comm. Romano, PS, I, 318). Tuttavia tale orientamento non pare condivisibile, riteniamo, infatti, per ragioni sistematiche che l'introduzione dell' art. 326, 3° co., non sia volto a sovrapporsi all'art. 325 (Cocco, La tutela, 319), ma, invece, miri al potenziamento della tutela dello specifico segreto d'ufficio contro la peculiare modalità di aggressione della utilizzazione e, dunque, che l' art. 326 debba avere generale applicazione con riguardo alle condotte lesive del segreto d'ufficio quand'anche industriale. D'altra parte, in quest'ultima norma sono presenti elementi specializzanti rispetto all'art. 325 in ragione della più severa sanzione prevista (va da sé che ci riferiamo all'ipotesi di perseguimento di un profitto patrimoniale e non a quella di perseguimento di un profitto non patrimoniale per cui l' art. 326, 3° co., prevede una sanzione meno severa) e della maggiore pregnanza pubblicistica del segreto tutelato. In tal senso può affermarsi che l' art. 326, 3° co. (con riguardo al perseguimento di un profitto patrimoniale) è speciale rispetto all'art. 325 (Cocco, La tutela, 313). Più precisamente deve parlarsi di specialità bilateraleo di interferenza, giacché nella fattispecie in esame è prevista una speciale modalità di apprendimento del segreto (cfr. Cocco, La tutela, 312; Mucciarelli, 324; Segreto, De Luca, 580) - sebbene nella applicazione giurisprudenziale tale ultimo elemento perda di significato selettivo (v. sopra par. 4) - e, dunque, vengono in considerazione i principi di consunzione o meglio di assorbimento (Cocco, Violazione, 267 s.), più che il principio di specialità, al fine di evitare l'applicazione di ambedue le norme all'unico fatto, con l'individuazione della norma prevalente sulla base dei criteri del trattamento sanzionatorio più severo e del bene giuridico tutelato. D'altra parte, non si può dire che il segreto industriale tutelato dall'art. 325 sia speciale rispetto al segreto d'ufficio tutelato dall' art. 326: ad essere precisi il segreto industriale e quello d'ufficio appaiono come due cerchi che solo parzialmente si sovrappongono, essendovi ipotesi di segreto industriale non d'ufficio ed ipotesi di segreto d'ufficio non industriale.
In conclusione: in presenza della utilizzazione da parte del p.u. o del i.p.s. di notizie aventi ad oggetto invenzioni o scoperte scientifiche ecc., che costituiscano segreto d'ufficio, con il perseguimento di un profitto patrimoniale, a nostro avviso, si applica esclusivamente l' art. 326, 3° co., p. 1a , mentre si applica il solo art. 325 se le notizie segrete utilizzate aventi ad oggetto invenzioni o scoperte scientifiche, ecc. non costituiscono segreto d'ufficio e sono apprese dal p.u. e dall'i.p.s. per ragione dell'ufficio o servizio (Cocco, Violazione, 268).
Infine, quando le notizie segrete utilizzate dal p.u. o dall'i.p.s. aventi ad oggetto invenzioni o scoperte scientifiche, ecc., non costituiscono segreto d'ufficio e non sono apprese per ragione dell'ufficio o servizio sussisterà una violazione dell' art. 623 (Cocco, La tutela, 319).
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Art. 326 Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord
Art. 326 Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio
In vigore dal 12 maggio 1990
Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie di ufficio 2, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
Se l'agevolazione è soltanto colposa, si applica la reclusione fino a un anno.
Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, per procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, si avvale illegittimamente di notizie di ufficio, le quali debbano rimanere segrete, è punito con la reclusione da due a cinque anni. Se il fatto è commesso al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non patrimoniale o di cagionare ad altri un danno ingiusto, si applica la pena della reclusione fino a due anni .
1 Articolo così sostituito dall'art. 15, L. 26 aprile 1990, n. 86, in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica Amministrazione. Il delitto previsto in questo articolo, consumato o tentato, è attribuito al tribunale in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 33-bis del codice di procedura penale, a decorrere dalla sua entrata in vigore.
2 Vedi la L. 10 maggio 1978, n. 170, sui procedimenti d'accusa, l'art. 12, L. 1 aprile 1981, n. 121, sull'Amministrazione della pubblica sicurezza, l'art. 21, L. 22 maggio 1978, n. 194, sull'interruzione volontaria di gravidanza, e l'art. 36, L. 3 agosto 2007, n. 124, sulla disciplina del segreto di Stato.
1. Composizione dell'art. 326 dopo la riforma del '90
L'art. 326 incrimina quattro distinte figure di reato: a) rivelazione, o agevolazione della conoscenza, di notizie d'ufficio, che debbano rimanere segrete, a terzi giuridicamente incompetenti (non autorizzati) a conoscerne (1° co.); b) agevolazione colposa della conoscenza, da parte di terzi incompetenti a conoscerne, di notizie d'ufficio, che debbano rimanere segrete (2° co.); c) utilizzazione di notizie d'ufficio, che debbano rimanere segrete, per procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale (3° co., prima parte); d) utilizzazione di notizie d'ufficio, che debbano rimanere segrete, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non patrimoniale o un altrui danno ingiusto (3° co., seconda parte).
Il disposto dei primi due commi dell'articolo risale, intatto nella fattispecie e nella sanzione, al 1930. Il 3° co., invece, è stato introdotto con la L. 26.4.1990, n. 86, onde colmare una lacuna di tutela che altrimenti si sarebbe venuta a creare in conseguenza della abrogazione, operata dalla stessa legge, dell' art. 324, che puniva una figura delittuosa (interesse privato in atti di ufficio) di cui le condotte oggi descritte all'art. 326, 3° co. costituivano casi applicativi paradigmatici [cfr. Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 320; Mucciarelli, sub artt. 325, 326, in Padovani (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica amministrazione, Torino, 1996, 316; Comm. Romano, PS, I, 302].
È bene precisare, peraltro, che non di vero vuoto di tutela si sarebbe trattato: le condotte infatti sarebbero comunque state punibili ad altro titolo, e in particolare ai sensi dell' art. 622, magari aggravato da abuso dei poteri o violazione dei doveri ( art. 61, n. 9). Il difetto avrebbe, piuttosto, riguardato la "qualità" della tutela, che sarebbe stata irragionevolmente sperequata rispetto a quella assicurata in ipotesi analoghe (ad es. nel caso dell' art. 325).
Se l'intento di prevenire una lacuna "qualitativa" di tutela è apprezzabile, l'esito è parso invece insoddisfacente: la norma, infatti, che pure consente di mantenere un certo equilibrio nei rapporti tra tutela dei segreti in generale e tutela dei segreti nell'interesse della P.A., è stata, per altro verso, tacciata di introdurre una sproporzione tutta interna a questa seconda area di disciplina, e in particolare nei rapporti tra l'incriminazione della condotta di rivelazione (326, 1° co.) e quella di utilizzazione al fine procurare a sé o ad altri un indebito profitto non patrimoniale o di cagionare ad altri un ingiusto danno (art. 326, 3° co., seconda parte), che, considerando le diverse ipotesi realizzative, non sembra complessivamente meno grave della prima, e che pure è punita in misura sostanzialmente meno pesante (reclusione fino a due anni vs. reclusione da sei mesi a tre anni) (la questione ha costituito un vero rompicapo interpretativo. Due diverse soluzioni, ad es., in Fiandaca, Musco, PS, I, 264 e Seminara, sub art. 326, in Comm. Crespi, Forti, Zuccalà, 808, - per i quali, dalla combinazione delle due norme, si ricaverebbe che la prima si riferisca solo ai casi di rivelazione senza scopo di profitto - e in Comm. Romano, PS, I, 314 - per il quale invece, dalla combinazione di esse, si ricaverebbe che la seconda si riferisca solo ai casi di utilizzo di notizie segrete che non ne comporti anche la rivelazione a terzi. Per un rigetto di entrambe queste soluzioni e la proposizione di un diverso modo di impostare il rapporto tra 1° e 2° co. dell'art. 326 e 3° co. dello stesso articolo, v. infra, par. 11).
2. Rivelazione e agevolazione (dolosa) dell'altrui apprensione: l'art. 326, 1° comma. Ragioni dell'incriminazione. Soggetti
L'art. 326, 1° co., incrimina il fatto del pubblico agente che, violando i suoi doveri o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie d'ufficio che debbono rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza.
La norma tutela bensì l'esigenza che certe notizie rimangano segrete: ma questo, alla segretezza delle notizie, costituisce evidentemente un interesse strumentale, che non rileva di per sé solo ma in quanto sia in qualche modo funzionale ad altri interessi della P.A. che, invece, potrebbero risultare pregiudicati da una divulgazione di certe notizie. In questo senso, può dirsi che la norma sia posta a protezione dell'interesse alla segretezza di certe notizie in quanto strumentale al buon andamento della P.A.; o, specularmente, che essa sia posta a tutela del buon andamento della P.A. in quanto possa venire pregiudicata dalla propalazione di certe notizie (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 319; Seminara, 806).
Il punto è colto dalla giurisprudenza quando questa parla della rivelazione di segreti d'ufficio come "reato di pericolo effettivo e non meramente presunto", dove, cioè, la violazione del segreto «è punibile, non già in sé e per sé, ma in quanto suscettibile di produrre un qualche nocumento agli interessi tutelati a mezzo della notizia da tenere segreta» (o meglio: a mezzo della secretazione della notizia): C., Sez. VI, 18.12.2007, n. 5141; C., Sez. I, 29.11.2006, n. 1265; C., Sez. VI, 6.6.1994; analogamente C. 22.3.2000 e, ancora, C., Sez. VI, 21.2-24.5.2024, n. 20677.
Sul buon andamento della P.A. quale bene (finale) tutelato dall'art. 326, 1° co.: v. ad es. C., Sez. VI, 17.5.2001; C., Sez. VI, 19.2.1999; C. 24.6.1998; C. 29.11.1993.
A quest'oggetto di tutela va aggiunto, quando ricorra, l'interesse del privato a che sia mantenuto il segreto su di un'informazione che lo riguardi.
Soggetti attivi del reato sono pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio.
Sull'applicabilità del principio di cui all' art. 360 - e più in generale sulla problematica relativa al caso in cui l'agente abbia appreso o abbia rivelato la notizia in un momento successivo a quello in cui sia cessato dall'ufficio, o anteriore a quello in cui lo abbia assunto - v., mutatis mutandis, quanto sarà detto infra par. 10. Contro un'applicazione dell' art. 360 al caso di specie, peraltro, non vale obiettare che la fattispecie richieda la violazione dei doveri d'ufficio, o l'abuso della qualità, e che sia l'una che l'altra richiedano l'attualità della carica (così invece Levi, Delitti contro la Pubblica Amministrazione, Milano, 1935, 340): è ovvio, infatti, che tra i «doveri inerenti alla funzione o al servizio» vi sia anche quello di mantenere i segreti d'ufficio anche una volta cessati dalla carica; questi segreti altrimenti sarebbero ben scarsamente tutelati. In altre parole: il dovere di segretezza è, per sua natura, ultrattivo rispetto alla cessazione dalla carica (questo non significa che il segreto debba essere eterno: esso dura finché ci sono ragioni per mantenerlo. Il punto è, però, che, fino a quando perdurano queste ragioni, dura anche l'obbligo relativo: e ciò tanto rispetto a chi è ancora pubblico agente, quanto rispetto a chi lo è stato.)
Non è punibile il terzo che apprenda (che si limiti ad apprendere) la notizia, in quanto assista alla (o sia destinatario della) rivelazione del pubblico agente, o sia stato agevolato da questi nel procurarsene autonomamente la conoscenza (dottrina sostanzialmente pacifica: Frisoli, In tema di rivelazione di segreti di ufficio, in RIDP, 1935, 216; Crespi, La tutela penale del segreto, Palermo, 1952, 62; Grispigni, I delitti contro la pubblica amministrazione, Roma, 1953, 189; Alessandri, Riflessi penalistici della innovazione tecnologica, Milano, 1984, 227; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 332; Mucciarelli, 311).
Per capirne la ragione, peraltro, non c'è alcun bisogno di ricorrere alla categoria dei cosiddetti reati plurisoggettivi impropri (così invece, di recente, Comm. Romano, PS, I, 312). Il reato, molto semplicemente, è unisoggettivo, dal momento che l'unica condotta descritta come penalmente illecita dalla norma è quella del pubblico agente che riveli o agevoli l'altrui conoscenza: la scelta legislativa di criminalizzazione è focalizzata su queste condotte, e non su quella del terzo che apprenda l'informazione; tant'è che non è neanche punito il fatto del privato che la notizia se la procuri da sé, senza alcuna agevolazione da parte del pubblico agente.
È chiara, dunque, la scelta politico-criminale di lasciare fuori dal raggio del penalmente rilevante la posizione di chi si limiti a compiere la condotta esattamente correlativa a quella illecita del pubblico agente (ossia: a "subire" la rivelazione della notizia, o a procurarsela da sé godendo dell'aiuto del pubblico agente); né questa stessa condotta potrebbe divenire penalmente rilevante a titolo di concorso eventuale nel reato del pubblico agente: e non certo, ancora una volta, in applicazione della teoria del concorso necessario (per la quale in caso di concorso necessario non si applicherebbero le norme sul concorso eventuale); ma più semplicemente perché: a) il terzo che si limiti a recepire l'altrui rivelazione non compie, in realtà, alcuna condotta (v. Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 332); b) mentre la condotta di chi, agevolato dal pubblico agente, si procuri l'informazione non può qualificarsi come partecipazione eventuale nel reato di agevolazione: al contrario, semmai, è l'agevolazione a costituire, strutturalmente, una partecipazione nella realizzazione della condotta (principale) con cui l'agevolato si procuri l'informazione.
È evidente, peraltro, che la non punibilità del terzo si estende fino a che il suo comportamento si limiti a costituire l'esatto correlativo della condotta illecita del pubblico agente: fin quando il terzo, cioè, si limiti ad apprendere la notizia che l'altro gli riveli o a procurarsi la notizia che l'altro lo agevoli ad apprendere. Il terzo invece sarebbe punibile come compartecipe tutte le volte che faccia qualcosa di ulteriore che possa valere come condotta di concorso eventuale nel reato del pubblico agente (così ad es.: Manzini, V, 293; Kostoris, Il segreto come oggetto della tutela penale, Padova, 1964, 50; Minghelli, Rivelazione di segreti d'ufficio e concorso di persone nel reato, in CP, 1977, 893; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 333; Seminara, 809; Mucciarelli, 311; Comm. Romano, PS, I, 312): così è certamente punibile chi abbia appreso la notizia riservata da un pubblico agente precedentemente istigato a rivelarla; come è punibile - ai sensi del combinato disposto degli artt. 48 e 326 - il privato che abbia ottenuto la rivelazione del segreto traendo in inganno il pubblico agente che lo custodiva.
La giurisprudenza (che, peraltro, a tal fine sente il bisogno di ricorrere ad una nuova categoria dogmatica, quale quella del "reato plurisoggettivo anomalo") è sostanzialmente pacifica circa il fatto che il privato: a) non sia punibile per il mero fatto di aver ricevuto, appreso, la notizia; b) ma possa concorrere nel reato del pubblico ufficiale qualora realizzi «una condotta ulteriore, riconducibile ad una forma di concorso eventuale» in quel reato [ C., S.U., 28.11.1981; analogamente: C., Sez. I, 17.1.2011, n. 5842 («In tema di rivelazione di segreti d'ufficio, ai fini della sussistenza del concorso nel reato dell'"extraneus", è necessario che questi, lungi dal limitarsi a ricevere la notizia, abbia istigato o indotto il pubblico ufficiale a porre in essere la rivelazione») e più di recente, c.pen. sez. VI, 22/01-21/03/2025, n. 11498; C., Sez. VI, 17.4-23.7.2018, n. 34928; C., Sez. VI, 18.9.2015, n. 47997]; C., Sez. VI, 14.10.2009, n. 42109 [«Integra il concorso nel delitto di rivelazione di segreti d'ufficio la divulgazione da parte dell'"extraneus" del contenuto di informative di reato redatte da un ufficiale di polizia giudiziaria, realizzandosi in tal modo una condotta ulteriore rispetto a quella dell'originario propalatore.)»]; ( C., 28.1.1999; C., Sez. I, 23.3.1994; C., Sez. VI, 7.12.1977). C., Sez. V, 17.11.2020-18.1.2021, n. 1957, confermando la precedente giurisprudenza, ha ritenuto irrilevante, ai fini della esclusione del concorso, l'eventuale mancanza di conoscenza del contenuto dell'informazione, a fronte, comunque, della consapevolezza del tipo di notizia.
Soggetto passivo del reato è la P.A., titolare dell'interesse leso; un consenso di questa - ad es. un'autorizzazione legittima alla rivelazione - esclude in radice che il pubblico agente violi un dovere d'ufficio rivelando la notizia. Quando il segreto sia posto dalla P.A. nell'esclusivo interesse di un privato, anche questi figurerà come persona offesa dal reato; ed anche il suo consenso vale ad escludere l'illiceità penale della rivelazione (v. ad es. Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 327). In contrario si è osservato che ciò sarebbe in contrasto con la natura pubblicistica del bene protetto, finendosi per «esaurire l'oggettività giuridica di un reato posto a tutela della P.A. in quella di un illecito concernente soltanto la protezione dei diritti del privato» (Mucciarelli, 307). L'obiezione, tuttavia, non coglie che, quando un segreto sia posto nell'"esclusivo" interesse di un privato, è questi a decidere se e fino a quando il segreto debba durare: il consenso del privato alla rivelazione della notizia secretata nel suo "esclusivo" interesse, semplicemente, fa sì che la notizia non sia più (o non sia in quel caso particolare) di quelle che debbano rimanere segrete.
3. L'oggetto della condotta: la notizia d'ufficio
Per rilevare ai sensi dell'art. 326, la condotta deve avere ad oggetto notizie d'ufficio. Tali sono tutte le notizie inerenti all'ufficio o al servizio («a quello specifico ufficio o servizio»: Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 321) ricoperti dall'agente. Non occorre invece che la conoscenza della notizia rientrasse nella specifica competenza, anche di fatto, del pubblico agente: "notizia d'ufficio" è infatti cosa diversa da una notizia conosciuta (com'è invece richiesto dall' art. 325) per ragione dell'ufficio (v. ad es. Concas, La garanzia penale del segreto istruttorio, Milano, 1963, 140; Acquarone, Il segreto d'ufficio, Milano, 1965, 134; Mazzacuva, La tutela penale del segreto industriale, Milano, 1979, 178); non occorre che l'appartenenza del pubblico agente ad un certo ufficio abbia costituito la ragione per cui quegli disponga della notizia. È dunque punibile ai sensi dell'art. 326 anche la rivelazione di una notizia d'ufficio appresa, o di cui si disponga, in maniera puramente occasionale o fortuita, od anche illecita.
V. ad es. C. 19.2.1999 («per la configurabilità del delitto di rivelazione di segreto d'ufficio, non è necessario che le notizie rivelate siano apprese dal pubblico ufficiale per ragione del suo ufficio»); analogamente C., Sez. VI, 12.10.1989; C., Sez. VI, 1.3.1971 (notizie d'ufficio sono le «notizie aventi caratteristica obiettiva di essere d'ufficio anche se non rientranti nella specifica competenza» del pubblico agente). Più di recente nello stesso senso v. C., Sez. VI, 19.11.2015, n. 49600. Pur tuttavia, di recente la Suprema Corte ha ritenuto che non integrasse il delitto di cui all'art. 326 la rivelazione a terzi dello svolgimento di attività intercettiva, appresa dal pubblico ufficiale in modo informale, mediante la ricezione di una lettera anonima ( C., Sez. II, 20.3-19.4.2024, n. 16474). Non occorre neanche che la notizia sia propriamente conosciuta da parte del pubblico agente: questi potrebbe anche rivelare una notizia, o - più facilmente - agevolarne la conoscenza, senza averla mai appresa, senza averne posseduto il concetto (si pensi al pubblico agente che riveli una notizia d'ufficio limitandosi a mostrare a terzi un documento che la contiene senza però avere la minima idea del relativo contenuto); tanto meno occorre, dunque, che il pubblico agente abbia le competenze intellettive necessarie a comprendere l'informazione rivelata. Presupposto del reato, semmai, è che il pubblico agente abbia, per così dire, la disponibilità fattuale della notizia: che il suo far parte di un certo ufficio gli renda materialmente possibile disporre della notizia, lo metta, cioè, in condizione di far in modo che altri, che abbia l'interesse per farlo, la apprenda.
Oggetto della condotta, inoltre, è la notizia in quanto tale, e non cosa materiale nella quale essa, volta per volta, si incarni (documento cartaceo, supporto elettronico, ecc.). Di conseguenza, «il mero recettore della notizia potrà, se del caso, rispondere in base all'ordinaria disciplina del concorso di persone nel reato, ma non potrà qualificarsi come ricettatore» ( C., Sez. II, 23.4.2008, n. 34717).
Per C., Sez. VI, 4.11.2016-21.4.2017, n. 19216 e C., Sez. VI, 21.2.2013, n. 9726, per notizie di ufficio che devono rimanere segrete si intendono non solo le informazioni sottratte alla divulgazione in ogni tempo e nei confronti di chiunque, ma anche quelle la cui diffusione sia vietata dalle norme sul diritto di accesso, perché effettuata senza il rispetto delle modalità previste ovvero nei confronti di soggetti non titolari del relativo diritto. Nello stesso senso c.pen. sez. VI, 14/01-20/02/2026, n. 6873 e C., Sez. VI, 1.7-18.10.2022, n. 39312.
Ai fini della punibilità non è neppure richiesto di individuare il pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che abbia originariamente rivelato le notizie segrete ( C., Sez. VI, 7.11.2011, n. 3523, relativo alla divulgazione della notizia di richiesta di emissione di misura cautelare).
Per C., Sez. VI, 2.12.2014, n. 51691 integra gli estremi del reato di rivelazione di segreto di ufficio la comunicazione, da parte di un membro della commissione esaminatrice di un pubblico concorso, di elementi diretti a far conoscere anticipatamente, a uno o più concorrenti, con l'esclusione di tutti gli altri, l'oggetto della prova d'esame (nella specie la traccia di un tema) specificamente ritenuto fra i più probabili dalla commissione stessa, trattandosi di notizia di ufficio destinata a rimanere segreta. Nello stesso senso, più di recente, c.pen. sez. VI, 17/09-23/10/2025, n. 34503; C., Sez. VI, 4.11.2021-27.1.2022, n. 3157; C., Sez. VI, 23.7.2015, n. 39115.
4. Il presupposto del reato: il dovere di segretezza
È punito il fatto di rivelare, o di agevolare l'apprensione di, notizie d'ufficio che debbano rimanere segrete.
La parola "segreto" ha «due significati [...], normativo e descrittivo: qualifica le cose da non svelare; e le definisce occulte finché restino tali; caduto il segreto in quest'ultimo senso, svanisce anche l'obbligo omissivo» (Cordero, Procedura penale, 8a ed., Milano, 2006, 350). Detto altrimenti: è segreto quanto, essendo comunicabile, deve non essere comunicato (oltre la cerchia di chi sia competente a, o abbia il diritto di, conoscerne), e finché non sia effettivamente comunicato. Segreto è quanto si ha l'obbligo di non divulgare finché non sia altrimenti divulgato.
«Il dovere di segretezza costituisce il presupposto del reato», e sussiste quando la notizia d'ufficio deve «non essere palesata ad altri che non abbiano diritto di», o competenza a, «conoscerla» ( C. 17.5.2001, n. 20097).
Scomponiamo il concetto.
Perché un dato, un oggetto, possa dirsi segreto occorre che esso: a) sia conoscibile, costituisca cioè il possibile oggetto di una conoscenza; b) sia effettivamente conosciuto da qualcuno (non avrebbe senso parlare di "segreto" a proposito di un fatto avvenuto ma di cui nessuno sia ancora venuto a conoscenza): e in particolare, nel nostro caso, da parte di soggetti giuridicamente competenti a conoscerne (o perché pubblici agenti competenti a conoscerne; oppure perché privati che abbiano diritto di accedere a questa conoscenza), oppure da parte di soggetti che ne abbiano acquisito la conoscenza prima dell'imposizione del segreto; c) sia (in senso descrittivo) conoscibile anche da parte di persone diverse da quelle di cui alla lett. b; d) le persone di cui alla lett. b abbiano l'obbligo giuridico di astenersi dal fare in modo che le persone di cui alla lett. c vengano a conoscenza del segreto (dovere di segretezza, di non divulgazione). (Una diversa ricostruzione del concetto di invenzioni "che debbono rimanere segrete" si ritrova in Levi, 337, il quale peraltro indugia su distinzioni - tra segreto, notizia che deve rimanere segreta, e notizia da non divulgare - che non sembrano del tutto conducenti).
Quello così ricostruito costituisce evidentemente un concetto normativo di segreto: fuori dal diritto, perché una notizia sia segreta non occorre affatto che qualcuno abbia un dovere di non divulgarla; essa è tale solo in senso descrittivo. Per il diritto penale, invece, il segreto viene in rilievo solo a condizione che costituisca oggetto di un dovere giuridico: che una cosa sia segreta non ha alcun rilievo penale, se il segreto su di essa non è oggetto di un obbligo.
Il dovere (l'obbligo giuridico omissivo) di mantenere il segreto sulla conoscenza acquisita in ragione dell'ufficio può trovare la propria fonte in una legge, in un regolamento, in una consuetudine, nell'ordine legittimo di un superiore. Un dovere generale di segretezza a carico dei pubblici agenti, che siano impiegati civili dello Stato, si ricava dall'art. 15, D.P.R. 10.1.1957, n. 3 (Statuto degli impiegati civili dello Stato), il quale, modificato dall'art. 28, L. 7.8.1990, n. 241, stabilisce che l'impiegato non possa «trasmettere a chi non ne abbia diritto informazioni riguardanti provvedimenti od operazioni amministrative, in corso o concluse, ovvero notizie di cui sia venuto a conoscenza a causa delle sue funzioni al di fuori delle ipotesi e delle modalità previste dalle norme sul diritto di accesso».
Correttamente, dunque, i giudici indicano tra le fonti del dovere di segretezza (in relazione all'art. 326) l'art. 15, D.P.R. 10.1.1957, n. 3 ( C. 17.5.2001, n. 20097). Altro possibile esempio, che ricorre piuttosto di frequente nella pratica applicazione dell'art. 326: l'art. 329, 1° co., c.p.p. ( C. 19.2.1999, n. 2183).
Per la giurisprudenza, peraltro, l'obbligo di segretezza può derivare, oltre che dalla legge, da un regolamento, o da un ordine (non illegittimo) del superiore, anche - secondo un criterio sostanzialistico per vero difficile da applicare - «dalla natura stessa della notizia che può recar danno alla P.A.» (il principio si trova enunciato, ad es., nelle due sentenze da ultimo citate).
Da precisare, peraltro, che, anche quando l'informazione sia trasmessa a persona specifica che abbia diritto di accedervi, il segreto, e quindi il relativo obbligo, non per ciò solo vengono meno.
Condivisibile, dunque, T. Perugia 26.9.1998.
In ogni caso, «oggetto materiale del delitto di rivelazione di segreti d'ufficio sono solo le notizie d'ufficio coperte da segreto e cioè quelle sottratte alla divulgazione in ogni tempo e luogo e nei confronti di chiunque per legge, per regolamento o dalla natura stessa della notizia che può recare danno all'amministrazione, ma non anche quelle indebitamente diffuse in violazione alle norme sul diritto di accesso agli atti della P.A. in quanto svelate a chi non è titolare di tale diritto o senza il rispetto delle modalità previste. (Fattispecie relativa alla comunicazione alla stampa da parte di un consigliere comunale di informazioni non coperte da segreto relative all'amministrazione comunale alle quali lo stesso legittimamente aveva avuto accesso in ragione della propria funzione)»: C., Sez. VI, 30.9.2009, n. 39706. Analogamente, C., Sez. VI, 11.5-25.8.2023, n. 35779; C., Sez. I, 10.2.2010, n. 8201. Contra, invece, C., Sez. VI, 26.2.2009, n. 11001.
Il dovere di segretezza, d'altra parte, può assumere rilievo solo a condizione che esso costituisca l'oggetto di un interesse effettivo della P.A.: così non è, ad es., dove la notizia sia di scarso rilievo; o ad es. dove l'obbligo del segreto sia imposto dal superiore per motivi futili, o per coprire un proprio illecito (conf. Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 322).
Perché abbia senso imporre, o mantenere, un segreto, poi, è ovviamente necessario che il relativo oggetto non sia già, in qualche modo, noto, non sia già stato divulgato, oltre la cerchia dei soggetti che abbiano la competenza o il diritto di conoscerne, o che già ne conoscessero prima che venisse posto il segreto.
La giurisprudenza ha avuto modo di affermare il principio secondo cui il dovere di segretezza viene meno quando esso abbia ad oggetto notizie futili, insignificanti, false, o notorie: v. ad es. C. 17.5.2001, n. 20097; C. 4.12.1991, n. 3985 (tale non sarebbe, invece, la notizia che si riveli falsa «solo dopo la valutazione che ne faccia il magistrato e alla luce di altre acquisizioni da lui promosse»). Con precisazioni, C., Sez. VI, 18.6.2010, n. 33609: «Integra il delitto di rivelazione di segreti d'ufficio la divulgazione, da parte di un autista in servizio presso un comando regionale della Guardia di Finanza, di un documento contenente notizie riservate circa attività investigative da svolgere in merito a condotte delittuose riconducibili ad un ufficiale di P.G., a nulla rilevando la circostanza che, successivamente, la notizia sia risultata inconferente o priva di fondamento, atteso che la configurabilità del reato può escludersi solo quando la rivelazione abbia ad oggetto informazioni di pubblico dominio o prive di significato». Di recente sul tema v. C., Sez. VI, 3-27.10.2017, n. 49526.
Con riferimento, per l'autista del 118, all'esistenza dell'obbligo di segreto, discendente per gli impiegati civili dello Stato dall'art. 28, L. 7.8.1990, n. 241, violato il quale sussiste il reato di cui all'art. 326 v. C., Sez. VI, 21.12.2016-8.2.2017, n. 5818 (nel caso di specie l'autista aveva rivelato ad un giornalista le notizie relative alla dinamica di tre omicidi in relazione ai quali aveva prestato il proprio servizio).
Correttamente si è affermato, inoltre, che il delitto di cui all'art. 326 non sussiste, quando il segreto d'ufficio sia stato comunicato a persone competenti a conoscerne o che già lo conoscessero: C. 6.6.1994, n. 9306.
Discutibile, invece, l'affermazione secondo cui la pubblicazione di una notizia su due quotidiani di diffusione nazionale non la renderebbe di pubblico dominio: così ad es. C. 9.6-26.8.1997, n. 7960. ».
Il dovere di segretezza, inoltre, viene meno quando la rivelazione della notizia d'ufficio sia funzionale alla realizzazione di interessi più importanti rispetto a quelli tutelati dal segreto, ed in particolare quando la rivelazione costituisca esercizio di un diritto o adempimento di un dovere.
Così, ad es., è stato ritenuto che «il diritto di difesa nel giudizio, garantito dall'art. 24 Cost., [sia] preminente sull'esigenza della riservatezza e, in genere, del buon funzionamento della pubblica amministrazione, oggettività giuridica dell'art. 326, sicché la rivelazione di segreto di ufficio effettuata dal pubblico ufficiale per esercitare il proprio diritto di difesa in giudizio è scriminata dall' art. 51»: C. 24.1-20.4.1989, n. 6058; C., Sez. III, 20.4.2011, n. 35296.
Si è invece escluso che ricorra un adempimento del dovere capace di escludere il (contro-)dovere di segretezza, «nell'ipotesi in cui la rivelazione del segreto di ufficio sia motivata dall'intento dell'imputato, esponente di alto grado del SISDE, di assolvere a tutti i compiti informativi e di sicurezza necessari per la difesa dello Stato democratico»: C., S.U., 28.11.1981.
Sulla natura "ultrattiva" dell'obbligo di segretezza, infine, v. supra, par. 2.
Tra le pronunce più recenti, si segnala C., Sez. VI, 15.3.2013, n. 19212 che ha escluso il reato de quo sia consumato dal dipendente dell'Agenzia delle Entrate che dà notizia dell'avvenuto svolgimento di una verifica fiscale nei confronti di un contribuente, senza alcun riferimento al suo contenuto, poiché il mero fatto del compimento di detta attività non è coperto da segreto di ufficio.
5. La condotta illecita: rivelazione o agevolazione dell'altrui conoscenza
Quella descritta all'art. 326, 1° co. è una fattispecie mista alternativa: in cui, cioè, un'unica condotta illecita è descritta mediante il riferimento alternativo a più (in questo caso, due) possibili forme di realizzazione: rivelazione o agevolazione dell'altrui apprensione. Ciò comporta che non si avrà un concorso di reati nel caso in cui, ad es., il pubblico agente prima tenti di agevolare l'altrui conoscenza della notizia e poi, avvedendosi dell'incapacità del terzo di apprenderla per via autonoma, gliela riveli esplicitamente.
Rivelare una notizia significa manifestarne il contenuto a chi non abbia diritto di, o non sia giuridicamente competente (autorizzato) ad, apprenderlo. Agevolare l'altrui apprensione di una notizia significa, invece, rendere possibile, o più agevole, ad una o più persone che non ne abbiano il diritto o la competenza giuridica, procurarsi in via autonoma (ossia: con propria condotta) la conoscenza della notizia stessa.
Ovvio presupposto della condotta, in entrambi i casi, è che il beneficiario della rivelazione o dell'agevolazione non conoscesse già l'oggetto della condotta: in caso contrario, si verserebbe in ipotesi di reato impossibile; non si può rivelare una notizia a chi già la conosca, ne si può agevolarne la conoscenza se questa è già avvenuta per altra via.
Condivisibile, dunque, C. 6.6.1994, che ha escluso il delitto in un caso in cui il segreto d'ufficio era stato comunicato a persone competenti a conoscerne o che già, comunque, lo conoscevano.
C., S.U., 27.10.2011, n. 4694 ha di recente chiarito che, essendo il delitto di rivelazione ed utilizzazione di segreti d'ufficio un reato di pericolo effettivo, la condotta rivelativa del segreto è punibile in quanto suscettibile di produrre nocumento alla Pubblica Amministrazione o ad un terzo, a mezzo della notizia da tenere segreta. Il reato è pertanto da escludere nel caso in cui notizie d'ufficio, benché segrete, siano state rivelate a persone autorizzate a riceverle, ovvero a soggetti che, nonostante estranei ai meccanismi istituzionali pubblici, le abbiano già riconosciute, fermo restando per tali ultime persone il limite della non conoscibilità dell'evoluzione della notizia oltre i termini dell'apporto da esse fornito.
Entrambe le condotte, inoltre, sono a forma libera: non importa come avvenga la rivelazione o l'agevolazione; importa, semplicemente, che esse di fatto abbiano luogo.
Si ritiene comunemente che la condotta di rivelazione sia necessariamente commissiva (per es.: Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 326). In realtà, da un punto di vista concettuale, l'assunto sarebbe apodittico. Esso, ciò nondimeno, è certamente vero, se riferito al significato della rivelazione nell'ambito dell'art. 326, 1° co. Una rivelazione omissiva si risolverebbe infatti in un'agevolazione dell'altrui conoscenza (così infatti Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 326): siffatta agevolazione si ha tutte le volte che il pubblico agente renda possibile o più agevole per terzi non abilitati l'apprensione in via autonoma di una informazione; il che è esattamente quanto succede in caso di rivelazione omissiva, quando il pubblico agente, cioè, sveli il contenuto di una notizia limitandosi a non impedire, pur essendovi giuridicamente obbligato, che terzi non abilitati ne vengano a conoscenza per via autonoma.
Tanto la rivelazione quanto l'agevolazione possono essere sia a destinatario determinato che a destinatario indeterminato. Si può, cioè, rivelare a una o più persone determinate un segreto d'ufficio, o agevolare l'autonoma attività conoscitiva di una o più persone determinate. Ma si può anche rivelare un segreto divulgandolo, rendendolo di pubblico dominio, senza limitarsi, cioè, a riferirne a questa o a quella persona individuate. E, corrispondentemente, si può agire in modo che divenga possibile conoscere la notizia segreta per chiunque sia interessato ad apprenderla.
A seconda che siano a destinatario determinato o a destinatario indeterminato, peraltro, le condotte assumono una diversa struttura. Nel primo caso, infatti, è consustanziale ad esse il conseguimento del risultato: non può dirsi che il segreto sia stato veramente rivelato, o che ne sia stata agevolata la conoscenza, se il relativo destinatario, infine, non ne abbia effettivamente appreso il contenuto. Nel secondo caso, invece, non occorre che qualcuno, in particolare, venga a conoscenza della notizia segreta: basta che la condotta attraverso cui si è scelto di effettuare la generalizzata rivelazione, o l'agevolazione della generalizzata conoscenza, della notizia fosse idonea allo scopo.
6. (Segue) Violazione dei doveri posizionali e abuso della qualità
L'art. 326, 1° co., richiede che il fatto sia commesso in violazione dei doveri posizionali (ossia: d'ufficio o di servizio) interni (sul concetto v. sub art. 319, par. 4), o comunque con abuso della qualità.
Il primo inciso parrebbe del tutto inutile e ridondante. Si è sostenuto che il riferimento alla violazione dei doveri del pubblico agente servirebbe a personalizzare il dovere di segretezza proprio in capo al pubblico agente che rivela o agevola la conoscenza della notizia, «nel senso che proprio egli, e non altri, sia obbligato al segreto per conto dell'ufficio» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 325; analogamente Mucciarelli, 312). Il requisito, tuttavia, appare già implicito nel fatto che la notizia rivelata sia una di quelle che debbono rimanere segrete: ed invero, se il pubblico agente che rivela la notizia non avesse, proprio lui, il dovere di mantenerla segreta, quella non sarebbe affatto segreta in senso normativo, non sarebbe cioè una notizia che debba rimanere segreta; un segreto, infatti, non è tale se, tra quelli che sono competenti a conoscerne il contenuto, solo alcuni siano obbligati a non rivelarlo. È evidente, allora, che, se il pubblico agente è competente a conoscere la notizia (se cioè l'apprende per ragioni d'ufficio o di servizio), questa notizia potrà dirsi segreta (ossia: di quelle che debbono rimanere segrete) solo se il pubblico agente è obbligato (insieme agli altri che siano competenti a conoscerne) a non rivelarla.
Il problema si pone, semmai, rispetto alle notizie d'ufficio delle quali il pubblico agente non fosse competente a conoscere: notizie d'ufficio che egli, cioè, non abbia conosciuto per ragioni dell'ufficio o del servizio, ma in maniera occasionale, fortuita, o illecita. Proprio rispetto a quest'ipotesi assumerebbe valore il requisito dell'"abuso della qualità": il pubblico agente non sarebbe gravato "da un dovere di segretezza" rispetto a queste notizie; «ma, se le apprende in forza della sua qualità, la loro rivelazione costituisce, appunto, un abuso della qualità» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 325; analogamente Mucciarelli, 312). La soluzione, pure ingegnosa, non sembra condivisibile. Innanzitutto, un abuso della qualità si avrà, tutt'al più, nel fatto con cui il pubblico agente si procuri la conoscenza della notizia, quando ciò sia avvenuto illecitamente; non certo nel fatto di rivelarla: l'abuso è un uso distorto; e la qualità potrà servire per apprendere la notizia, non certo per rivelarla, una volta che la si sia appresa. Ma soprattutto è dubbio che il pubblico agente, che apprenda la notizia d'ufficio occasionalmente o abusivamente, non abbia un dovere di mantenerla segreta, quando questa è di quelle che debbano rimanere segrete: l'appartenenza all'ufficio, e i doveri di lealtà, di imparzialità (cosiddetti doveri esterni: v. sub art. 319, par. 4) a ciò connessi, richiedono certamente che il pubblico agente non violi i segreti d'ufficio, anche quelli dei quali sia venuto fortuitamente, o addirittura illecitamente, a conoscenza.
Anche il riferimento all'abuso della qualità appare dunque inutile nella struttura della fattispecie di rivelazione di segreti d'ufficio, essendo il contenuto di questo requisito - secondo quella che ne appare l'interpretazione più acuta (quella, cioè, or ora criticata) - in realtà già implicito nell'idea stessa che la rivelazione abbia ad oggetto notizie d'ufficio che debbano rimanere segrete.
Rappresenta criterio consolidato quello secondo cui ai fini dell'integrazione del delitto di rivelazione di segreti d'ufficio ex art. 326, 1° co., è necessario che la notizia rivelata inerisca all'ufficio pubblico ricoperto dal pubblico agente e sia destinata a rimanere segreta e che la rivelazione avvenga in violazione dei doveri connessi alla funzione, ovvero utilizzando in modo distorto i poteri o le prerogative derivanti dalla stessa ( C., Sez. VI, 20.6-18.7.2023, n. 31171). Pertanto, integra il delitto di rivelazione di segreti d'ufficio la condotta del collaboratore di cancelleria che fornisca a terzi non autorizzati a riceverla, e senza rispettare la procedura e la formula all'uopo previste dall'art. 110 bis disp. att. c.p.p., la notizia sull'assenza di iscrizioni nel registro degli indagati a carico di una determinata persona ( C., Sez. V, 11.2-17.3.2021, n. 10296; C., Sez. VI, 6.11.2019-21.1.2020, n. 2231; C., Sez. V, 18.1-20.6.2011, n. 24583). Parimenti nel caso venga fornita notizia dell'iscrizione nel registro degli indagati di una determinata persona ( C., Sez. VI, 5.4-8.6.2012, n. 22276). Nello stesso senso C., Sez. VI, 15.4.2016, n. 20667, C., Sez. III, 18.2.2016, n. 11664 e C., Sez. V, 26.6.2015, n. 44403. Ancora: integra il delitto di rivelazione di segreti d'ufficio, la condotta del pubblico ufficiale che, in assenza di autorizzazione e delle prescritte formalità, fornisca al privato interessato la notizia dell'assenza a suo carico di iscrizioni, ulteriori e diverse da quelle a lui già note, nella banca dati S.D.I. - Sistema informatico interforze CED - nel quale sono annotate le informazioni di polizia, per le quali il divieto di comunicazione è imposto dalla legge ( C. Sez. V, 4.2.2021, n. 8911).
Considerato che la segreteria della Procura della Repubblica può fornire notizia circa eventuali iscrizioni a carico, se il destinatario ne ha fatto richiesta e se la comunicazione è stata autorizzata dal P.M., sino al rilascio dell'autorizzazione la notizia in ordine all'esistenza di iscrizioni a carico di un determinato soggetto rimane segreta anche nei confronti del diretto interessato ( C., Sez. VI, 12.1-13.3.2018, n. 11358). Il delitto di cui all’art. 326 è, invece, escluso quando l'atto sia stato già portato legalmente a conoscenza dell'indagato, fatta salva l'ipotesi in cui il P.M. ritenga necessario, al fine di evitare pregiudizio per la prosecuzione delle indagini, disporre, ai sensi dell' art. 329, 3° co., la segretezza dell'atto stesso ( C., Sez. VI, 23.11.2021-16.2.2022, n. 5544).
7. Il dolo
Quello di cui all'art. 326, 1° co., è reato a dolo generico. Occorre che il pubblico agente voglia rivelare la notizia, o agevolarne l'altrui conoscenza.
Irrilevanti, invece, «il movente ovvero la finalità della condotta»: C. 19.2.1999.
La fattispecie è compatibile con un dolo eventuale (quando, ad es., il pubblico agente sia consapevole del fatto che, dal compimento di una certa condotta finalizzata altrove, è possibile che consegua la rivelazione di un segreto d'ufficio, o l'agevolazione dell'altrui conoscenza di esso).
Il delitto non si configura, invece, se il pubblico agente ha per errore ritenuto, ad es., che la notizia non fosse di quelle che dovessero rimanere segrete, o, per errore, ha ritenuto che il destinatario della rivelazione o dell'agevolazione fosse competente a, o avesse il diritto di, conoscerne.
In questi casi, però, se l'errore è colposo, residua una responsabilità ai sensi dell'art. 326, 2° co., quando la condotta incautamente realizzata sia consistita in un'agevolazione dell'altrui apprensione di un segreto d'ufficio.
L'assoluzione per difetto del dolo in capo al concorrente “intraneo”, cui sia riferibile il fatto tipico, nella sua oggettiva materialità, non esclude la responsabilità dell’extraneus ( C., Sez. VI, 4.12.2024-29.1.2025, n. 3755).
8. L'agevolazione colposa dell'altrui conoscenza (art. 326, co. 2)
L'art. 326, 2° co. dispone infatti che sia punita, con la reclusione fino a un anno, anche l'agevolazione colposa dell'altrui conoscenza del segreto d'ufficio.
Qui manca la volontà del pubblico agente di fare in modo che altri riesca a procurarsi la conoscenza del segreto: e il fatto è imputabile piuttosto a sbadataggine, a imperizia nel maneggio delle informazioni o dei relativi contenitori, a leggerezza nell'adempimento dei doveri istituzionali.
È ovvio, peraltro, che la colpa va appositamente accertata: e che non la si può rigidamente presumere nel fatto stesso che la condotta del pubblico agente abbia finito per agevolare l'altrui apprensione della notizia.
Non è punibile la rivelazione colposa (contra Comm. Romano, PS, I, 311, per il quale «una rivelazione colposa della notizia equivale già a, o più esattamente è essa stessa, un'agevolazione colposa»): ad es., un pubblico agente, sbadatamente, enuncia un segreto d'ufficio in presenza di persone che non hanno la competenza o il diritto di conoscerne il contenuto. Non è chiara la ragione di questa scelta legislativa (per un tentativo di spiegazione, v. ad es. Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 330), che comunque, nei fatti, crea un vuoto di tutela.
9. Forme di manifestazione
Quando abbiano un destinatario determinato, le condotte di rivelazione e agevolazione si consumano, come detto, nel momento in cui il destinatario viene effettivamente a conoscenza della notizia segreta. Se, nonostante la realizzazione con dolo intenzionale o indiretto da parte del pubblico agente odi una condotta idonea di rivelazione o di agevolazione, il destinatario non prendesse conoscenza del contenuto del segreto d'ufficio, il delitto (quello di cui al 1° co., ovviamente) sarebbe meramente tentato, e come tale punibile.
Per quel che riguarda i limiti della responsabilità del privato che apprenda la notizia segreta, si veda quanto già detto supra, par. 2.
Per la giurisprudenza non può darsi concorso reale tra rivelazione (o agevolazione) ex art. 326 e abuso d'ufficio ( art. 323), ove l'una e l'altro siano realizzati con un'unica condotta: C., Sez. VI, 26.9.1997; C. 6.7.1988.
Può invece aversi concorso formale con il reato di favoreggiamento, che, in ragione della sua autonoma e diversa oggettività giuridica, non assorbe quello di rivelazione o utilizzazione di segreti d'ufficio. C., Sez. VI, 14.10.2009, n. 737. V. anche C., Sez. VI, 10.6.2010, n. 37797: «Integra il reato di rivelazione di segreti d'ufficio, in concorso con quello di favoreggiamento, la condotta di un dipendente della Polizia di Stato, che riveli ad una persona a lui legata da rapporti di amicizia e coinvolta in un'indagine per traffico illecito di stupefacenti i dati identificativi di un'autovettura sotto copertura, utilizzata dalla Polizia per l'espletamento di attività investigative finalizzate al controllo del mercato della droga».
Peraltro, ai fini della configurabilità del delitto di favoreggiamento personale, in concorso con il delitto in commento, non è necessaria la dimostrazione dell'effettivo vantaggio conseguito dal soggetto favorito, occorrendo solo la prova della oggettiva idoneità della condotta favoreggiatrice ad intralciare il corso della giustizia ( C., Sez. VI, 7.11.2011, n. 3523).
10. I reati di illegittima utilizzazione. Ragioni dell'incriminazione. Soggetti
L'art. 326, 3° co. prevede due fattispecie incriminatrici dell'utilizzazione di segreti d'ufficio. Si tratta di fattispecie dalla struttura assai più vicina a quella del reato di cui all' art. 325, che non a quelle di cui all'art. 326, 1° e 2° co. Ad essere punita, infatti, non è tanto la violazione del segreto - che può anche mancare (e che, anzi, per qualcuno dovrebbe mancare, altrimenti scatterebbe l'applicazione dell'art. 326, 1° co.: Comm. Romano, PS, I, 314; ma si tratta di tesi non del tutto condivisibile: v. infra, par. 11) - quanto l'illecito sfruttamento di una posizione di vantaggio, di una conoscenza privilegiata, rispetto alla pluralità dei consociati: le due norme, come quella dell' art. 325, sono dunque poste a tutela dell'imparzialità della P.A., e non del buon andamento di questa, com'è invece per le norme di cui ai primi due commi dell'art. 326.
Soggetto attivo dei reati può essere tanto un pubblico ufficiale quanto un incaricato di un pubblico servizio.
Alcune distinzioni vanno fatte rispetto all'applicabilità del principio di cui all' art. 360 (per cui la cessazione dall'ufficio o dal servizio al momento della commissione del fatto non esclude la responsabilità per uno dei reati dei pubblici ufficiali contro al P.A.). La norma è certamente applicabile quando la conoscenza della notizia abbia avuto luogo mentre l'agente ricopriva l'ufficio o il servizio, anche se se ne avvalga solo una volta cessato dall'uno o dall'altro (Levi, 332; Pannain, I delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, Napoli, 1966, 184; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 321; Seminara, 806; Comm. Romano, PS, I, 303, 292). La punibilità ai sensi dell'art. 326, 3° co., in forza dell' art. 360, sembrerebbe da ammettere anche nel caso in cui l'agente venga a conoscenza della notizia dopo essere cessato dall'ufficio, ma giovandosi del fatto di essere stato un pubblico ufficiale (ad es., ricevendone notizia da chi erroneamente non sapesse della cessazione dall'ufficio): anche in tal caso, invero, il fatto commesso «si riferisce all'ufficio o al servizio esercitato» (come richiede l' art. 360).
Nel caso, inverso, in cui l'agente abbia acquisito la conoscenza della notizia prima di assumere la funzione, ma se ne sia avvalso solo dopo averla assunta, la punibilità si può affermare nel caso in cui la conoscenza acquisita, per avventura, prima di assumere la funzione sia di quelle che il soggetto avrebbe comunque dovuto acquisire una volta assunta la funzione e in ragione di questa; o anche nel caso in cui la conoscenza gli venga trasmessa prima dell'assunzione dell'ufficio, ma in vista dell'assunzione stessa, quando questa sia ormai prossima.
Essendo tutelata la sola imparzialità della P.A., soggetto passivo del reato è esclusivamente quest'ultima.
Come chiarito di recente da C., Sez. VI, 21.2.2013, n. 9726, l'utilizzazione di notizie acquisite per ragioni di ufficio non integra un comportamento innocuo ed inoffensivo, tale da far configurare un reato impossibile, poiché la fattispecie prevista dall'art. 326, 3° co., è posta anche tutela dell'interesse a che il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio non tragga dall'esercizio delle sue funzioni un indebito vantaggio rispetto agli altri cittadini.
11. Struttura delle fattispecie: le condotte illecite e i rapporti tra rivelazione o agevolazione (art. 326, 1° e 2° comma) e utilizzazione (art. 326, 3° comma)
Le due fattispecie di cui al 3° co. ruotano intorno alla condotta di illegittima utilizzazione del segreto d'ufficio (il pubblico agente «che si avvale illegittimamente» della notizia). Ad essere incriminata è, qui, qualsiasi utilizzazione, qualsiasi uso o impiego, della notizia, anche il semplice fatto di rivelarla, o di agevolarne l'altrui apprensione (cfr., ad es., Seminara, 808). Ci si avvale di qualcosa, infatti, tutte le volte che la si strumentalizza, che la si usa quale mezzo per conseguire uno scopo ulteriore: ed invero l'art. 326, 3° co., incrimina condotte che logicamente consistono, non già semplicemente nell'avvalersi di un segreto d'ufficio, ma nell'avvalersene per, in vista cioè di un profitto, proprio o altrui, o di un altrui danno. Ed è evidente che di un segreto ci si possa avvalere anche semplicemente rilevandolo, quando in tal modo si persegua un fine ulteriore: ad es., ci si può avvalere della rivelazione di una notizia per conseguire l'altrui riconoscenza, o una retribuzione indebita, o per danneggiare chi abbia interesse a mantenerla segreta.
Tra le due fattispecie di cui all'art. 326, 3° co. e quelle di cui al 1° o al 2° co. esiste dunque un rapporto di interferenza (o, come talora con terminologia discutibile si dice, un rapporto di specialità reciproca): le norme hanno, cioè, un ambito applicativo comune - vi sono, infatti, casi che rientrano tanto in una delle due fattispecie di utilizzazione quanto in quella di rivelazione o agevolazione dolosa o in quella di agevolazione colposa - e, accanto a questo, un ambito applicativo reciprocamente autonomo - vi sono, infatti, casi che rientrano o in una delle due fattispecie di utilizzazione o in quella di rivelazione o agevolazione dolosa o di agevolazione colposa.
Più in particolare, l'ambito applicativo comune tra la norma di cui all'art. 326, 1° co. e quella di cui alla prima parte del 3° co., è costituito: a) dai casi in cui il pubblico agente riveli il segreto d'ufficio, o ne agevoli l'altrui conoscenza, per procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale; b) dai casi in cui il pubblico agente utilizzi in altro modo la notizia, sempre allo scopo di procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, ben sapendo, però, che ne deriverà una rivelazione di essa, o un'agevolazione dell'altrui conoscenza.
In questi casi, il principio di consunzione comporterà che il pubblico agente vada punito ai sensi dell'art. 326, 3° co., prima parte, che, essendo ipotesi più grave di quella di cui al 1° co., esaurisce l'intero disvalore del fatto.
Diversamente, C., Sez. I, 3.10.2007, n. 39514 («La rivelazione, da parte del pubblico ufficiale, di notizie di ufficio destinate a rimanere segrete, anche se avvenga verso corrispettivo in danaro o altra utilità (circostanza che può, se del caso, comportare il concorso con il reato di corruzione), integra l'ipotesi delittuosa prevista dal comma primo dell'art. 326, e non quella prevista dal successivo comma terzo, per la cui configurabilità occorre che l'utilizzazione illegittima della notizia si concreti in un'azione diversa dalla mera trasmissione di essa ad estranei all'ufficio ovvero in una condotta di suo autonomo e diretto sfruttamento o impiego da parte dell'intraneus, pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio»). Di recente il medesimo principio è stato confermato da c.pen. sez. VI, 10/12/2025-09/01/2026, n. 901. Stessa soluzione anche in caso di interferenza tra la fattispecie di cui all'art. 326, 3° co., prima parte, e quella di cui all'art. 326, 2° co., che si ha quando il pubblico agente utilizzi in altro modo la notizia, sempre allo scopo di procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, senza, però, rendersi conto del fatto che così facendo egli finisce per agevolarne l'altrui conoscenza.
L'ambito applicativo comune tra la norma di cui all'art. 326, 1° co., e quella di cui al 3° co., seconda parte, è invece costituito: a) dai casi in cui il pubblico agente riveli il segreto d'ufficio, o ne agevoli l'altrui conoscenza, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non patrimoniale o per cagionare ad altri un danno ingiusto; b) dai casi in cui il pubblico agente utilizzi in altro modo la notizia, sempre allo scopo di procurare a sé o ad altri un indebito profitto non patrimoniale o un altrui danno ingiusto, ben sapendo, però, che ne deriverà anche una rivelazione di essa, o un'agevolazione dell'altrui conoscenza.
In questi casi, la norma di cui all'art. 326, 1° co., prevedendo il reato più grave, assorbirà, in forza del principio di consunzione, quella di cui al 3° co., seconda parte.
Soluzione inversa, invece, nel caso di interferenza tra la fattispecie di cui all'art. 326, 3° co., seconda parte, e quella di cui all'art. 326, 2° co., che si ha quando il pubblico agente impieghi la notizia allo scopo di procurare a sé o ad altri un indebito profitto non patrimoniale o un altrui danno ingiusto, senza, però, rendersi conto del fatto che in tal modo egli finirà per agevolarne l'altrui conoscenza: qui ad essere assorbita sarà la norma che punisce l'agevolazione colposa.
Poco condivisibili appaiono invece altri tentativi di coordinare il disposto dei primi due commi con quello dell'art. 326, 3° co. Ci si riferisce, in particolare, a quelli - già ricordati supra, par. 1 - di Fiandaca, Musco, PS, I, 259 e Seminara, 808, da un lato, e di Comm. Romano, PS, I, 314, dall'altro. Entrambe queste letture partono, infatti, dall'idea che tra la fattispecie di cui all'art. 326, 1° co. e ciascuna di quelle di cui al 3° co. intercorra un rapporto di specialità, in forza del quale, l'una escluderebbe "logicamente" alcuni fatti dalla fattispecie delle altre, o viceversa: per Fiandaca, Musco e Seminara, ad es., la norma del 1° co., sul presupposto che la rivelazione è da considerarsi una forma di utilizzazione, sarebbe generale rispetto a ciascuna delle norme di cui al 3° co., con la conseguenza che i fatti ivi rientranti - ossia le rivelazioni a fini di profitto o di danno - rimarrebbero automaticamente esclusi dalla prima: è facile notare, però, che vista l'ampiezza del concetto di profitto impiegato nell'art. 326, 3° co., che può essere sia patrimoniale che non patrimoniale, a credere che le norme di cui al 3° co. siano speciali rispetto a quella di cui al 1° co., si finirebbe per svuotare quest'ultima di ogni possibile contenuto - per questa obiezione, v. Comm. Romano, PS, I, 314. D'altra parte, se la rivelazione è una forma, un caso particolare, di utilizzazione del segreto, è evidente che, sotto questo profilo, ad essere speciale sarebbe la norma del 1° co., e non quelle del 3° co. Neanche, però, se ne può ricavare, come sembra fare Romano, la conclusione che la norma di cui al 1° co. sia effettivamente, unilateralmente, speciale rispetto alle altre due, e che essa, pertanto, sottragga a queste ultime tutte le ipotesi di utilizzazione che comportino una rivelazione o una agevolazione dell'altrui conoscenza del segreto d'ufficio: ed infatti, ciascuna delle fattispecie di cui al 3° co. - che sono figure di reato autonome l'una dall'altra - possiede un elemento specializzante rispetto alla fattispecie di cui al 1° co.; e cioè, rispettivamente, il fine di profitto patrimoniale e il fine di profitto non patrimoniale o di danno ingiusto. La verità è che tra le fattispecie delle norme in questione corre, come qui sostenuto, un mero rapporto di interferenza, non di specialità: cosicché, le relative questioni di concorso apparente vanno risolte in base al criterio della consunzione e in considerazione della rispettiva gravità dei reati, e non già in termini di rapporti logici e di sottrazione, dall'una fattispecie, delle condotte rientranti nell'altra. Entrambe le soluzioni qui criticate, inoltre, difettano sul piano della ricostruzione di un sufficiente equilibrio tra la gravità dei fatti punibili ai sensi del 1° e del 2° co. e quella dei fatti punibili ai sensi di ciascuna delle due parti del 3° co.: la prima soluzione, anzi, denuncia espressamente che il rapporto fra queste norme determinerebbe una ingiustificata disparità di trattamento; l'altra, invece, pretende di aver sciolto questo nodo, ma non spiega in realtà come mai uno stesso fatto - ossia: l'utilizzazione di una notizia d'ufficio per fini di profitto patrimoniale - debba considerarsi più grave nel caso in cui con essa non si violi il segreto - 3° co., prima parte: reclusione da due a cinque anni - rispetto al caso in cui essa comporti invece anche una violazione del segreto - 1° co.: reclusione da sei mesi a tre anni. La soluzione qui suggerita sembra, invece, individuare una sufficiente proporzione tra le varie parti dell'art. 326.
Stando a C., Sez. VI, 27.9.2007, n. 37559, il reato di cui al 3° co. può concorrere con quello di cui al 1° co.: e ciò per il differente contenuto d'illecito che caratterizza le due ipotesi.
Per C., Sez. II, 12.1-22.5.2018, n. 22973 commette il delitto di rivelazione di segreti di ufficio di cui all'art. 326, 3° co., ma non di truffa aggravata ai danni dello Stato, il presidente di una commissione di concorso pubblico che riveli il contenuto di una prova d'esame al fine di consentire l'assunzione di un candidato, qualora la rivelazione e l'utilizzazione di segreto di ufficio consenta indebitamente al candidato di ottenere il posto di lavoro messo a concorso, ma non arrechi all'amministrazione un danno patrimoniale immediato ed effettivo a fronte di esborsi (retribuzioni, contributi previdenziali, ecc.) conseguenti ad una prestazione lavorativa comunque erogata.
Di recente, C., Sez. VI, 24.3-3.5.2021, n. 16802 ha affermato che la rivelazione da parte del pubblico agente di un segreto di ufficio, anche laddove compiuta per fini di utilità patrimoniale, integra il reato previsto dal 1° co. dell'art. 326, mentre ricorre la diversa fattispecie prevista dal 3° co. quando il pubblico ufficiale sfrutti, a scopo di profitto patrimoniale o non patrimoniale, lo specifico contenuto delle informazioni destinate a rimanere segrete e non il valore economico eventualmente derivante dalla loro rivelazione.
12. (Segue) L'illegittimità dell'utilizzo
L'art. 326, 3° co. richiede che l'utilizzo, da parte del pubblico agente, della notizia secretata sia illegittimo. Si tratta, in realtà, di un requisito del tutto inutile, che non fa altro che sintetizzare quanto già si evince dall'analisi delle fattispecie: in particolare, dalla natura indebita o ingiusta del profitto o del danno perseguiti mediante la condotta. In contrario non vale obiettare che l'uso dell'avverbio "illegittimamente" avrebbe la funzione di evidenziare che la condotta del pubblico agente «deve svolgersi in contrasto con l'ordinamento», poiché «un impiego che sia previsto da una disposizione di legge o comunque autorizzato dalla P.A., se non può estendersi sino a ricomprendere il danno ingiusto a terzi», potrebbe invece «ben ricomprendere e rendere pienamente lecito un eventuale profitto patrimoniale o non patrimoniale perseguito soggettivamente» dal pubblico agente (Comm. Romano, PS, I, 313). Questo ragionamento, infatti, è già interamente condensato nella natura indebita che deve avere il profitto patrimoniale e nella natura ingiusta che deve avere il profitto non patrimoniale perseguiti dal pubblico agente, affinché l'uso del segreto d'ufficio possa rilevare ai sensi dell'art. 326, 3° co. Quello che invece conseguisse, o fosse perseguito, mediante un uso del segreto «previsto dalla legge o comunque autorizzato dalla P.A.» non potrebbe evidentemente essere qualificato un profitto indebito o ingiusto (e anche il danno a terzi, in tal caso, sarebbe un danno "giusto").
Neppure sembra condivisibile l'idea che l'esplicitazione della natura illegittima dell'uso del segreto d'ufficio faccia sì che, nel caso di esercizio di un diritto o di adempimento di un dovere, il pubblico agente vada assolto con la formula "perché il fatto non sussiste", e non con quella "perché il fatto non costituisce reato" (così invece Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 329): l'assoluzione "perché il fatto non sussiste", ancora una volta, non discende direttamente dalla presenza dell'avverbio "illegittimamente" nella struttura della fattispecie, ma piuttosto dal fatto che l'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere in tal caso fanno venir meno la natura indebita o ingiusta del danno o del profitto perseguiti dall'agente con la propria condotta, elidendo, quindi, un elemento della tipicità delle due fattispecie incriminatrici di cui al 3° co.
13. (Segue) L'oggetto del dolo specifico
Le due fattispecie di cui all'art. 326, 3° co., entrambe a dolo specifico, si distinguono l'una dall'altra proprio in ragione del diverso contenuto che può avere questa ulteriore finalità che deve avere accompagnato la condotta del pubblico agente.
In particolare, la norma di cui al 3° co., prima parte punisce - con la reclusione da due a cinque anni - quegli usi del segreto d'ufficio con cui si miri a procurare, a sé o ad altri, un indebito profitto patrimoniale; mentre quella di cui alla seconda parte dello stesso comma punisce - con la reclusione fino a due anni - gli usi del segreto d'ufficio con cui si miri a procurare, a sé o ad altri, un ingiusto profitto non patrimoniale, o ad altri un danno ingiusto (patrimoniale o meno).
Non è chiara la ragione per cui il legislatore abbia ritenuto che l'utilizzo in vista di un profitto patrimoniale sia in misura così rilevante più grave di quello fatto in vista di un profitto non patrimoniale o, soprattutto, di un danno ingiusto ad altri.
Profitto o danno, ad ogni modo, sono indebiti o ingiusti quando essi non siano previsti, imposti, o comunque autorizzati dal diritto: quando non esista una norma giuridica (legge, regolamento, consuetudine, ordine del superiore, sentenza) che legittimamente ne preveda (ne imponga o ne autorizzi) il conseguimento mediante la condotta di utilizzo di un segreto d'ufficio (contra Mucciarelli, 321, 322, per il quale agli aggettivi "indebito" o "ingiusto" non potrebbe «attribuirsi il valore di requisiti di illiceità speciale, costituendo invece una pleonastica riaffermazione dell'antigiuridicità del fatto»).
I reati si configurano, peraltro, anche nel caso in cui l'"altro", che il pubblico agente miri ad avvantaggiare indebitamente, sia la P.A.: e ciò perché il fine di profitto pubblico, essendo questo indebito o comunque ingiusto, non può ovviamente valere ad escludere l'illiceità della condotta con cui lo si sia perseguito.
Di recente sul requisito del profitto, si veda C., Sez. VI, 21.2.2013, n. 9726, secondo la quale nel reato di utilizzazione di notizie acquisite per ragioni di ufficio, il profitto non patrimoniale perseguito può essere integrato anche dall'utilità consistente nel consentire a terzi l'elusione di controlli previsti dalla legge. (Fattispecie in cui sottufficiali della polizia di frontiera avevano fatto uso di dati identificativi di cittadini stranieri fermati per controlli, dei quali avevano fotocopiato passaporti e codici fiscali, al fine di consentire ad altro straniero, irregolarmente presente nel territorio dello Stato, di attivare schede telefoniche senza dover fornire le proprie generalità, e di evitare così il rischio di espulsione).
Con riferimento ad un caso in cui un agente di p.s. che, venuto a conoscenza per ragioni di servizio di alcune denunce di furto, le aveva comunicate al dipendente di un istituto di vigilanza per consentirgli di contattare i denuncianti e proporre loro la stipulazione di contratti, confermando la sentenza di condanna, la Suprema Corte afferma che integra la fattispecie prevista dall'art. 326, 3° co., la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che utilizza illegittimamente notizie, acquisite per ragioni di ufficio, anche solo suscettibili di arrecare pregiudizio alla P.A. o ad un terzo, posto che il reato tutela non solo il buon funzionamento dell'amministrazione e il dovere di fedeltà del funzionario, ma anche l'interesse a che quest'ultimo non tragga dall'esercizio delle sue funzioni un indebito vantaggio rispetto agli altri cittadini ( C., Sez. VI, 19.5.2016, n. 33256).
14. Forme di manifestazione
I reati di illegittima utilizzazione di segreti d'ufficio si consumano nel momento in cui la notizia viene utilizzata, ossia nel momento in cui si compie l'attività con la quale ci si intende avvalere del segreto: purché a quel momento fosse già presente il dolo specifico di profitto o di danno.
Quando l'utilizzazione assuma la forma di, o comunque comporti, una rivelazione o un'agevolazione dell'altrui conoscenza, vale quanto detto supra, par. 9.
Essendo profitto e danno oggetti di un dolo specifico, non occorre, secondo le regole generali, che essi si realizzino effettivamente perché il reato possa dirsi consumato.
È configurabile il tentativo.
Per la disciplina del concorso di persone valgono le regole generali del concorso in reato proprio.
Così, ad es., risponde del reato a titolo di concorso con l'autore principale il direttore responsabile di un sito internet ove sia stata effettuata la pubblicazione di un atto amministrativo a carattere riservato ( C., Sez. VI, 28.6.2007, n. 30968). Concorre come extraneus il direttore generale di un'azienda ospedaliera per avere istigato i componenti della commissione esaminatrice a rivelargli i quesiti delle prove scritte e orali ( c.pen. sez. V, 14/02-14/03/2025, n. 10398).
Integra una rivelazione di segreto di ufficio la condotta del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che, dopo avere concorso, come extraneus nel disvelamento da parte di altri di una notizia coperta da segreto, con condotta autonoma e successiva ne divulghi il contenuto se la notizia doveva rimanere segreta e l'agente aveva l'obbligo di impedirne l'ulteriore diffusione ( C., Sez. VI, 4.12.2024-29.1.2025, n. 3755).
Con riferimento al trattamento giuridico del "terzo" destinatario del profitto, patrimoniale o non patrimoniale, che il pubblico agente si prefigge di ricavare dall'utilizzazione del segreto, valgono ragionamenti analoghi a quelli già fatti per il destinatario della rivelazione o per il soggetto agevolato nell'apprensione del segreto d'ufficio (supra, par. 2): per il mero fatto di essere il beneficiario (almeno potenziale) del "profitto del reato", ossia per il semplice fatto di ricavare un qualche vantaggio dalla commissione del reato da parte del pubblico agente, il terzo non è punibile; egli andrà invece trattato alla stregua di un qualsiasi concorrente eventuale nel caso in cui compia ulteriori condotte che possano configurarsi come forme di compartecipazione nel reato del pubblico agente (ad es.: istigazione, aiuto nell'utilizzo del segreto).
Quanto ai rapporti tra norme: si dà concorso effettivo tra ciascuno dei reati di cui all'art. 326 e i reati di corruzione; non invece col reato di concussione (contra Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 334), quando la rivelazione del segreto o la sua utilizzazione a danno altrui abbia concretamente costituito il contenuto dell'abuso dei poteri di cui il pubblico agente si sia servito per costringere il privato alla remunerazione.
In merito al rapporto tra rivelazione di segreti dell'ufficio e concussione, si è affermato che integra il reato di cui all'art. 326 la condotta del pubblico ufficiale che, al fine di avvalorare una propria richiesta concussiva, alimentando il timore e la soggezione delle persone offese, riveli alle stesse, pur consapevoli della pendenza del procedimento penale, informazioni sugli esiti delle indagini in corso ( C., Sez. VI, 16.3.2016, n. 25677). Quanto ai rapporti tra rivelazione del segreto d'ufficio e corruzione, anche laddove la rivelazione sia compiuta per fini di utilità patrimoniale e in adempimento di una promessa corruttiva, integra il reato di cui all'art. 326, 1° co., eventualmente in concorso con il delitto di corruzione. Ricorre, invece, la diversa fattispecie dell'art. 326, 3° co. se il pubblico ufficiale sfrutti, a scopo di profitto patrimoniale o non patrimoniale, lo specifico contenuto economico e morale, in sé considerato, delle informazioni destinate a rimanere segrete e non il valore economico eventualmente derivante dalla loro rivelazione ( C., Sez. VI, 21.11.2019-3.2.2020, n. 4512). Circa la possibilità di concorso tra corruzione e rivelazione e utilizzazione di segreti di ufficio v. anche C., Sez. VI, 27.1-15.2.2022, n. 5390).
Nei rapporti tra utilizzazione di segreti d'ufficio e abuso d'ufficio, a prevalere è sempre l'art. 326, 3° co. Sia l'utilizzazione a danno ingiusto che l'utilizzazione patrimoniale, infatti, sono speciali rispetto alla fattispecie di cui all' art. 323; il reato di utilizzazione patrimoniale è inoltre più grave di quello di abuso di ufficio (il che farebbe comunque scattare la clausola di consunzione contenuta in apertura dell' art. 323) (conf. Comm. Romano, PS, I, 317).
Quanto al rapporto con il reato previsto e punito dall' art. 379 bis, prima ipotesi (che sanziona “chiunque rivela indebitamente notizie segrete concernenti un procedimento penale, da lui apprese per avere partecipato o assistito ad un atto del procedimento stesso”), trova applicazione esclusivamente nei confronti delle persone che, in assenza delle relative qualifiche funzionali di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, non sono già tenute all'obbligo del segreto di cui all'art. 329 c.p.p., la cui violazione trova sanzione nell'art. 326 ( C., Sez. VI, 5.11-28.12.2021, n. 47210).
Problematico, specie in passato, è parso anche il rapporto tra le ipotesi di utilizzazione di segreti d'ufficio e la disciplina sull'insider trading (oggi contenuta nell'art. 184, 1° co., lett. a, D.Lgs. 24.2.1998, n. 58, come modificato dalla L. 18.4.2005, n. 62), che punisce - con la reclusione da uno a sei anni, e con la multa da euro ventimila a euro tre milioni - chi «acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari, utilizzando» informazioni privilegiate (ossia: informazioni "di carattere preciso", non rese pubbliche, concernenti uno o più strumenti finanziari, e che, se rese pubbliche, potrebbero «influire in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti finanziari» - art. 181 D.Lgs. citato): informazioni di cui il soggetto agente sia venuto in possesso «in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente, della partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero dell'esercizio di una attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio». La norma sull'insider trading, in realtà, è speciale rispetto a quella di cui all'art. 326, 3° co., prima parte, e quindi prevale su questa (e comunque prevarrebbe - anche se non la si dovesse ritenere speciale, ma meramente interferente - poiché il reato di insider trading è, nel complesso, punito più gravemente di quello di utilizzazione di segreti d'ufficio).
In materia di Codice della Privacy, per C., Sez. VI, 21.2.2013, n. 9726 la condotta di utilizzazione di notizie di ufficio che devono rimanere segrete integra il solo reato previsto dall'art. 326, 3° co. e non anche quello di trattamento illecito di dati personali previsto dall'art. 167, D.Lgs. 30.6.2003, n. 196, in quanto quest'ultimo ha ad oggetto il più generale trattamento di dati personali in violazione delle prescrizioni del citato D.Lgs. ed è fattispecie residuale rispetto ad illeciti più gravi per effetto della clausola di riserva contenuta nella disposizione che lo contempla.
La stessa sentenza ha peraltro dichiarato che non sussiste violazione del divieto di un secondo giudizio quando all'imputato, assolto da un addebito di peculato concernente notizie di ufficio, si contesti il reato di utilizzazione illegittima delle medesime notizie di ufficio, trattandosi di illeciti aventi ad oggetto condotte solo in parte sovrapponibili, perché relative, nella prima fattispecie, all'appropriazione e, nella seconda, all'impiego dei medesimi dati.
Per C., Sez. III, 24.9.2015, n. 50438 integra il reato previsto dall'art. 12, L. n. 121/1981 la condotta del pubblico ufficiale che, autorizzato ad operare sulla banca dati del Sistema di Indagine Interforze, esegua la consultazione nei limiti e nelle forme consentite ma indebitamente comunichi ovvero utilizzi le informazioni lecitamente acquisite.
Ancora a proposito della rivelazione e dell'utilizzo di informazioni estratte dal Sistema d'Indagine (SDI), C., Sez. VI, 30.1-4.4.2018, n. 14931, afferma che l'elemento differenziale tra il reato di cui all'art. 2, L. 1.4.1981, n. 121 e quello di cui all'art. 326 attiene alle modalità, lecite o illecite, di acquisizione delle informazioni; ne consegue che è configurabile la prima fattispecie di reato nel caso in cui il pubblico ufficiale divulga o utilizza le informazioni acquisite accedendo legittimamente allo SDI e consultandolo nei limiti e nelle forme a lui consentite, mentre è configurabile il più grave reato di cui all'art. 326, qualora l'acquisizione di tali informazioni sia illegittima.
Di recente si è affermato nella giurisprudenza di legittimità che integri un concorso formale tra il delitto militare di collusione con estranei per frodare la finanza, previsto dall'art. 3, L. 9.12.1941, n. 1383 e il delitto punito dall'art. 326, la condotta realizzata da un militare della Guardia di Finanza che comunichi ad un privato notizie riservate circa un'imminente attività d'ufficio che lo riguardi, attesa la diversità dei beni giuridici protetti dalle rispettive norme incriminatrici ( C., Sez. I, 6.6-12.9.2019, n. 37820). È invece escluso il concorso formale tra il reato punito dall'art. 326 e quello di cui all'art. 127 c.p.m.p., attesa la sostanziale identità di struttura delle fattispecie incriminatrici, che si differenziano solo per la presenza, in quella prevista dal codice penale militare, di elementi specializzanti, costituiti dalla natura del soggetto agente e dalla divulgazione del segreto appreso in occasione dello svolgimento dell'attività militare ( C., Sez. VI, 13.10-27.11.2020, n. 33654).
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Art. 327 Eccitamento al dispregio e vilipendio delle istituzioni, delle leggi o degli atti dell'autorità
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord
Art. 327 Eccitamento al dispregio e vilipendio delle istituzioni, delle leggi o degli atti dell'autorità1
In vigore dal 13 luglio 1999
Il pubblico ufficiale [c.p. 357] che, nell'esercizio delle sue funzioni, eccita al dispregio delle istituzioni o all'inosservanza delle leggi, delle disposizioni dell'autorità o dei doveri inerenti a un pubblico ufficio o servizio, ovvero fa l'apologia di fatti contrari alle leggi, alle disposizioni dell'autorità o ai doveri predetti, è punito, quando il fatto non sia preveduto come reato da una particolare disposizione di legge [c.p. 266, 415], con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a lire quattrocentomila 2.
La disposizione precedente si applica anche al pubblico impiegato incaricato di un pubblico servizio [c.p. 358], e al ministro di un culto 3.
1 Articolo abrogato dall'art. 18, L. 25 giugno 1999, n. 205.
2 La multa risulta così aumentata, da ultimo, ai sensi dell'art. 113, L. 24 novembre 1981, n. 689, che modifica il sistema penale.
3 La Corte costituzionale, con sentenza 22 giugno-11 luglio 1966, n. 100 (Gazz. Uff. 7 luglio 1966, n. 175), ha dichiarato non fondata la questione di legittimità del presente articolo, per la parte relativa all'eccitamento al dispregio delle istituzioni, in riferimento agli artt. 3 e 21, primo comma, Cost.
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Art. 328 Rifiuto di atti d'ufficio. Omissione
Codice penale, approvato con Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398
Pubblicato nella G.U. 26-10-1930, n. 251, suppl. Straord
Art. 328 Rifiuto di atti d'ufficio. Omissione
In vigore dal 12 maggio 1990
Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni.
Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro 1.032. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa .
1 Articolo così sostituito, dall'art. 16, L. 26 aprile 1990, n. 86, in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica Amministrazione. Il delitto previsto in questo articolo, consumato o tentato, è attribuito al tribunale in composizione collegiale, ai sensi dell'art. 33-bis del codice di procedura penale, a decorrere dalla sua entrata in vigore.
1. I delitti di rifiuto di atti d'ufficio prima e dopo la L. n. 86 del 1990
Nella formulazione anteriore alla riforma del 1990, l'art. 328 disponeva, al 1° co., che fosse punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a due milioni di lire «il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta[sse], omette[sse] o ritarda[sse] un atto dell'ufficio o del servizio», e, al 2° co. (come modificato dalla L. 13.4.1988, n. 117), che «se il pubblico ufficiale [era] un magistrato, vi [fosse] omissione quando [fossero] decorsi i termini previsti dalla legge perché si configuri diniego di giustizia».
Il disposto della norma, nella sua configurazione formale, era assai generico e tendenzialmente onnicomprensivo, e veniva conseguentemente tacciato di essere in conflitto con principi fondamentali quali quello di sufficiente determinatezza della fattispecie incriminatrice, di offensività del reato e di separazione dei poteri (sotto il profilo della insindacabilità, da parte del giudice penale, del merito degli atti della P.A.). Lo scopo per il quale essa era concepita era evidentemente quello di fornire una sanzione "di chiusura" nella disciplina dei rapporti puramente interni tra lo Stato e i suoi funzionari, che servisse a "blindare" una volta per tutte la fedeltà dei primi al secondo, ed il loro adempimento dei doveri d'ufficio, a prescindere dalle eventuali ripercussioni esterne che la violazione di questi doveri avrebbe potuto avere sugli interessi pubblici e privati affidati alla cura della P.A.
Ed infatti, l'art. 328, incriminando indistintamente il ritardo l'omissione o il rifiuto di un "qualsiasi" atto dell'ufficio, apriva il varco, se interpretato formalisticamente, alla repressione di una gamma alquanto ampia e indefinita di condotte: dal mancato compimento, in casi di effettiva urgenza, di atti aventi rilevanza esterna e riguardanti materie di primario interesse (ipotesi, queste, propriamente dannose per il regolare funzionamento della P.A. ed eventualmente anche degli interessi di terzi soggetti), alla semplice mancanza di zelo da parte del pubblico ufficiale per l'omesso o ritardato compimento di atti aventi rilevanza meramente interna (ipotesi, queste, incapaci di incidere sull'"azione" della P.A., ma tutt'al più sull'interna organizzazione di essa).
Così concepita, inoltre, la norma consentiva un sindacato particolarmente spinto e pervasivo del giudice penale sul merito degli atti della P.A.: soprattutto se si considera come si ammettesse (per lo meno, da parte della dottrina) l'applicabilità dell'art. 328 anche in relazione all'omissione di atti discrezionali.
La norma, a ben vedere, costituiva il frutto di un'impostazione politico-criminale, ed ancor prima politico-ideologica, che attraversava tutta la parte speciale del codice Rocco: un sistema di valori caratterizzato dalla «precedenza del "gradiente" pubblico su quello privato», ispirato alla «massima valorizzazione dello Stato», e teso quindi ad assicurare «l'intangibilità di una volontà superiore» (quella dello Stato, appunto) contro ogni pericolo di disobbedienza (Padovani, Stortoni, Diritto penale e fattispecie criminose, Bologna, 1991, 47, 48).
Un tale sistema di valori, tuttavia, sarebbe divenuto ben presto anacronistico, non appena il nuovo assetto costituzionale - scalzando lo statocentrismo fascista a favore della nuova centralità democratica della persona - venne a concepire il tema della P.A., e dei rapporti tra P.A. e pubblici ufficiali, non più solo dal punto di vista della lealtà istituzionale (ad es.: artt. 54, 2° co., e 98, 1° co., Cost.), ma anche da quello della proiezione esterna dell'azione amministrativa (art. 97, 1° co., Cost.).
Pur a disposizione immutata, comincia dunque a farsi largo quella che ormai viene comunemente indicata come concezione, o interpretazione, sostanzialistica dell'art. 328 (in dottrina v. soprattutto Stile, Omissione, rifiuto e ritardo di atti d'ufficio, Napoli, 1974); una visione nella quale il contenuto normativo della disposizione viene riletto alla luce di un diverso modo, costituzionalmente orientato, di concepirne l'oggettività giuridica: non più collocata sul piano "statico" dei rapporti (interni) tra pubblico ufficiale e P.A., ma sul piano "dinamico" dei rapporti (esterni) tra P.A. e ordinamento, tra azione della P.A. e suoi effetti sociali e giuridici. [Per un'efficace sintesi, v. Stile, L'omissione di atti di ufficio nella riforma dei delitti contro la Pubblica amministrazione, in Stile (a cura di), La riforma dei delitti contro la Pubblica amministrazione, Napoli, 1987, 402: «la norma tutela l'attività doverosa della P.A. e non sta a garantire il semplice zelo dei funzionari». V. anche Id., Omissione, 113; Tagliarini, Omissione, rifiuto o ritardo di atti di ufficio, in ED, XXX, Milano, 1980, 66; Rampioni, Bene giuridico e delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica amministrazione, Milano, 1984, 356, e in part. 371. V. anche la ricostruzione fatta da Manna, sub art. 328, in Padovani (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino, 1996].
Ciò porta a selezionare, tra le condotte formalmente riconducibili nel vecchio testo dell'art. 328, quelle sole capaci di assumere un significato anche dal punto di vista dei riflessi (esterni) dell'azione amministrativa sui rapporti giuridici su cui essa è capace di incidere. Di qui, ad es., l'idea che per "atto dell'ufficio", ai sensi della disposizione in questione, non dovesse intendersi, secondo un'accezione letterale, un "qualsiasi" atto che un pubblico ufficiale avesse il dovere di compiere, ma solo i cosiddetti atti esterni, o tutt'al più quelli che, seppur interni, avessero una rilevanza esterna. Di qui, inoltre, l'idea che ad assumere rilievo penale fosse, non già semplicemente l'inerzia del pubblico ufficiale, ma piuttosto il risultato (negativo, omissivo) conseguito alla condotta di questi e consistente nella mancanza dell'atto dovuto esternamente rilevante. Con l'ulteriore conseguenza che il dolo del delitto avrebbe dovuto ricomprendere, nel proprio oggetto, anche quest'ulteriore aspetto della tipicità del fatto.
Questa impostazione trovò accoglimento anche in una fondamentale sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione ( C., S.U., 25.5.1985), nelle cui motivazioni (citate in Stile, L'omissione, 402, nt. 3) si legge, tra l'altro, che l'art. «328 si riferisce testualmente non ad un generico dovere di fedeltà o di zelo, ma al mancato o ritardato compimento di un atto dell'ufficio. Dunque l'omissione dolosa del funzionario offende l'interesse della P.A. alla emanazione dell'atto cui essa era tenuta, cioè al raggiungimento di un risultato che invece è mancato, costituendola inadempiente rispetto ad un dovere giuridico imposto dall'ordinamento. In ciò consiste il pregiudizio della P.A. Pertanto la tutela penale, specifica dell'art. 328, non riguarda la P.A. nel momento statico della sua organizzazione ma in quello dinamico del compimento dell'atto di ufficio, cioè nella concretezza della sua attività».
Proprio nel momento in cui l'interpretazione sostanzialistica dell'art. 328 cominciava, dunque, a prendere piede anche nelle applicazioni giurisprudenziali, e prometteva di divenire, per questa via, "diritto vivente", interviene la L. 26.4.1990, n. 86 a riformulare il testo della disposizione, con lo scopo di porre rimedio alle ragioni di problematicità che ne avevano caratterizzato la versione originaria: e pertanto, di precisare meglio l'offensività delle condotte, di limare alcuni profili di indeterminatezza della fattispecie (ad es., quello consistente nella mancanza di un termine finale entro cui l'atto possa essere legittimamente compiuto), di limitare i pericoli di una ingerenza da parte del giudice penale nel merito dei provvedimenti amministrativi.
Ne viene fuori il nuovo testo dell'art. 328.
La differenza principale rispetto al precedente consiste nel fatto che oggi ciascuno dei due commi in cui la disposizione continua a scomporsi prevede due figure di reato sostanzialmente diverse l'una dall'altra, e ognuna delle quali possiede elementi e caratteristiche che, a sua volta, la distinguono profondamente anche dal vecchio reato di rifiuto, omissione o ritardo di atti d'ufficio.
Più in particolare, al 1° co. è prevista la figura del rifiuto di atti urgenti, che viene descritta come il fatto del pubblico ufficiale, o dell'incaricato di un pubblico servizio, «che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo». L'art. 328, 2° co. incrimina invece un'ipotesi residuale di rifiuto di atti di ufficio (cosiddetto delitto di messa in mora), descrivendone in particolare la condotta illecita come quella del pubblico ufficiale, o incaricato di un pubblico servizio, che, «fuori dei casi previsti dal 1° co., entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo».
Ora, per quanto in entrambe le fattispecie sia evidente - seppur in misura diversa ed in diversa forma - lo sforzo del legislatore di conseguire gli indicati obiettivi (una maggiore determinatezza, una più consistente pregnanza offensiva, una limitazione delle occasioni per il giudice penale di sindacare il merito degli atti amministrativi), nessuna delle due soluzioni va esente da critiche (per qualcuno, l'esito della riforma sarebbe addirittura «rovinoso»: Seminara, sub art. 328, in Comm. Crespi, Forti, Zuccalà, 810).
Limitandoci per adesso ad un quadro di sintesi, in relazione all'ipotesi di cui al 1° co., ad es., si possono evidenziare alcuni profili di incertezza, in qualche modo già presenti nel vecchio testo (Comm. Romano, PS, I, 324): si pensi al persistente uso dell'espressione "indebitamente" (che, come ancora vedremo, pone non pochi problemi interpretativi), o alla mancata individuazione di un termine preciso (la nuova disposizione usa la generica locuzione: "senza ritardo") a partire dal quale l'omissione dell'atto assuma rilevanza penale. Il profilo offensivo attorno al quale si è scelto di fare ruotare la nuova fattispecie, inoltre, è apparso per più versi limitativo o inadeguato: a) l'elencazione delle ragioni che rendono urgente e doveroso per il pubblico ufficiale agire è presa "di peso" (con la sola eccezione della "sanità", che però si sarebbe potuta ritenere inclusa nell'"igiene") dall' art. 650, senza che peraltro vi siano elementi che giustifichino un qualche (preteso) parallelismo tra le due figure di reato (cfr. Stile, Commento all'art. 16, l. 26 aprile 1990, n. 86, in LP, 1990, 326); b) l'elencazione, inoltre, è apparsa piuttosto angusta: ed invero, quando si cerca di precisare il contenuto di un precetto attraverso elencazioni casistiche, si rischia sempre di partorire fattispecie infra-inclusive, che - come in questo caso - lasciano fuori dall'ambito applicativo della norma ipotesi di primaria rilevanza, e che certamente sarebbero potute rientrare negli scopi di tutela per i quali essa è approntata (si pensi ad es. a ragioni di tutela ambientale, di rispetto delle norme urbanistiche o di quelle sull'edilizia, e così via: Dassano, Il nuovo delitto di rifiuto e omissione di atti d'ufficio, in AA.VV., I delitti contro la Pubblica Amministrazione dopo la legge 86/90, Quad. CSM, 1992, 59, 139; Seminara, 812; Grosso, in Giur. sist. dir. pen. Bricola, Zagrebelsky, IV, 295; Fiandaca, Rifiuto o omissione di atti d'ufficio: una riforma fallita?, in FI, 1991, V, 422; Fiandaca, Musco, PS, I, 268; Putinati, Omissione. Rifiuto di atti di ufficio, in Digesto pen., VIII, Torino, 1994, 578; Manna, sub art. 328, 346); c) parimenti limitativo è apparso infine il fatto che la condotta illecita sia descritta esclusivamente in termini di rifiuto (Fiandaca, Musco, PS, I, 268; Seminara, 811): come vedremo, la condotta di rifiuto presuppone sempre una previa richiesta, il che lascia fuori dalla portata della norma in commento i casi nei quali il pubblico ufficiale omette di attivarsi in situazioni di urgenza riconducibili a quelle elencate nel testo della disposizione (giustizia ecc.), senza che però nessuno gli abbia previamente richiesto di attivarsi.
Per parte sua, la nuova fattispecie di cui al 2° co., se da un lato cerca di porre rimedio al problema, già ricordato, della mancata individuazione di un termine a partire dal quale l'atto possa dirsi omesso, d'altro lato prevede che la condotta tipica si realizzi solo se, nei trenta giorni dalla formale richiesta, il pubblico ufficiale, oltre a non compiere l'atto, ometta altresì di rispondere «per esporre le ragioni del ritardo»: se pur ispirata all'esigenza di contenere l'invadenza della cognizione del giudice penale rispetto al merito degli atti amministrativi, tuttavia, questa «previsione della possibilità di autogiustificarsi» - considerata la «eccezionale abilità di ogni burocrate nello scaricare le colpe delle proprie inefficienze su superiori, colleghi, dipendenti, mancanza di personale, insufficienza di strutture, scarsezza di mezzi finanziari, e così via» - rischia di «porre nel nulla la incriminazione della omissione di atti di ufficio» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 348. Cfr. anche Fiandaca, Musco, PS, I, 270).
2. Soggetto attivo
L'art. 328 dispone espressamente che soggetto attivo dei delitti in esso previsti possa essere tanto un pubblico ufficiale quanto un incaricato di un pubblico servizio.
La struttura delle fattispecie richiede peraltro che l'agente abbia già effettivamente assunto la carica, ed abbia quindi effettivamente acquisito i necessari poteri di agire: il potere giuridico di compiere l'atto richiesto costituisce infatti un requisito minimo perché ad un soggetto possa essere penalmente imputato il rifiuto di compierlo (v. infra, par. 4). Ciò, tra l'altro, comporta che non sia sussumibile in nessuna delle fattispecie di rifiuto di cui all'art. 328 la condotta del soggetto che rifiuti di (o ritardi ad) assumere l'ufficio o il servizio del quale sia stato investito (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 340; Cadoppi, Veneziani, Omissione o rifiuto di atti di ufficio, in EG, XXI, Roma, 1995, 12).
Per la Cassazione, peraltro, andrebbe «contrastata l'opzione interpretativa che, individuando il momento in cui si assume la qualità di pubblico ufficiale nella nomina da parte dell'autorità giudiziaria o nella chiamata dinanzi a essa in vista dell'esercizio delle relative funzioni, ravvisa nel delitto di cui all' art. 366 e, in particolare, nella fattispecie di cui al 2° co. un'ipotesi speciale di omissione o di rifiuto di atti d'ufficio, con l'effetto che la norma ex art. 328 non troverebbe mai applicazione nei riguardi di chi esercita temporaneamente funzioni di collaborazione con l'autorità giudiziaria»: C., Sez. VI, 1.12.2004.
Per le stesse ragioni, si ritiene comunemente che non possa trovare applicazione ai delitti di rifiuto il disposto di cui all' art. 360, per il quale la cessazione dalla qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio, «nel momento in cui il reato è commesso, non esclude l'esistenza di questo» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 340; Putinati, 575; Cadoppi, Veneziani, 12).
Alcune ipotesi particolari.
Prima della riforma del 1990, si è visto, i magistrati erano espressamente indicati quali possibili soggetti attivi del delitto di rifiuto di atti d'ufficio. La nuova versione dell'articolo non riproduce una disposizione del tenore del vecchio art. 328, 2° co.: il che, ovviamente, non comporta che i magistrati non possano più considerarsi soggetti attivi dei delitti di rifiuto, ma semmai che - salva la necessità di un coordinamento con la disciplina della responsabilità civile dei magistrati (di cui, appunto, alla L. 13.4.1988, n. 117) - ad essi si applica, in quanto pubblici ufficiali, la disciplina generale ora prevista dai (nuovi) due commi dell'art. 328 (sulla questione v. comunque infra, par. 11).
Soggetto attivo dei delitti di rifiuto può essere anche il responsabile del procedimento (figura introdotta, come noto, con la L. 7.8.1990, n. 241: Capo II). Questi - normalmente si tratta del dirigente dell'ufficio del procedimento (ossia: dell'ufficio competente ad emanare il provvedimento finale: art. 4), ma l'art. 5, L. 7.8.1990, n. 241 attribuisce al dirigente stesso il potere di attribuirne le funzioni ad altro dipendente della stessa unità - ha tra i propri compiti quelli: a) di accertare i presupposti e i requisiti per l'emanazione dei provvedimenti finali, particolarmente nel caso in cui questi siano richiesti da privati (art. 6, lett. a); b) di disporre l'effettuazione di atti istruttori occorrenti per l'emanazione dei provvedimenti finali (art. 6, lett, b); c) di coordinare l'ufficio responsabile del procedimento con altri uffici della P.A. interessati al procedimento (art. 6, lett. b e c); d di adottare), «ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale», ovvero di trasmettere «gli atti all'organo compente per l'adozione» (art. 6, lett. e).
La figura e le funzioni del responsabile del procedimento non sollevano problemi particolari nel caso, invero normale (visto che normalmente il responsabile del procedimento è il dirigente dell'ufficio del procedimento), in cui quegli abbia anche la competenza di adottare il provvedimento finale. Negli altri casi, però, si pongono questioni di una certa delicatezza: come ad es. quella di stabilire se nel caso di cui all'art. 328, 2° co. la richiesta scritta vada indirizzata al responsabile del procedimento oppure direttamente al soggetto competente per l'adozione del provvedimento finale; e quindi se, e a quali condizioni, si possa configurare una punibilità del responsabile del procedimento anche rispetto a casi, come quelli in discorso, in cui esso non sia competente per l'adozione del provvedimento finale (sulla questione, v. per tutti Cadoppi, Veneziani, 14).
Per alcune esemplificazioni giurisprudenziali: C. 16.3.2000; T. Ragusa 17.6.1996 («L'ufficio del tutore presenta rilevanti connotati pubblicistici che inducono a qualificarlo come un pubblico servizio. Conseguentemente il tutore provvisorio che rifiuta di presentare il rendiconto prescritto in ordine alla pensione riscossa per conto dell'interdetto è responsabile del reato di cui all'art. 328»). Ancora sulla responsabilità del tutore che ometta di depositare il rendiconto al momento della cessazione dalle funzioni, cfr. C., Sez. VI, 24.5-19.7.2023, n. 31397); C., Sez. VI, 5.5.1993 («Integra il reato di cui all'art. 328 2° co. l'omissione, da parte del sindaco, di copie di deliberazioni consiliari al consigliere comunale che ne faccia richiesta, entro trenta giorni dalla stessa, senza rispondere per iscritto per esporre le ragioni del ritardo»).
Per C., Sez. VI, 8.9.2015, n. 38905, è configurabile il reato di omissione d'atti d'ufficio, previsto dall'art. 328, 2° co., nei confronti del dirigente dell'unità amministrativa che, a seguito della ricezione di una diffida indirizzata impersonalmente al suo ufficio, ometta di fornire qualunque risposta oltre il termine di trenta giorni, quando non è stato individuato il responsabile del procedimento, posto che, a norma dell'art. 5, 2° co., L. 7.8.1990, n. 241, il dirigente rimane responsabile dell'azione della P.A. nei confronti del privato finché non sia stata effettuata la nomina nei confronti del privato finché non sia stata effettuata la nomina del responsabile del procedimento.
Per C., Sez. VI, 19.2.2016, n. 22786 risponde del reato di rifiuto di atti d'ufficio il collaboratore scolastico che non provveda alla cura di un minore disabile in una situazione di necessità ed urgenza, al di là delle mansioni specifiche attribuite, attesa la doverosità e indifferibilità dell'atto richiesto al collaboratore scolastico che emerge dal Contratto collettivo nazionale di lavoro (nella specie, l'art. 47 del CNNL 2002/2005). Nello stesso senso, più di recente, cfr. c.pen. sez. VI, 22/10/2024-08/01/2025, n. 582.
3. Un confronto preliminare tra la fattispecie del 1° e quella del 2° comma
La condotta illecita, sia nel 1° che nel 2° co. dell'art. 328, presenta la medesima struttura, e consiste nel fatto di rifiutare il compimento di un atto d'ufficio. Rifiuto si ha ogni qualvolta l'agente, volontariamente, non compie un atto che gli è stato richiesto di compiere, quando egli sia anche consapevole di tale richiesta.
L'affermazione, secondo cui la condotta nelle due ipotesi è strutturalmente identica, merita qualche precisazione, poiché generalmente sembra invece ritenersi che di un vero e proprio rifiuto possa parlarsi solo nel caso di cui al 1° co., mentre in quello di cui al 2° co. sarebbe più consono parlare di omissione o ritardo nel compimento dell'atto. Del resto, la rubrica dell'articolo indica distintamente rifiuto e omissione, e questa distinzione sembra ritrovarsi anche nel testo della disposizione, che solo al 1° co. parla espressamente di "rifiuto", mentre al 2° co. parla di "non compimento" dell'atto, e di suo "ritardo".
In realtà, che anche nel secondo caso il fatto incriminato ruoti intorno ad un rifiuto, si evince agevolmente considerando che rifiutarsi di fare una cosa significa semplicemente non fare ciò che si è richiesti di fare, essendo consapevoli della richiesta ricevuta: e la struttura della fattispecie di cui al 2° co. presenta tutti questi elementi.
Né sarebbe esatto obiettare che la condotta di rifiuto, descritta nel 1° co., sia, a differenza di quella incriminata nel 2° co., di tipo propriamente commissivo. La condotta illecita è infatti, in entrambi i casi, una condotta omissiva, che sostanzialmente consiste nel mancato compimento dell'atto dovuto (esattamente Cadoppi, Veneziani, 17. Analogamente ora Vinciguerra, 155). Entrambi i reati, insomma, appartengono alla categoria dei reati omissivi propri: costituiscono, cioè, figure di reato che incriminano la mancata produzione di un risultato (nel nostro caso, di un atto d'ufficio); con la particolarità che, in questi casi, a rilevare non è una qualsiasi omissione, ma solo quella che si configuri come rifiuto, e che quindi abbia tra i suoi presupposti una richiesta rivolta all'agente, e di cui questi sia consapevole.
Qualificare il rifiuto come condotta commissiva è possibile solo se lo si identifica come il fatto di «manifestare a chi ha richiesto l'atto la volontà di non compierlo» (così, per tutti, Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 343; analogamente Seminara, 811. Sul punto v. anche Vinciguerra, 154), e si concepisce tale manifestazione di volontà come una condotta necessariamente positiva precedente il, e distinta dal, mancato compimento dell'atto richiesto.
T. Vallo Lucania 6.6.1991: «Perché sussista l'ipotesi del rifiuto di atto d'ufficio, di cui al 1° co., art. 328, così come novellato dall'art. 16, L. 26.4.1990, n. 86, occorre anzitutto che vi sia una richiesta o ordine di compiere l'atto (non essendo sufficiente il mancato compimento dell'atto doveroso) ed inoltre che vi sia una manifestazione di volontà, per quanto implicita, del p.u. o dell'incaricato di pubblico servizio di non volerlo compiere (non essendo sufficiente la mera inerzia)».
Ma che il concetto di rifiuto non vada inteso in questi termini è implicitamente confermato già dalla circostanza che, come pacificamente si ammette, il reato di cui all'art. 328, 1° co. si può realizzare anche mediante un rifiuto tacito o implicito, consistente, cioè, nell'inazione conseguente alla richiesta ricevuta (cfr. ad es. Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 343; Comm. Romano, PS, I, 340.
In senso conforme, C., Sez. VI, 21.1.1998, n. 2339: «Il reato di rifiuto di atti d'ufficio non richiede che il rifiuto sia espresso in modo solenne o formale, ma può essere espresso anche dalla silente inerzia del pubblico ufficiale, protratta senza giustificazione oltre i termini di comporto o addirittura di decadenza, nei casi in cui essa dipenda per il privato dal mancato compimento dell'atto entro un termine» (caso di un segretario comunale che aveva omesso di notificare ingiunzioni prefettizie per le quali la notifica andava eseguita senza ritardo).
Si badi: ciò non vuol dire che il rifiuto non consista nell'espressione della volontà di non compiere l'atto; ma semplicemente che, ai fini di entrambe le figure di reato di cui all'art. 328, a rilevare è solo quel rifiuto in cui la manifestazione della volontà di non compiere l'atto avvenga mediante l'effettiva omissione dello stesso pur essendo consapevoli di esserne stati richiesti. È la consapevolezza della richiesta, insomma, a trasformare, da un punto di vista subiettivo, una comune omissione in un rifiuto rilevante ai sensi dell'art. 328.
Ancora, di recente, si è detto che se da un lato la semplice inerzia che ritarda l'atto oltre i termini previsti dalla legge può costituire il reato, configurando un rifiuto implicito, senza necessità di una manifestazione di volontà formale, dall’altro in presenza di ragioni obiettive e documentate che giustificano il ritardo nell'adozione di atti doverosi, il reato non è configurabile né rispetto al 1° né rispetto al 2° co. dell’art. 328. La valutazione delle giustificazioni deve tener conto delle specifiche circostanze del caso concreto e della complessità delle procedure coinvolte ( C., Sez. VI, 17.9-31.10.2024, n. 40174).
Ne viene che, anche nell'ipotesi di cui all'art. 328, 1° co., il rifiuto non rileva specificamente come attività, come modificazione del mondo esterno, ma solo in quanto si traduca nel mancato compimento dell'atto dovuto (v. del resto lo stesso Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 344: «il rifiuto è incriminato non in sé stesso, ma in quanto è la forma più proterva che accompagna la omissione dell'atto». V. anche Cadoppi, Veneziani, 17). Ed infatti, se l'agente manifesta a parole il rifiuto di attivarsi, ma subito dopo torna sui suoi passi e compie tempestivamente l'atto richiesto, il reato non potrà dirsi consumato; e di converso, il reato si perfeziona anche qualora l'agente si sia espressamente impegnato a compiere l'atto, se egli poi, di fatto, ne omette la realizzazione: e ciò, appunto, perché a rilevare, ai sensi della fattispecie in questione, non è l'atto "commissivo" del rifiuto formale, o comunque espresso, ma il fatto "omissivo" del mancato compimento dell'atto.
Agli effetti tanto del 1° quanto del 2° co. dell'art. 328, dunque, un rifiuto espresso di compiere l'atto (come manifestazione di volontà distinta dal mancato compimento dell'atto) non è necessario, né è d'altra parte sufficiente, all'integrazione della fattispecie: occorre (e, a ben vedere, basta), invece, in entrambi i casi, che la volontà di non compiere l'atto richiesto si manifesti oggettivamente; e che tale manifestazione consista, non già in un'espressione di volontà distinta dall'omissione dell'atto, ma propriamente nel fatto che il pubblico ufficiale, avuta coscienza della richiesta, ometta di compiere tempestivamente l'atto che deve compiere.
Da questo punto di vista, la differenza tra le due fattispecie di cui all'art. 328 è puramente formale, e consiste semplicemente in ciò, che quell'unico e medesimo concetto (rifiuto di un atto) nel 1° co. è espresso in forma sintetica («rifiuta»), mentre nel 2° co. è espresso in forma analitica («non compie l'atto» dopo la richiesta).
Le differenze sostanziali tra le due ipotesi incriminatrici emergono, semmai, una volta che la condotta di rifiuto venga calata in ciascuna delle due fattispecie, e riguardano essenzialmente: le ragioni dell'atto dovuto, il momento a partire dal quale l'atto non potrebbe più dirsi tempestivamente compiuto, la forma della richiesta, la rilevanza di un'eventuale risposta del pubblico agente. In particolare:
A) Diverse sono le ragioni che rendono doveroso il compimento dell'atto. Il delitto di cui al 1° co. si caratterizza per il rifiuto di compiere un atto che deve essere compiuto senza ritardo "per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità" (v. infra, par. 8); quello di cui al 2° co. (come si evince dalla clausola di sussidiarietà posta in apertura della disposizione: v. anche infra, par. 9) consiste invece nel rifiuto di compiere un atto che sia dovuto per ragioni diverse da quelle indicate al 1° co. (o comunque che sia dovuto per ragioni che non siano tali da renderne urgente la realizzazione).
B) Diverso è inoltre il periodo di tempo entro il quale l'atto va compiuto, ed oltre il quale, pertanto, il compimento dell'atto non potrebbe più dirsi tempestivo, e la condotta (consistente nel mancato tempestivo compimento dell'atto) diviene penalmente rilevante. Nel caso di cui al 1° co. è incriminato il rifiuto di compiere un atto che, per le ragioni indicate, deve essere compiuto senza ritardo (v. infra, par. 8): si tratta di un termine elastico, e il momento a partire dal quale assume rilevanza penale la mancata realizzazione dell'atto va concretizzato caso per caso; nell'ipotesi di cui al 2° co., invece, il termine finale è indicato in maniera rigida: il rifiuto, infatti, assume rilevanza penale solo se si traduce nel mancato compimento dell'atto entro trenta giorni dalla richiesta.
C) Diversa è la forma che deve assumere la richiesta dell'atto da parte dell'interessato. Solo nel caso di cui al 2° co. è espressamente previsto che la richiesta sia «redatta in forma scritta» (v. infra, par. 10). Nel caso di cui al 1° co., invece, anche per la natura urgente dell'atto richiesto e per l'impellenza delle ragioni che lo rendono dovuto, non occorre che la richiesta sia fatta per iscritto (v. infra, par. 6). Mentre, inoltre, in quest'ultimo caso la richiesta può essere utilmente presentata da chiunque, nell'altro caso occorre invece che la richiesta sia presentata da un soggetto legittimato a farlo (v. infra, par. 10).
D) Diversa è, infine, la rilevanza dell'eventuale esposizione, da parte del pubblico ufficiale, delle ragioni del ritardo. Nel caso di cui al 1° co. è in linea di principio irrilevante che il pubblico ufficiale fornisca al richiedente una spiegazione della propria inattività. Nel caso di cui al 2° co., invece, la responsabilità penale del pubblico ufficiale è espressamente condizionata al fatto che questi, entro i trenta giorni dalla richiesta, non risponda per esporre le ragioni del ritardo (v. infra, par. 12).
Di recente, in giurisprudenza, sul rapporto tra le due fattispecie previste dall'articolo in commento, v. C., Sez. VI, 5.4-23.5.2012, n. 19551 in cui la Suprema Corte ha evidenziato come le due ipotesi di reato previste siano del tutto autonome e distinte fra loro, consumandosi il reato di cui al 1° co. con la sola omissione del provvedimento, mentre, per la consumazione di quella di cui al 2° co., vi è necessità di due condotte omissive, e cioè la mancata adozione dell'atto entro trenta giorni dalla richiesta scritta della parte interessata e la mancata risposta sulle ragioni del ritardo.
4. (Segue) Presupposti, struttura e forme della condotta di rifiuto
Prima di addentrarsi nell'analisi delle due fattispecie di cui all'art. 328, conviene dunque ricostruire il concetto di "rifiuto", quale elemento comune ad entrambe.
Ebbene, poiché la condotta di rifiuto è essenzialmente una condotta omissiva (omissione, mancato compimento, di un atto richiesto), per la sua configurazione occorre innanzitutto il verificarsi della situazione tipica, in presenza della quale si concretizzi l'obbligo penale di agire in capo al pubblico ufficiale. Nel caso di cui all'art. 328, tale situazione tipica ha un duplice aspetto: sostanziale e formale (cfr. Stile, Commento, 324).
Sul piano sostanziale, si può genericamente dire che la situazione tipica si presenti tutte le volte che il pubblico ufficiale abbia l'obbligo extrapenale di compiere un certo atto del suo ufficio. Sul piano formale, invece, occorre che il funzionario sia stato richiesto di attivarsi: la previa richiesta è infatti un presupposto essenziale perché si possa dire che il pubblico agente rifiuti di compiere un atto del suo ufficio (v. meglio infra, parr. 6, 10).
A seconda che si abbia riguardo alla fattispecie di cui al 1° co. o a quella di cui al 2° co., peraltro, questa stessa situazione tipica si atteggia diversamente. Nel caso di cui al 2° co., infatti, l'aspetto sostanziale della situazione tipica si verifica tutte le volte che di fatto si presentino ragioni di giustizia, ecc., tali da rendere urgente il compimento da parte del funzionario di un atto del suo ufficio. Qui l'aspetto sostanziale della situazione tipica emerge, dunque, direttamente dal fatto: e più in particolare dalla circostanza che esista una oggettiva situazione di pericolo per un interesse di un certo tipo e che il pubblico ufficiale abbia le competenze per provvedere in relazione ad essa (v. infra, par. 8). Nel caso di cui al 2° co., invece, l'aspetto sostanziale della situazione tipica consiste semplicemente nel fatto che il pubblico agente avesse, in base alla disciplina extrapenale di riferimento, un obbligo di compiere un certo atto del suo ufficio, e non abbia ancora provveduto a adempierlo (v. infra, par. 10).
Questa differenza si ripercuote (o, comunque, ha un corrispettivo) anche sul piano formale. Mentre, infatti, nel caso di cui al 1° co. la richiesta non abbisogna del rispetto di particolari requisiti di forma, né deve essere presentata da soggetti dotati di una particolare legittimazione, nel caso di cui al 2° co. occorre invece che la richiesta sia presentata da soggetti legittimati, deve avere forma scritta e, secondo la giurisprudenza, deve consistere in una vera e propria diffida ad adempiere (v. infra, parr. 6, 10).
Soggettivamente, poi, occorre che il funzionario sia consapevole della richiesta rivoltagli: non si può dire, infatti, che rifiuti di fare qualcosa chi ometta di farla senza rendersi conto di esserne stato richiesto.
La natura omissiva dei fatti di rifiuto comporta altresì che il pubblico agente debba anche avere il potere giuridico di compiere l'atto richiesto dalla situazione tipica: che questo, cioè, rientri nelle sue competenze, che sia insomma un atto del "suo" ufficio. Né può dirsi che il soggetto rifiuti di agire, se egli non è anche consapevole del proprio potere giuridico di farlo (Fiandaca, Considerazioni in tema di omissione di atti di ufficio, in RIDPP, 1980, 616).
A questo è da aggiungere il potere materiale di agire, e la relativa consapevolezza: infatti, non si può dire che rifiuti di compiere un atto il soggetto che, pur avendo l'astratta competenza per compierlo, si trovi, nel momento in cui ne è richiesto, in condizioni tali da rendere (o da indurlo ragionevolmente a credere che sia) per lui materialmente impossibile il compimento dell'atto stesso (secondo alcuni, peraltro, nel caso di cui al 1° co., basterebbe, ad escludere la rilevanza penale della condotta di rifiuto, la circostanza che il compimento dell'atto fosse anche solo eccessivamente difficile o complicato, e per questo inesigibile: Stile, Omissione, 156; Cadoppi, Veneziani, 19. Su ciò, comunque, v. infra, par. 6).
Se tali sono, per così dire, i presupposti della condotta di rifiuto, questa però consiste propriamente nel mancato compimento dell'atto. Ad integrare la condotta illecita di rifiuto non basta, cioè, né è necessaria, una inerzia del soggetto obbligato ad agire; l'omissione è infatti una qualificazione che si riferisce, non tanto (e comunque non direttamente) ai movimenti o agli atteggiamenti fisici dell'obbligato, quanto ad uno stato di cose, ad una situazione di fatto, che si viene a produrre, e che non si doveva produrre; stato di cose che, nel caso dell'art. 328, consiste appunto nella mancanza di un atto della P.A., che invece avrebbe dovuto vedere la luce. Usando una terminologia causale, si può esprimere lo stesso concetto dicendo che la mancanza dell'atto della P.A. è l'evento (o, se si preferisce, il "non-evento": cfr. Cadoppi, Il reato omissivo proprio, II, Padova, 1988, 845) del reato «che può seguire indifferentemente a una inattività del colpevole o a una sua attività e consiste nella oggettiva mancanza di quella prestazione della funzione o del servizio, che era dovuta» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 349. V. anche Stile, Omissione, 95). Perché si dia rifiuto di atti d'ufficio occorre, insomma, che si verifichi una situazione nella quale, oggettivamente, un atto della P.A., che avrebbe dovuto avere luogo, non abbia invece avuto luogo: e ciò a prescindere dal fatto che l'agente, dalla cui condotta dipendeva l'emanazione dell'atto della P.A., abbia materialmente prodotto la situazione omissiva rimanendo inerte, oppure lo abbia fatto compiendo attività incompatibili con l'emanazione dell'atto dovuto.
Cfr. ad es. C., Sez. VI, 4.5.2005: «Nel delitto di omissione di atti d'ufficio il comportamento omissivo del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio rileva solo nei casi in cui, in conseguenza e per effetto dell'inerzia dell'agente, non sia stato posto in essere un atto amministrativo in senso proprio ovvero un'attività di diritto privato o di altra natura che si aveva il dovere di compiere».
In accordo con i principi generali, occorre infine che la mancanza dell'atto della P.A. sia oggettivamente (oltre che soggettivamente, a titolo di dolo: v. infra, par. 14) imputabile al pubblico ufficiale. Perché una condotta di rifiuto penalmente rilevante risulti integrata, occorre cioè, non solo che l'atto della P.A. - che doveva essere compiuto - effettivamente manchi, ma altresì che di una tale mancanza dell'atto dovuto sia condizione necessaria il fatto che il pubblico agente non abbia esercitato nei modi dovuti le proprie competenze.
In dottrina, con particolare riferimento all'ipotesi di cui al 1° co., ricorre l'affermazione che la condotta di rifiuto non abbisogni di forme realizzative particolari (per tutti, Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 343): questa precisazione, in realtà, è legata all'idea secondo cui il rifiuto costituisca una manifestazione di volontà distinta e antecedente rispetto all'omissione dell'atto dovuto. Una volta stabilito che, da un punto di vista obiettivo, il rifiuto consiste invece nel fatto stesso dell'omissione volontaria dell'atto, la precisazione surriferita, per quanto esatta, perde di importanza: come discende dai principi generali in tema di reati omissivi, non ha alcun rilievo quale condotta positiva l'agente ponga in essere in luogo di fare ciò che ha l'obbligo di fare (l'aliud agere): potrebbe anche darsi che egli, anziché rimanere completamente inerte, emani un atto «inesistente (per es., atto non firmato), o anche un atto valido, ma dagli effetti tipici diversi da quelli dell'atto che il p.u. doveva compiere» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 345); rileva soltanto il fatto dell'omissione: che cioè l'agente "non" abbia tempestivamente "compiuto l'atto" che doveva tempestivamente compiere.
Talora, inoltre, sulla scorta della vecchia formulazione dell'art. 328, si usa distinguere tra omissione e ritardo. Il mancato compimento di un atto entro un certo termine costituirebbe omissione tutte le volte che dopo la scadenza del termine esso non possa più essere utilmente compiuto, non possa, cioè, più produrre i suoi effetti tipici; esso costituirebbe, invece, ritardo tutte le volte che dopo la scadenza del termine il (tardivo) compimento dell'atto possa ancora produrre i suoi effetti tipici, per quanto «dalla non tempestività del compimento già derivi un danno o un pericolo alla pubblica amministrazione o al privato» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 345. Analogamente, Seminara, 811).
Una tale distinzione, tuttavia, rilevante rispetto al vecchio testo della disposizione, non sembra più avere alcun rilievo ai fini della individuazione delle condotte illecite di cui al nuovo testo dell'art. 328. In entrambe le fattispecie incriminatrici, infatti, la condotta illecita si identifica con il rifiuto, e quindi si perfeziona per ciò solo che l'atto dovuto non sia stato tempestivamente compiuto: una volta che l'agente, cosciente della richiesta pervenutagli, lasci inutilmente trascorrere il momento entro il quale l'atto sarebbe tempestivamente compiuto, la fattispecie è integrata; e non ha nessuna importanza, a questo scopo, distinguere tra un'omissione e un ritardo. Detto altrimenti: agli effetti dell'art. 328 il ritardo nel compimento dell'atto (ossia: il mancato tempestivo compimento di questo) rappresenta già un'omissione rilevante (ossia: l'omissione del tempestivo compimento dell'atto); ciò che importa, perché risulti integrato uno dei due reati di cui all'art. 328, è esclusivamente il mancato compimento (e quindi l'omissione) dell'atto entro il momento nel quale lo si sarebbe potuto, e dovuto, tempestivamente compiere. Né a conclusioni diverse può condurre la lettera dell'art. 328, 2° co., che espressamente si riferisce al fatto che l'agente non risponda al richiedente per «esporre le ragioni del ritardo». Il ritardo in questione, infatti, non costituisce un'autonoma condotta illecita rilevante ai sensi della disposizione citata: il mancato compimento dell'atto assume valore di condotta illecita ai sensi dell'art. 328, 2° co. solo una volta che siano trascorsi i trenta giorni dalla ricezione della richiesta, mentre il ritardo, le cui ragioni l'agente è chiamato ad esporre, si riferisce necessariamente al mancato compimento dell'atto in un momento anteriore allo spirare del termine dei trenta giorni, e quindi in un momento in cui il mancato compimento dell'atto non integra ancora gli estremi della condotta illecita. Quello di cui all'art. 328, 2° co., insomma, è un "ritardo" ai sensi della normativa extrapenale di riferimento, che come tale, però, non ha ancora alcuna rilevanza penale come condotta di rifiuto di atti d'ufficio; il "ritardo" di cui all'art. 328, 2° co. riguarda un atto che non è ancora stato compiuto, e che pure avrebbe già potuto e dovuto esserlo ai sensi della disciplina extrapenale di riferimento; e ciò nondimeno si riferisce ad un periodo di tempo - i trenta giorni dalla richiesta - entro il quale quello può ancora venire compiuto senza che il fatto tipico risulti integrato: la condotta di ritardo è dunque, per definizione, penalmente irrilevante ai sensi dell'art. 328, 2° co.
La distinzione tra omissione e ritardo può, tutt'al più, assumere rilievo ai fini della commisurazione della pena o dell'eventuale applicazione, in caso di ritardo nel compimento dell'atto, dell'attenuante di cui all' art. 62, n. 6: ma in questi casi per ritardo bisogna intendere, non già il ritardo cui fa espressamente riferimento l'art. 328, 2° co., e cioè il mancato compimento dell'atto mentre, tuttavia, non sono ancora decorsi i trenta giorni dalla richiesta; ma piuttosto, il compimento dell'atto oltre i termini nei quali esso andava compiuto (ossia: nel caso di cui al 2° co., oltre i trenta giorni dalla richiesta).
5. Il delitto di rifiuto di atti urgenti (art. 328, 1° co.): interesse tutelato e struttura della fattispecie
Una volta delineati, con la condotta di rifiuto, i tratti concettuali comuni alle due fattispecie di cui all'art. 328, passiamo adesso ad analizzare distintamente ciascuna di esse.
La norma di cui all'art. 328, 1° co., tutela il buon andamento della P.A., sotto forma dell'interesse alla tempestività dell'azione pubblica in relazione a quei casi in cui un'azione pubblica tempestiva sia imposta da ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene e sanità. L'incriminazione mira dunque a tutelare l'interesse a che l'azione dell'amministrazione pubblica sia sufficientemente pronta e reattiva tutte le volte che la soddisfazione di esigenze di giustizia, sicurezza pubblica, ecc., dipenda, almeno in parte, dall'emanazione di un certo atto della P.A.
La norma, in sintesi, più che tutelare genericamente il buon andamento della P.A., tutela l'interesse a che la P.A. funzioni bene e in maniera tempestiva allorché da ciò dipenda la soddisfazione di esigenze di giustizia, sicurezza pubblica, ecc. (se intesa in questo senso è certamente condivisibile la tesi di Cadoppi, Veneziani, 11, per i quali all'art. 328, 1° co. «[n]on è più tutelata, in generale, la funzione della p.a., ma sono tutelati, di volta in volta, a seconda del caso concreto, i beni "finali" della "giustizia", "sicurezza pubblica", ecc., sia pure limitatamente agli atti doverosi della p.a. volti alla protezione dei beni stessi»).
Le disposizioni di cui all'art. 328, 1° co., relative al delitto di rifiuto di atti d'ufficio, sanzionano penalmente il comportamento di rifiuto consapevole del pubblico ufficiale in relazione all'emanazione di atti che, invece, avrebbe dovuto adottare senza ritardo al fine di tutelare i beni pubblici in relazione ai quali gli erano state conferite quelle pubbliche funzioni ( C., Sez. IV, 4.11.2015, n. 46400).
Si discute se quello di cui all'art. 328, 1° co. sia un reato di danno o di pericolo. Chi sostiene la prima alternativa (Stile, Omissione, 142) muove essenzialmente dalla necessità (avvertita soprattutto sotto la vigenza della precedente formulazione della disposizione, e dalla quale anzi la riformulazione dell'art. 328 ha in buona parte preso avvio) di agganciare la punibilità della condotta di rifiuto all'offesa di beni socialmente e costituzionalmente significativi: onde superare, così, riduzioni formalistiche della figura a reato di mera disobbedienza. La gran parte degli studiosi, però, pur apprezzando la ratio sostanzialistica da ultimo ricordata, ritiene che quello in questione sia un reato di pericolo: che non richiederebbe, cioè, il verificarsi di un danno effettivo al buon andamento della P.A., né quindi imporrebbe al giudice di accertare volta per volta, ai fini della tipicità penale di una condotta di rifiuto, se a questa sia effettivamente conseguito un pregiudizio per l'efficacia dell'attività dell'amministrazione pubblica (v. per tutti Cadoppi, Veneziani, 8, 11).
La verità sta nel mezzo. Vero è che il delitto di rifiuto di atti urgenti non è un delitto di danno concreto: il giudice, per giudicare della sussumibilità di un fatto nell'art. 328, 1° co., non è chiamato a giudicare se effettivamente l'omissione dell'atto abbia pregiudicato nel singolo caso la capacità della P.A. di conseguire qualcuno dei suoi scopi (abbia, cioè, prodotto un danno effettivo ad un interesse di giustizia ecc.). Ciò non toglie che quello in questione sia un reato di danno: e in particolare, un reato di danno astratto, ossia un reato nel quale il danno al bene protetto è dal legislatore ritenuto implicito nella definizione stessa, e quindi nella realizzazione del fatto tipico, purché questo abbia concretamente assunto il significato per il quale la norma lo ha vietato (per il concetto di "danno astratto", v. in generale Pagliaro, PG, Parte II, Cap. I, par. 2.XII). Ed invero, una volta identificato il bene protetto dall'art. 328, 1° co. nell'interesse che la P.A. sia pronta, reattiva e tempestiva in presenza di una richiesta d'intervento riferita a certe urgenze, è evidente che il fatto stesso dell'inerzia amministrativa, del mancato tempestivo attivarsi della P.A., ne rappresenta, "per definizione", una lesione, e costituisce quindi un danno. Il giudice non sarà chiamato a verificare se, in seguito alla condotta del pubblico ufficiale, si sia effettivamente verificato quel danno temuto - in materia di giustizia o sicurezza pubblica o altro - che giustificava l'urgenza dell'atto. Egli, ciò nondimeno, dovrà accertare, non già semplicemente che il pubblico agente richiesto si sia astenuto dall'agire, ma piuttosto che effettivamente l'attività richiesta sia stata omessa, non abbia avuto luogo (la "mancanza dell'atto"): che cioè l'omissione di un'attività urgente della P.A. - in materia di giustizia ecc. - si sia realmente verificata. Ciò, dal punto di vista della norma, già di per sé rappresenta un danno per il buon funzionamento della P.A. sotto il profilo di una pronta reattività di questa al cospetto di certi casi di urgenza.
Né, a contrastare la tesi che il delitto in questione sia un delitto di danno (astratto), vale osservare (come parrebbero fare Cadoppi, Veneziani, 11) che trattasi di reato omissivo puro, e quindi di mera condotta (privo, cioè, di evento naturalistico): le categorie del "reato di condotta" e del "reato di pericolo", se interferiscono, certamente non coincidono (come non coincidono, pur interferendo, quelle del "reato di evento" e del "reato di danno"); esistono reati di condotta che sono senz'altro reato di danno (ad es.: percosse, furto): e tra questi, per l'appunto, il reato di rifiuto di atti urgenti.
Il pericolo, più che il contenuto dell'offensività propria della condotta di rifiuto di atti urgenti, sembra costituire un aspetto della situazione tipica: la circostanza che un atto debba essere compiuto senza ritardo per ragioni di giustizia, ecc., infatti, rinvia all'esistenza di un pericolo concreto per interessi riconducibili a qualcuna di queste ragioni. Ed è proprio la sussistenza di un siffatto pericolo a rendere dovuto il compimento dell'atto da parte del pubblico ufficiale, ed indebito il suo rifiuto.
Com'è ovvio, peraltro, la soluzione in merito alla natura dell'offesa - danno (astratto) o pericolo (concreto o astratto) - del reato potrà variare una volta che vari il modo di concepire l'oggettività giuridica del reato stesso. In particolare, se si ritiene che protetti dalla norma in questione siano, non già il buon andamento della P.A. in riferimento alle sue capacità di reagire a certe urgenze, ma direttamente i "beni finali" della giustizia, della sicurezza pubblica, ecc., gli stessi argomenti più sopra utilizzati a sostegno dell'idea che il rifiuto di atti urgenti sia un reato di danno astratto condurranno invece a concludere che quello in questione sia un reato di pericolo (così infatti Cadoppi, Veneziani, 11).
Così, sembrerebbe, anche C., Sez. VI, 21.3.1997: «Il reato di rifiuto di atti di ufficio è un reato di pericolo; pertanto ricorre la violazione dell'interesse tutelato dalla norma incriminatrice (il corretto svolgimento della funzione pubblica) ogniqualvolta venga denegato un atto non ritardabile alla luce di esigenze prese in considerazione e protette dall'ordinamento, prescindendosi dal concreto esito dell'omissione». V. anche C., Sez. VI, 29.5.2017, n. 35233.
Per decidere della tipicità del fatto, occorre che il giudice accerti l'effettiva omissione, la reale mancanza dell'atto urgente richiesto, senza doversi spingere invece a verificare se da ciò sia conseguito un pregiudizio per quegli interessi di giustizia, sicurezza pubblica, ecc., che davano ragione dell'urgenza dell'atto.
Come afferma C., Sez. VI, 7.2-16.4.2024, n. 15642, l'art. 328, 1° co. sanzionando l'indebito rifiuto di atti qualificati, dà rilievo alla violazione di obblighi di agire per la realizzazione di compiti istituzionali della p.a. e, nell’ambito di questi ultimi, attribuisce rilievo penale soltanto a determinate condotte omesse, le quali si sarebbero dovute compiere per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o di ordine pubblico o di igiene e sanità, e sempre a condizione che l'atto si fosse dovuto compiere senza ritardo. L’atto omesso cioè è un atto “qualificato” e “indifferibile”.
Dando applicazione ai criteri anzidetti rispetto all’attività medica si segnalano i seguenti arresti: per C., Sez. VI, 22.1.2004, «risponde del delitto di cui all'art. 328 il medico-chirurgo ospedaliero in servizio di pronta disponibilità che ometta un intervento chirurgico non ritardabile, essendo irrilevante il concreto esito dell'omissione, posto che l'interesse tutelato della sanità fisica e psichica della persona ammalata deve essere valutato al momento in cui è rappresentata l'esigenza del suo intervento»; in termini affini con riferimento alla condotta del medico di turno in ospedale che si rifiuta di effettuare una consulenza cardiologica urgente su un paziente ricoverato in altro reparto C., Sez. VI, 27.9-8.10.2012, n. 39745; in precedenza cfr. anche C., Sez. VI, 21.3.1997.
Per C., Sez. VI, 5.4.2013, n. 19759 integra il delitto di rifiuto di atti d'ufficio la condotta del medico preposto al servizio "118" che non eserciti la propria valutazione discrezionale del requisito dell'urgenza dell'atto, omettendo di formulare la diagnosi mediante i parametri informatici previsti dal protocollo dell'azienda ospedaliera (c.d."Triage") e di inviare la richiesta autoambulanza, secondo quanto stabilito nelle procedure operative previste per il relativo servizio.
Con riferimento al professionista medico si segnala ancora C., Sez. VI, 13.1.2015, n. 6075, secondo cui, dovendosi la cartella clinica sempre formare senza ritardo e risultando la sua formazione sempre funzionale a ragioni di sanità, il sanitario deve, in caso di istanza di rilascio della relativa cartella clinica, attivarsi immediatamente in tal senso. Ne deriva che, in caso di inattività del soggetto tenuto a compilare la cartella, è configurabile il reato in parola; C., Sez. VI, 5.7.2016, n. 40753, secondo cui in tema di rifiuto di atti di ufficio, il carattere di urgenza dell'atto ricorre nel caso del medico in servizio di guardia che sia richiesto di prestare il proprio intervento da personale infermieristico e medico con insistenti sollecitazioni, non rilevando che il paziente non abbia corso alcun pericolo concreto per effetto della condotta omissiva. Conforme C., Sez. VI, 30.3.2017, n. 21631.
Più di recente, la Cassazione ha ulteriormente precisato che, ai fini di un giudizio di responsabilità del sanitario in servizio di guardia medica per il delitto di rifiuto di atti d'ufficio, la colpevolezza non è esclusa se la mancata adesione alla richiesta di intervento domiciliare urgente avvenga nella persuasione a priori della enfatizzazione dei sintomi denunciati dal paziente. L'esercizio del potere-dovere di valutare la necessità della visita sulla base della sintomatologia esposta, sicuramente spettante al professionista, è sindacabile da parte del giudice ( C., Sez. VI, 8.1-29.7.2019, n. 34535). Ancora sulla responsabilità del medico di guardia che non effettua la visita del paziente, v. C., Sez. VI, 28.10-25.11.2022, n. 45057 (che pur riconosce in capo al sanitario la discrezionalità nella valutazione delle condizioni di salute rappresentategli dal paziente ai fini della visita). In termini cfr. C., Sez. VI, 12.7.2017, n. 43123, relativo a un caso in cui la guardia medica non dava seguito alla richiesta di intervento domiciliare urgente e si limitiva a consigliare per via telefonica la somministrazione di un farmaco antiinfiammatorio presente in casa di una malata di neoplasia polmonare allo stadio terminale. Pur, tuttavia, di recente, la Suprema Corte ha ritenuto che il medico di base, non svolgendo una funzione di assistenza sanitaria di emergenza o comunque con carattere di urgenza, non ha obbligo di effettuare visita domiciliare ai propri pazienti ( C., Sez. VI, 7.5-21.6.2024, n. 24722).
Infine, si segnala che l’omissione ex art. 328, 1° co., può essere integrata dalla guardia medica anche con riferimento alla terapia del dolore, per mezzo delle cure palliative: per C., Sez. VI, 30.3-10.7.2023, n. 29911 rileva, infatti, penalmente la condotta della guardia medica che, a seguito della urgente richiesta di intervento di un malato terminale che abbia optato, ai sensi della L. 15.3.2010, n. 38, per l’assistenza domiciliare mediante cure palliative e terapia del dolore (malato che lamentava anuria e forti dolori non sedati dalla terapia programmata) non si rechi a visitare il paziente, ma si limiti a formulare telefonicamente una diagnosi non confortata da evidenza medica ed a consigliare il ricovero ospedaliero.
Per C., Sez. VI, 19.4-4.6.2018, n. 24952, il medico chirurgo può andare incontro a responsabilità ex art. 328, se rifiuta di portare a compimento un intervento su paziente già sottoposto ad anestesia, in conseguenza del mancato arrivo del secondo necessario chirurgo, a condizione che sia accertata la natura indebita del rifiuto, tenuto conto della ragione primaria e cogente di eseguire l'intervento in condizioni di sicurezza e della indifferibilità dell'atto rifiutato (che non è integrato dal disagio del paziente per il successivo intervento).
Sul tema v. anche C., Sez. VI, 13.4-29.5.2018, n. 24163, relativa al caso di un medico di pronto soccorso che, giustificando il rifiuto per il mancato funzionamento della radiodiagnostica, rifiutava l'accettazione di una donna, la quale era stata trasportata presso il Pronto Soccorso sull'autoambulanza in codice rosso con patologia cardiologica e affetta da dispnea severa. Parimenti risponde ex art. 328, 1°co., il medico di medicina generale che, in presenza di inequivoci sintomi di Covid-19, omette di prescrivere al paziente il test molecolare (tampone nasofaringeo) ( c.pen. sez. VI, 16/12/2024-28/01/2025, n. 3429).
6. La condotta illecita: il rifiuto indebito e la previa richiesta
La condotta vietata dall'art. 328, 1° co. consiste nel fatto del pubblico ufficiale che rifiuti indebitamente «un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo».
Si è già detto cosa debba intendersi per "rifiuto" (supra, parr. 3 e 4): in sintesi, rifiuta un atto dovuto chi omette di compierlo, pur essendo consapevole di esserne stato richiesto.
Tra i presupposti della condotta di rifiuto vi è dunque una previa richiesta dell'atto (l'assunto è ampiamente condiviso in dottrina. Per tutti: Stile, Commento, 325; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 343; Cadoppi, Veneziani, 16; Seminara, 811; Comm. Romano, PS, I, 339. Contra, però, Dassano, 147; Cornetta, I nuovi delitti di rifiuto ed omissione di atti d'ufficio, in RPE, 1992, 384; Benussi, Trattato 3, I, 697).
Nel senso qui sostenuto, ad es., C., Sez. VI, 9.12.1996, che in applicazione del principio (Il «rifiuto - sia esso esplicito o implicito - ha come presupposto logico necessario una richiesta o un ordine», mentre «una mera inerzia, un semplice non facere, senza qualcosa che esprima la volontà negativa del soggetto agente non possono essere qualificati come rifiuto implicito») ha escluso la configurabilità del reato in questione con riguardo al comportamento del responsabile dell'unità operativa d'igiene di un ospedale il quale aveva omesso di comunicare a taluni dipendenti di determinati reparti, sottoposti ad accertamenti ematologici, l'esito degli esami, pur essendo stata accertata la loro positività al virus Hicv.
Diversamente, invece, C., Sez. VI, 12.3.2003: «L'omessa segnalazione al Prefetto della detenzione di modica quantità di sostanza stupefacente da parte di un soggetto costituisce il reato di rifiuto di atto di ufficio in quanto, pur mancando un ordine o una richiesta, sussiste in capo al pubblico ufficiale un'urgenza sostanziale impositiva dell'atto, avendo egli l'obbligo di riferire il fatto senza ritardo per ragioni di ordine pubblico». Nello stesso senso, più di recente, C., Sez. VI, 6.6.2013, n. 33235, secondo la quale la condotta di rifiuto prevista dall'art. 328, 1° co., si verifica non solo a fronte di una richiesta o di un ordine, ma anche quando sussista un'urgenza sostanziale, impositiva del compimento dell'atto, in modo tale che l'inerzia del pubblico ufficiale assuma la valenza di rifiuto dell'atto medesimo.
Già si accennava, peraltro, come, ai sensi dell'art. 328, 1° co., non occorra che la richiesta assuma una forma particolare: è sufficiente che essa venga effettivamente formulata, anche oralmente, ed in maniera chiara, o quantomeno chiaramente intelligibile.
Condivisibile, dunque, C., Sez. VI, 20.7.2011, n. 34402, stando alla quale «integra il delitto di cui all'art. 328 , 1° co., il medico in guardia sull'autoambulanza del servizio 118 il quale, opponendo il mancato rispetto delle procedure dettate per la richiesta dell'intervento, rifiuti di effettuare il trasporto presso idonea struttura di un paziente, l'indifferibilità del cui ricovero gli era stata prospettata da altro sanitario». Nello stesso senso C., Sez. VI, 30.9.2014, n. 45844.
Nemmeno occorre che si tratti della richiesta di un atto specifico: non si può dire, cioè, che il pubblico ufficiale non abbia il dovere penalmente sanzionato di attivarsi nel caso in cui la richiesta a lui rivolta non verta su un atto individuato nei suoi particolari. Quel che occorre è semplicemente che gli sia richiesto di intervenire in relazione ad una situazione effettivamente esistente, e rientrante in qualcuna delle ragioni specificamente indicate nel testo della disposizione. Spetta a lui, invece, individuare sulla base delle proprie competenze quale sia l'atto reso urgente e necessario da ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ecc.
In senso difforme, parrebbe, T. Lodi 9.3.2000: «Non è qualificabile come indebito rifiuto di atti di ufficio, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico comunale, la condotta di omessa esecuzione di interventi atti a garantire l'incolumità e la sicurezza pubblica in mancanza di segnalazioni precise in ordine alla necessità di specifiche opere di manutenzione all'interno di un edificio comunale».
Nel senso esatto, invece, C., Sez. VI, 9.11.1994: «Il curatore che non ottempera all'invito del giudice delegato ad attivare la procedura fallimentare risponde del reato di cui all'art. 328, 1° co., non potendo l'invito essere qualificato generico, essendo gli obblighi del curatore adeguatamente tipicizzati dalla legge fallimentare».
Anzi, per la verità, neppure occorre che al pubblico ufficiale sia propriamente formulata la richiesta esplicita di un atto o di un intervento: è sufficiente che gli sia fatta presente, che gli venga rappresentata, una delle situazioni di urgenza indicate nel testo della disposizione (giustizia, ecc.), perché egli, se la situazione è effettivamente esistente, ne debba trarre ragione per attivarsi, e per compiere gli atti all'uopo necessari tra quelli a lui possibili nell'esercizio delle sue funzioni (esattamente Di Martino, 286). Del resto, basta un po' di senso comune per notare come far presente una situazione di urgenza ad un soggetto che ha i poteri giuridici per intervenire non abbia mai un carattere meramente informativo: in ogni comunicazione con cui si porta a conoscenza di una situazione di urgenza un pubblico ufficiale che si sa essere in possesso delle competenze (poteri e doveri giuridici) occorrenti per intervenire è evidentemente implicita una richiesta di intervento; il contesto della comunicazione è tale che normalmente essa non potrà avere altro significato, altra finalità, che quello di motivare il destinatario ad attivarsi. In questi casi, per così dire, la richiesta è in re ipsa.
Nel senso esatto, ad es., C., Sez. VI, 11.5.2000: «La fattispecie del rifiuto da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio di compiere un atto di ufficio è integrata quando vi sia stata una richiesta o comunque una qualche sollecitazione esterna, oppure una urgenza sostanziale impositiva dell'atto, resa evidente dai fatti oggettivi posti all'attenzione del soggetto obbligato ad intervenire. (Nel caso di specie si è ritenuto configurato il reato "de quo" a carico di un medico in servizio di reperibilità, il quale, ripetutamente sollecitato telefonicamente, omise di recarsi presso il reparto di ostetricia per assistere una donna in stato di gravidanza, ricoverata in via di urgenza per minaccia di aborto)»; C., Sez. VI, 20.2.1998: «La nozione di rifiuto di atti d'ufficio, di cui al 1° co. dell'art. 328, implica, per sé, un atteggiamento di diniego (esplicito o implicito) a fronte di una qualche sollecitazione esterna la quale, ove non sia espressamente prevista la necessità di una richiesta o di un ordine, può anche essere costituita dalla evidente sopravvenienza in sé dei presupposti oggettivi che richiedono l'intervento. A fronte di una urgenza impositiva dell'atto, resa evidente dai fatti oggettivi posti all'attenzione del soggetto obbligato ad intervenire, l'inerzia omissiva del medesimo assume intrinsecamente valenza di rifiuto e integra quindi la condotta punita dal 1° co. dell'art. 328. Non rientra invece nella previsione della norma "de qua" l'inosservanza in sé di obblighi, pur se astrattamente previsti come urgenti, da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, ove non ricorra una sollecitazione soggettiva ovvero un'emergenza di natura oggettiva, rappresentativa di una sostanziale urgenza (di fronte alla quale l'ingiustificata inosservanza assurga univocamente a diniego dell'atto dovuto)»; C., Sez. VI, 8.9.1995: «Il medico di guardia presso il pronto soccorso di un ospedale che ometta di ricoverare un paziente presentatosi accusando, a seguito di infortunio, forti dolori alla spalla ed un'emorragia dall'orecchio e si limita a consigliare ai congiunti di condurre l'infermo presso un ospedale più attrezzato, senza neanche predisporre, benché richiesto, il trasporto dello stesso a mezzo di autoambulanza, si rende responsabile del reato di cui all'art. 328 per avere rifiutato "atti di ufficio" che, nella qualità di pubblico ufficiale, avrebbe dovuto garantire per ragioni di sanità. Ed infatti, il medico di guardia, anche se, ai sensi dell'art. 14, L. 27.3.1969, n. 128, è a lui affidato il giudizio sulla necessità del ricovero e sulla destinazione del malato, non può rifiutare il ricovero, qualora ne abbia accertata la necessità e, nell'ipotesi in cui questo non possa avere luogo per mancanza di posti o per altro motivo, deve fare in modo che l'ospedale, suo tramite, apprestati gli eventuali interventi di urgenza, assicuri a mezzo di propria autoambulanza e, ove occorra, con adeguata assistenza sanitaria, il trasporto dell'infermo in altro ospedale».
Tra le decisioni più recenti, si segnala C., Sez. VI, 27.11.2012, n. 14979, secondo la quale integra il delitto in commento il rifiuto del medico di guardia, obiettore di coscienza, di intervenire per prestare necessaria assistenza alla degente nella fase successiva all'aborto indotto per via farmacologica da altro sanitario (c.d. secondamento), e dunque in una fase non diretta a determinare l'interruzione della gravidanza.
Se un privato, facendo presente qualcuna delle ragioni di cui all'art. 328, 1° co., richiede ad un pubblico agente il compimento di un atto specifico, che però non è quello che risulta dovuto in base ad una corretta valutazione delle circostanze del caso di specie, il pubblico ufficiale richiesto non potrà sfuggire alla propria responsabilità penale limitandosi a rilevare che l'atto specificamente richiesto non era in realtà un atto dovuto (ossia: l'atto dovuto nel caso concreto): e ciò appunto perché, una volta portato a conoscenza del ricorrere di taluna delle ragioni di cui all'art. 328, spetta a lui di individuare, nell'esercizio delle sue competenze, il tipo di atto necessario a fronteggiare l'urgenza (questo ragionamento incontra, però, un duplice limite: a) nel caso in cui il diritto extrapenale non lasci al pubblico ufficiale alcun margine di discrezionalità nella valutazione dell' an e/o del contenuto dell'atto da adottare; b) nel caso - che costituisce in realtà una specificazione del precedente - in cui a richiedere l'atto sia un superiore gerarchico, e l'ordine da questi formulato sia insindacabile nel contenuto da parte del pubblico agente richiesto. In questi casi, il pubblico ufficiale è tenuto a compiere l'atto richiesto, anche qualora giudichi che esso non sia l'atto effettivamente occorrente per fronteggiare l'urgenza da cui la richiesta trae ragione. Per un'analoga argomentazione, in relazione alla vecchia formulazione dell'art. 328, v. Levi, Delitti contro la Pubblica Amministrazione, Milano, 1935, 364. V. anche Chiarotti, Sulla irrilevanza dell'annullamento per illegittimità di un ordine dato dal superiore all'inferiore in materia di omissione di atti di ufficio, in RIDPP, 1956, 639).
Queste considerazioni spiegano anche perché non occorra che la richiesta provenga da un soggetto particolarmente legittimato, o formalmente interessato al compimento dell'atto (v. per tutti Comm. Romano, PS, I, 340): il presupposto della condotta di rifiuto può dirsi integrato, chiunque sia il soggetto che formuli, implicitamente o esplicitamente, la richiesta al pubblico ufficiale. Porre l'esigenza di ancorare la rilevanza del rifiuto ad una richiesta soggettivamente qualificata dall'interesse del richiedente avrebbe senso soltanto se ad essere tutelato, dalla norma in commento, fosse l'interesse del privato ad ottenere un certo atto della P.A. Come detto, però, non è questo l'oggetto giuridico del rifiuto di atti urgenti: l'art. 328, 1° co. tutela, invece, l'interesse al buon funzionamento della P.A. sotto il profilo di una sua pronta reattività di fronte a certi tipi di urgenze; in quest'ottica, non avrebbe alcun senso porre dei limiti di legittimazione soggettiva all'effettuazione della richiesta rilevante quale presupposto di un rifiuto penalmente tipico (come vedremo, la diversità di oggetto giuridico, e la pur parziale rilevanza dell'interesse del richiedente al compimento dell'atto, spiegano come mai requisiti di legittimazione soggettiva al compimento della richiesta entrino invece in gioco nel caso di cui all'art. 328, 2° co.: v. infra, par. 10).
In relazione all'esigenza di una previa richiesta possono tuttavia presentarsi questioni particolari. Quid iuris, ad es., se nel momento della richiesta la situazione di pericolo paventata dal richiedente in relazione a qualcuna delle ragioni indicate all'art. 328, 1° co. non era ancora tale da imporre che il pubblico ufficiale richiesto si attivasse senza ritardo, ma successivamente le cose evolvono in maniera tale che l'atto richiesto - pur non essendolo al momento della richiesta - divenga urgente? Si dovrà ritenere il presupposto della previa richiesta già integrato, o bisognerà attendere una nuova, apposita richiesta in relazione alla nuova situazione determinatasi? Probabilmente, bisognerà distinguere a seconda che l'evolversi delle cose costituisca il prevedibile sviluppo della situazione già esistente nel momento in cui l'atto è stato richiesto (ed in tal caso, non occorrerà una rinnovazione della richiesta), o costituisca invece uno sviluppo del tutto imprevedibile e dovuto al convergere di fattori anomali: in tal caso, potrebbe sostenersi, la situazione di pericolo venutasi successivamente a determinare può ritenersi una situazione "nuova" rispetto a quella esistente al momento dell'originaria richiesta; da qui la necessità che questa venga rinnovata affinché possano scattare i presupposti per una responsabilità penale del pubblico ufficiale ai sensi dell'art. 328, 1° co.
L'art. 328, 1° co., inoltre, stabilisce in maniera espressa che il rifiuto del pubblico ufficiale deve essere "indebito" («il pubblico ufficiale che indebitamente rifiuta»).
Non è chiaro come debba intendersi l'espressa menzione della natura indebita del rifiuto. Due, essenzialmente, le soluzioni possibili (prospettate già in riferimento alla vecchia formulazione della disposizione, che anch'essa descriveva la condotta illecita usando la stessa locuzione: il pubblico ufficiale che "indebitamente rifiuta").
Alcuni Autori ritengono che l'avverbio "indebitamente" sottenda una vera e propria clausola di illiceità speciale con cui la norma «rimanda alla disciplina dell'ufficio o servizio, indicando che una condotta del p.u. o dell'i.p.s. che non contrasti con la normativa di riferimento, con leggi o disposizioni amministrative che regolano competenze e forme, non è penalmente rilevante». In tal modo si cerca di ritagliare una qualche utilità per la locuzione in questione, così evitando di risolverla in «una mera riaffermazione dell'antigiuridicità segnata dalla stessa norma incriminatrice». Il contrasto con la normativa extrapenale di riferimento costituirebbe invece un elemento (normativo) della tipicità penale del fatto di rifiuto di atti urgenti, «con relative conseguenze anche in ordine al dolo» (Comm. Romano, PS, I, 341).
Anche se intesa in questo modo, però (anziché quale «mera riaffermazione dell'antigiuridicità segnata dalla stessa norma incriminatrice») l'espressa menzione delle natura indebita del rifiuto si risolve in un'inutile ridondanza. La condotta di rifiuto, si è detto più volte, è una condotta omissiva, e consiste nel mancato compimento di un atto dovuto, ossia: di un atto che, in base alla normativa extrapenale di riferimento, il pubblico ufficiale aveva l'obbligo di compiere (peraltro, senza ritardo). Il rinvio alla normativa extrapenale di riferimento è dunque già contenuto nel concetto di "rifiuto di atto dovuto". Nell'ottica dell'art. 328, 1° co., non potrebbe concettualmente darsi un rifiuto di atto dovuto che "non" sia in contrasto con la normativa di riferimento, ossia: un rifiuto "non indebito" di atto dovuto. Parlare di "rifiuto indebito", di conseguenza, anche nell'accezione qui in discorso, appare ridondante: l'uso dell'avverbio "indebitamente" non aggiunge nulla al concetto di "rifiuto di atto dovuto", poiché per definizione è tale solo un rifiuto indebito, che non sia cioè legittimato dalla normativa di riferimento (lo stesso Romano, peraltro, con grande sensibilità giuridica ammette che quella che egli ritiene sottesa all'uso dell'avverbio "indebitamente" è una antigiuridicità speciale «che sarebbe ricavabile dalla fattispecie anche se l'avverbio non fosse menzionato»: Comm. Romano, PG, I, 324).
È da ritenersi, dunque, che «la menzione espressa dell'antidoverosità dell'omissione» nel contesto dell'art. 328, 1° co. (se riferita ad una illiceità extrapenale della condotta) sia del tutto superflua: il reato in commento è bensì, in un certo senso, un reato ad illiceità speciale - in cui, cioè, l'illiceità della condotta (omissiva) dipende, anzitutto, dal riferimento ad una normativa extrapenale che determini le condizioni pre-penali della sua antidoverosità - ma tale riferimento è già interamente contenuto nella locuzione "rifiuto di un atto dovuto" (v. già Pulitanò, Illiceità espressa e illiceità speciale, in RIDPP, 1967, 83).
Per la giurisprudenza ( C., Sez. VI, 3.7.2000), «Ai fini della configurabilità del reato di rifiuto di atti d'ufficio è necessario che il pubblico ufficiale sia consapevole del suo contegno omissivo, nel senso che deve rappresentarsi e volere la realizzazione di un evento contra ius; tale requisito di illiceità speciale delimita la rilevanza penale solamente a quelle forme di diniego di adempimento che non trovano alcuna plausibile giustificazione alla stregua delle norme che disciplinano il dovere di azione». Non costituisce reato, dunque, il fatto di alcuni vigili sanitari che non avevano proceduto al sequestro disposto dal G.I.P. di caseifici operanti senza autorizzazione allo scarico di acque reflue, perché, due giorni dopo la consegna dei provvedimenti di sequestro, gli opifici avevano ottenuto l'autorizzazione.
Il rifiuto non sarebbe indebito (stando a C., Sez. VI, 5.11.2003) neanche quando esso sia implicato nell'adempimento di un preciso dovere del pubblico ufficiale: «In base all'art. 13, D.P.R. 25.1.1991, n. 41 il servizio di guardia medica ha la funzione di garantire l'assistenza sanitaria in casi di necessità ed urgenza improcrastinabili, nel cui ambito sono compresi gli atti tipici della professione medica, con esclusione di quelli che, pur avendo natura sanitaria, possono essere eseguiti da personale paramedico e infermieristico. Ne consegue che non commette il reato di rifiuto di atti d'ufficio (art. 328) il medico, che trovandosi solo nella sede della guardia medica, richiesto di un intervento domiciliare urgente al fine di praticare un'iniezione di un medicinale antibiotico ad un paziente malato di cancro, affetto da iperpiressia, si rifiuti di intervenire opponendo il dovere di non lasciare sguarnita la guardia medica».
Di recente pure si è esclusa un'omissione rilevante ai sensi dell'art. 328, 1° co., nella condotta del medico che, durante il turno di guardia, anziché recarsi di persona a visitare il paziente che denuncia problemi respiratori, si limiti a prescrivere, telefonicamente, la terapia del caso, essendo egli arbitro della scelta di effettuare o meno la visita domiciliare ( C., Sez. VI, 20.1.2015, n. 10130).
Per un esempio di rifiuto indebito, invece, v. C., Sez. VI, 25.1.2000: «A fronte della legittima richiesta di compimento di un atto d'ufficio rientrante fra quelli previsti dall'art. 328, 1° co., il rifiuto opposto dal destinatario di detta richiesta non può trovare giustificazione nell'asserita inosservanza di disposizioni interne alla struttura dell'ufficio del quale egli fa parte, atteso che l'interposizione di tale struttura non può essere ritenuta idonea, per la natura strumentale che la caratterizza, ad operare una cesura tra la fonte e le ragioni dell'obbligo, da una parte, ed il soggetto finale tenuto ad adempierlo, dall'altra. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto che correttamente fosse stata affermata la penale responsabilità per indebito rifiuto di atti d'ufficio a carico di medici legali di una USL i quali, incaricati dall'autorità giudiziaria di effettuare accertamenti sullo stato di salute di taluni soggetti detenuti agli arresti domiciliari, si erano rifiutati di adempiere al detto incarico sostenendo, tra l'altro, di essere addetti solo ad attività ambulatoriale interna e di non poter assolvere altri compiti senza disposizione scritta del dirigente del servizio)».
Una diversa possibilità interpretativa consiste nell'attribuire all'avverbio "indebitamente" un significato ulteriore rispetto a quello di un mero rinvio alla normativa extrapenale (Stile, Omissione, 156; Concas, Inottemperanza al giudicato amministrativo e omissione di atti di ufficio, in Ram, 1981, 15; Cadoppi, Veneziani, 19). L'idea è che, limitando la punibilità ai soli casi di rifiuto "indebito", il legislatore abbia inteso escludere la tipicità penale non solo nell'ipotesi in cui il rifiuto risulti legittimo in base alla normativa extrapenale di riferimento, ma anche in tutta una serie di altre situazioni nelle quali il rifiuto sarebbe extrapenalmente illegittimo, ma il compimento dell'azione richiesta sarebbe eccessivamente difficoltoso o complicato, o comunque inesigibile: l'avverbio "indebitamente" andrebbe dunque inteso come sinonimo dell'espressione "senza giustificato motivo" - dove il motivo del rifiuto potrebbe essere giustificato, non solo allorché esso sia giuridicamente fondato (ad es. i casi di esercizio di un diritto o adempimento di un dovere), ma anche allorché esso trovi fondamento in situazioni che, altrimenti, sarebbero prive di autonoma rilevanza giuridica (così Cadoppi, Veneziani, 19). Con la conseguenza che nei casi in cui un pubblico ufficiale, sulla base di un "giustificato motivo", abbia rifiutato di compiere un atto che egli ciò nondimeno, in base alla normativa extrapenale di riferimento, aveva il dovere di compiere senza ritardo per ragioni di giustizia, ecc., la sua condotta omissiva dovrebbe considerarsi non penalmente rilevante, sebbene extra-penalmente illecita.
Si tratta di una soluzione di indubbio pregio, che, mentre consente di attribuire un rilievo autonomo ad un elemento della fattispecie che altrimenti non ne avrebbe alcuno, dona all'incriminazione del rifiuto di atti urgenti una certa capacità di far propria l'esigenza di una considerazione equitativa delle circostanze del caso concreto (per questa accezione del "principio di equità", v. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989, 135). Vista da altra prospettiva, però, questa stessa circostanza ne costituisce anche il maggior difetto. Il riferimento ad una "eccessiva" difficoltà, o all'esigenza di un "giustificato motivo", rischia di rendere i confini della rilevanza penale della condotta di rifiuto di atti urgenti ancor più indeterminati di quanto già non siano (cfr. Comm. Romano, PS, I, 342).
Una plausibile soluzione intermedia potrebbe essere quella di limitare la rilevanza del "giustificato motivo" (inteso però in accezione parzialmente diversa da quella or ora richiamata) ai soli casi in cui al pubblico agente sia lasciato dalla normativa extrapenale di riferimento un certo margine di apprezzamento discrezionale in merito all'an o al contenuto, od anche al "quando", dell'atto da adottare. Qui cioè il rifiuto del funzionario non potrebbe dirsi indebito qualora costituisca il frutto, anziché di lassismo o disinteresse, di una ponderata valutazione della situazione concreta e degli interessi in gioco: e pertanto, qualora egli abbia un giustificato motivo - ricavato da una sua attenta considerazione della situazione tipica - per non compiere l'atto richiesto.
Così, ad es., è stato giudicato indebito, in quanto non sorretto da un giustificato motivo, «il comportamento del magistrato, giudice di Tribunale, il quale rifiuti di tenere senza ritardo le udienze per i procedimenti ad esso assegnati, indicando, come motivo della decisione di astenersi, la presenza del crocifisso nei locali destinati alla trattazione delle cause»: T. L'Aquila 18.11.2005.
V. anche C., Sez. VI, 13.2.1995; T. Terni 7.5.1996; T. Milano 30.12.1994.
Anche con questa precisazione, tuttavia, l'espressa menzione dell'avverbio "indebitamente" non appare meno inutile: nei casi di atto discrezionale, infatti, la rilevanza del giustificato motivo è già in re ipsa (essa, cioè, fa parte del contenuto stesso della discrezionalità riconosciuta all'agente); di esso, dunque, dovrebbe comunque tenersi conto al fine di stabilire se possa propriamente dirsi che, in base alla normativa extrapenale di riferimento, il pubblico ufficiale abbia omesso, e quindi rifiutato, di fare ciò che avrebbe dovuto.
Detto in sintesi, comunque lo si interpreti, la ridondanza dell'avverbio "indebitamente" è, per così dire, strutturale: infatti, il rifiuto del pubblico agente, essendo in sostanza un'omissione, o è indebito o non è affatto un rifiuto penalmente rilevante.
D'altra parte, le stesse esigenze equitative di cui costituisce espressione l'asserita equivalenza "indebitamente = senza giustificato motivo" potrebbero essere meglio valorizzate, forse, al di fuori dell'interpretazione dell'avverbio "indebitamente": l'avere un giustificato motivo per astenersi dal compiere l'atto, ad es., potrebbe valere ad escludere il dolo del pubblico agente, almeno nei limiti in cui se ne possa trarre un indizio della «serietà dell'attenzione» prestata dal pubblico ufficiale «per gli interessi specificati nella norma» (serietà che - secondo quanto afferma condivisibilmente Stile, Commento, 330 - varrebbe ad escludere il dolo del delitto in questione).
Non vi è omissione ai sensi dell'art. 328, se il pubblico ufficiale rifiuta il compimento dell'atto nell'esercizio di un proprio diritto costituzionalmente garantito, dal momento che, in tale frangente, il rifiuto non può ritenersi indebito. È quanto affermato da C., Sez. VI, 7.6.2012, n. 23107, in un caso in cui il sindaco di un comune si è opposto alla consegna alla polizia giudiziaria di un regolamento comunale che avrebbe dovuto provare la sua responsabilità penale in un diverso procedimento.
Così pure deve escludersi che il comportamento del Sindaco, il quale non dia esecuzione all'ordinanza di demolizione dei manufatti abusivi, configuri il reato previsto dall'art. 328 non potendosi ritenere che l'attività omessa rientri nella categoria degli atti urgenti qualificati di cui all'articolo citato ( C., Sez. III, 17.7.2014, n. 41373).
Quanto alla individuazione del momento consumativo, si è detto che la fattispecie del 1° co. si consuma sin dal momento iniziale in cui si manifesta il ritardo non più giustificabile dell'atto dovuto ma, finché perdura l'interesse al compimento dell'atto stesso, continua la permanenza, che si interrompe solo nel momento in cui la situazione antigiuridica viene meno per fatto volontario dell'obbligato o per altra causa ( C., Sez. VI, 7.11-23.12.2022, n. 49116).
7. L'«atto del suo ufficio»
Oggetto della condotta di rifiuto deve essere un atto dell'ufficio.
Il concetto, innanzitutto, è da intendersi come comprensivo sia dei veri e propri atti d'ufficio, quando soggetto attivo sia un pubblico ufficiale, sia degli atti di servizio, quando soggetto attivo sia invece l'incaricato di un pubblico servizio: ciò costituisce l'ovvia conseguenza del fatto che, nonostante la soppressione del riferimento (contenuto nel vecchio testo dell'art. 328) all'atto del servizio, i delitti in questione possono essere commessi anche dagli incaricati di un pubblico servizio.
La fattispecie, inoltre, ruota intorno all'omissione, da parte del pubblico ufficiale (o dell'incaricato di un pubblico servizio), di un atto del "suo" ufficio. In tal modo, essa sembra riferirsi all'esigenza che il compimento dell'atto richiesto rientri nella competenza del soggetto. Che cioè spetti proprio (o anche) a lui, in forza delle funzioni e dei poteri che gli sono attribuiti, di compiere l'atto richiesto. Analogamente a quanto si è detto per altre fattispecie, peraltro, tale requisito della competenza del pubblico ufficiale rispetto al compimento di un atto d'ufficio va inteso in maniera non rigidamente formalistica, o legalistica. Non sembrano esserci ragioni, ad es., per escludere che possa definirsi «del "suo" ufficio» l'atto che rientri bensì tra le competenze del pubblico ufficiale, ma in forza di una semplice prassi o di consuetudini invalse nella P.A., od anche di atti affetti da vizi amministrativi (incompetenza relativa, illegittimità, violazione di doveri, ecc.), o di un ordine del superiore, o che l'esercizio del potere in questione costituisca una circostanza tollerata dalla P.A., e non sia l'esito di un atto penalmente illecito. In tutti questi casi, invero, l'azione della P.A. è di fatto affidata al soggetto: ed è questo che rileva allorché si tratta di salvaguardare l'interesse ad una tempestiva (re-)azione della P.A. di fronte a certe situazioni di urgenza.
Sovente inoltre in dottrina, facendo riferimento a partizioni invalse nell'ambito del diritto amministrativo, si afferma che gli atti d'ufficio rilevanti ai sensi dell'art. 328, 1° co., sarebbero soltanto gli atti esterni o quelli interni esternamente rilevanti: non i cosiddetti atti meramente interni, che cioè non sono destinati a produrre alcun effetto all'esterno, avendo piuttosto rilevanza solo dal punto di vista della organizzazione interna della P.A.
La stessa idea viene talora espressa in maniera più plastica, rilevando che «atto dell'ufficio ai fini della norma penale non propriamente un atto del p.u. verso la P.A. (il cui inadempimento riguarda la sola responsabilità disciplinare), ma un atto (dell'ufficio e dunque) della p.a. verso l'ordinamento» (Comm. Romano, PS, I, 330. Nello stesso senso già Stile, Omissione, 114; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 348; Dassano, 131; Putinati, 574; Seminara, 810, 811).
Si tratta di notazioni esatte, il cui autonomo rilievo, però, si apprezzava maggiormente in relazione alla vecchia formulazione dell'art. 328, dove emergeva l'esigenza di evitare derive formalistiche nell'interpretazione della fattispecie, tendenti a farne l'incriminazione anche di meri atti di disobbedienza o di "infedeltà" del pubblico ufficiale verso i propri doveri d'ufficio. Oggi questi rischi appaiono scongiurati dalla nuova formulazione del 1° co. della disposizione, e quelle notazioni, per quanto esatte, rimangono sostanzialmente assorbite dalla considerazione che ad esservi punito non è più il rifiuto di un qualsiasi atto d'ufficio, ma solo il rifiuto di atti resi urgenti dalla necessità di far fronte a certe esigenze specifiche. Atti di questo genere, essendo destinati ad incidere su situazioni (esterne, obiettive) di pericolo concreto per certi interessi della collettività o dei singoli, sono per definizione atti esterni, o comunque atti aventi rilevanza anche all'esterno dell'organizzazione amministrativa.
V. comunque C., Sez. VI, 26.1.1996: «Il reato di cui all'art. 328 (come modificato dalla L. n. 86 del 1990) è strutturato in modo da apprestare tutela agli interessi di soggetti, pubblici o privati, esterni ed estranei all'ente nel quale il soggetto attivo del reato è inserito quale pubblico ufficiale o quale incaricato di pubblico servizio. Ne consegue che il rifiuto di ottemperare all'ordine impartito dal superiore al subordinato, nell'ambito del medesimo ente pubblico, non è inquadrabile nella previsione della norma, alla quale restano estranee le omissioni concretantesi nella mera violazione dei doveri di ufficio senza rilevanza esterna. Tuttavia se dalla violazione omissiva di un ordine gerarchico (nella specie sollecitatorio del disbrigo di una pratica amministrativa) derivano effetti esterni, che investono negativamente cittadini, le cui legittime richieste rimangono inevase a causa di tale condotta, è configurabile il reato di cui all'art. 328, 2° co.».
Volendone fornire una elencazione sintetica e per categorie, atti dell'ufficio (o del servizio) sono: gli atti normativi; i provvedimenti (amministrativi, od anche giurisdizionali); gli atti di diritto privato della P.A.; i comportamenti materiali capaci di produrre effetti giuridici (purché, come si desume dall' art. 358, cpv., non si tratti dell'oggetto di semplici mansioni d'ordine o di prestazioni d'opera meramente materiale) (per questa elencazione, v. Comm. Romano, PS, I, 332).
Nel concetto di "atto del suo ufficio" rientra anche l'atto collegiale, ossia l'atto alla cui emanazione l'agente partecipa insieme ad altri soggetti: essendo, insomma, atto collegiale quell'atto la cui emanazione dipende dal convergere di più competenze, commette rifiuto di atti urgenti anche quel pubblico ufficiale che non esercita la propria competenza in vista della realizzazione di un atto collegiale. In applicazione delle regole generali (v. supra, par. 4), peraltro, anche in questo caso occorre, affinché la condotta illecita sia realizzata, che l'atto collegiale - risultato del convergere di più competenze - effettivamente manchi, e che di tale mancanza la condotta dell'agente sia una condizione necessaria. Il reato non sussisterà (almeno, nella forma consumata) nel caso in cui, nonostante il mancato esercizio delle proprie competenze da parte del pubblico ufficiale, l'atto abbia egualmente visto la luce (l'atto, ad es., sia stato egualmente deliberato, nonostante la mancata partecipazione del pubblico ufficiale all'apposita seduta dell'organo collegiale competente: Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 351): e ciò, a ben vedere, anche nel caso in cui l'atto così emanato risulti in qualche modo viziato, purché esso sia in grado di esplicare comunque i suoi effetti tipici in rapporto alle ragioni che ne hanno determinato l'urgenza. Il rifiuto invece sussisterà qualora l'atto, pur emanato nonostante l'astensione del pubblico ufficiale, debba ritenersi, proprio a causa della condotta del pubblico ufficiale, assolutamente inesistente o nullo, e comunque carente di efficacia rispetto all'urgenza per la quale lo si era richiesto. Infine, non si avrà un fatto tipico di rifiuto di atti urgenti tutte le volte in cui il soggetto non abbia esercitato la sua competenza, l'atto collegiale non sia stato emanato, ma, ciò nondimeno, questo non avrebbe egualmente potuto essere emanato per circostanze indipendenti dalla condotta del pubblico agente (salve, ovviamente, in questo caso le regole generali sul concorso di cause indipendenti e sul concorso di persone nel reato): così, ad es., nel caso in cui un organo collegiale non riesca a deliberare per mancanza del numero legale, la "dolosa" e non giustificata assenza di uno dei componenti dell'organo non integrerà gli estremi della condotta di rifiuto penalmente rilevante qualora da essa non dipenda il numero legale, e la mancata partecipazione degli altri componenti assenti sia, invece, legittima e giustificata.
Per questioni particolari poste in tema di atti collegiali, v. C., Sez. VI, 17.6.1999; C., Sez. VI, 28.11.1997.
Regole particolari vigono invece rispetto al caso degli atti seriali (cfr. Stile, Omissione, 147; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 349; Comm. Romano, PS, I, 331): atti che, cioè, necessariamente si compongono di una pluralità in serie di condotte omogenee che ne rappresentano i frammenti costitutivi (ad es. un corso di lezioni). Si ritiene comunemente, infatti, che il mancato compimento di una di tali condotte non comporti, da sola, l'omissione dell'atto d'ufficio (considerato come entità complessiva). Perché si dia una mancanza dell'atto seriale occorre invece o, com'è ovvio, che manchino tutte le singole condotte di cui esso si compone; o, per lo meno, che manchi una quantità di quelle condotte tale da determinare che, nel caso concreto, le residue condotte eventualmente poste in essere perdano di significato rispetto agli effetti tipici dell'atto seriale di cui costituiscono parte.
Nessun dubbio, infine, che tra gli atti dell'ufficio per il cui rifiuto il pubblico ufficiale possa essere punito ai sensi dell'art. 328 rientrino anche gli atti discrezionali (sul punto, v. tra gli altri: Stortoni, La responsabilità penale dei pubblici ufficiali per omissione di atti di ufficio nel quadro della repressione penale degli inquinamenti delle acque, in IP, 1971, 558; Tagliarini, Omissione, 72; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 352; Rampioni, 397; Comm. Romano, PS, I, 332). La ragione di ciò è semplice: dal punto di vista della norma di cui al 1° co. è indifferente che l'atto rifiutato fosse tecnicamente dovuto. Occorre, piuttosto, che si tratti di un atto il cui urgente compimento sia imposto da una situazione di pericolo per un interesse qualificato (sul concetto di "interesse qualificato" v. infra, par. 8). La disposizione si riferisce bensì ad un atto che "deve essere compiuto": ma la fonte di questo "dover essere" è l'oggettiva situazione di pericolo concreto determinata da ragioni di giustizia ecc. Da questo punto di vista, anzi, è proprio quello discrezionale - in quanto atto, non dovuto in astratto, ma imposto dal miglior contemperamento degli interessi concretamente in gioco - il tipo di atto più significativo dal punto di vista dell'incriminazione del rifiuto di atti urgenti.
Si consideri, d'altra parte, che la distinzione tra atti dovuti e atti discrezionali è in larga parte una distinzione di grado, e non di qualità: è alquanto difficile rinvenire atti "puramente" dovuti o atti "puramente" discrezionali; normalmente, nel potere giuridico di compiere atti d'ufficio, o di servizio, si trovano tanto aspetti di doverosità quanto aspetti di discrezionalità. Cosicché, piuttosto che, recisamente, tra atti dovuti e atti discrezionali, pare opportuno distinguere tra atti "più discrezionali" rispetto ad altri, o - specularmente - tra atti "più dovuti" rispetto ad altri.
In ogni caso, in relazione all'art. 328, 1° co., a rilevare non è che l'atto richiesto fosse in sé, in astratto - a prescindere cioè dalla situazione tipica dovuta a ragioni di giustizia ecc. - un atto dovuto: rileva piuttosto che emerga dalla richiesta, e sussista oggettivamente, una situazione di pericolo determinata da ragioni di giustizia ecc. in relazione alla quale la P.A., e per essa il pubblico ufficiale competente, abbia il compito di intervenire in maniera efficace e tempestiva . Che, poi, il pubblico ufficiale sia dotato di un potere di apprezzamento discrezionale in merito al "se", al "quando", al "contenuto", o alla "forma" dell'atto, non implica affatto, nell'ottica dell'art. 328, 1° co., che egli possa arbitrariamente rifiutare di attivarsi pur in presenza di una situazione tipica. Spetta a lui, invece, di valutare come la P.A. debba agire in questi casi. Nel caso di potere discrezionale, insomma, il dovere del pubblico ufficiale rilevante ai sensi dell'art. 328, 1° co., non è quello di compiere questo o quell'atto, ma più in radice quello di esercitare il suo potere discrezionale. Con la conseguenza che il delitto risulterà certamente integrato dove, dietro il rifiuto di agire, ci sia il rifiuto di prendere in considerazione l'aspetto sostanziale della situazione tipica, o comunque il rifiuto di esercitare il proprio potere discrezionale (cfr., ad es., Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 352; Comm. Romano, PS, I, 333).
La stessa discrezionalità sull'an o sul contenuto dell'atto, a ben vedere, significa semplicemente che - come già detto più sopra (par. 6) - il pubblico ufficiale non è vincolato al contenuto della richiesta che gli venga rivolta, che spetta a lui stabilire quale sia, per quel che gli compete, la condotta della P.A. più opportuna in relazione alla situazione tipica. È a lui che, forte delle sue competenze, spetta di decidere se l'adozione dell'atto richiesto rappresenti il migliore contemperamento degli interessi in gioco, o se non sia più opportuno - od addirittura necessario, in relazione alle concrete circostanze - adottare altri atti, od anche, eventualmente, astenersi da ogni atto.
In giurisprudenza domina invece l'idea che l'art. 328 non possa trovare applicazione dove l'atto richiesto non sia in senso stretto un atto dovuto. V. ad es. C., Sez. IV, 6.3.2007, n. 19358; C. 13.6.2002; C., Sez. VI, 6.10.1998; T. Trapani 28.5.2003.
Nel senso esatto, però, C., Sez. VI, 5.6.2007, n. 31670; C., Sez. VI, 14.1.2003; C., Sez. VI, 22.7.1999; C., Sez. VI, 21.6.1999; C., Sez. VI, 2.5.1995. V. anche C., Sez. VI, 6.7.2011, n. 35526: «In tema di rifiuto d'atti d'ufficio, nel caso in cui il medico ospedaliero abbia omesso di verificare a seguito di segnalazione del personale infermieristico le condizioni di un paziente ricoverato, il giudice può valutare l'esercizio della discrezionalità tecnica opposta dal sanitario a giustificazione del suo comportamento».
8. (Segue) Le ragioni della doverosità dell'atto. L'urgenza (atto da compiersi «senza ritardo»)
Come si è già avuto modo di dire, ai sensi dell'art. 328, 1° co. assume rilievo esclusivamente il rifiuto di compiere quegli atti che siano obiettivamente funzionali al (e che anzi, siano imposti per il) soddisfacimento di qualcuna delle esigenze che vi sono tassativamente indicate. Ma non basta: perché la condotta omissiva del pubblico ufficiale rilevi come rifiuto di atti urgenti occorre altresì che il soddisfacimento di qualcuna di quelle esigenze gli imponga di agire senza ritardo. Mancando uno di questi due elementi (urgenza e doverosità dell'atto imposte da ragioni specifiche), il rifiuto di attivarsi da parte del pubblico ufficiale non potrà sussumersi nella fattispecie del 1° co., ma tutt'al più, ove ne presenti i requisiti di tipicità, in quella dell'art. 328, 2° co.
Più in particolare, la condotta di indebito rifiuto di cui al 1° co. deve avere ad oggetto un atto il cui urgente compimento sia imposto da ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene e sanità.
Questa tassativa elencazione si presta ad un duplice ordine di considerazioni. Essa mira a determinare, con maggiore precisione rispetto a quanto accadesse nella vecchia formulazione della disposizione, la portata offensiva del fatto; essa è dunque pensata in vista di una più adeguata selezione delle condotte punibili, in considerazione della loro capacità di incidere, non già genericamente sull'attività della P.A., ma sull'attività della P.A. in quanto funzionale alla realizzazione di certe esigenze (ritenute) meritevoli di particolare attenzione. Da questo punto di vista, quello in commento è un accorgimento tecnico ispirato dai principi di determinatezza della fattispecie incriminatrice e di offensività del reato: come tale esso appare apprezzabile.
Si è già detto, però, come l'elencazione delle ragioni d'urgenza effettuata nell'art. 328, 1° co. sia per più versi parsa angusta e inappropriata (v. supra, par. 1). Le diverse ragioni elencate, inoltre, fanno riferimento a categorie di interessi generali assai ampie e dalla portata difficile a determinarsi con precisione (è questo un rilievo che veniva già da tempo rivolto allo stesso art. 650, da cui quell'elencazione è tratta: cfr. Ruberto, sub art. 650, in Comm. Crespi, Forti, Zuccalà, 1962): il che fa sorgere il sospetto che le esigenze di maggiore determinatezza che in tal modo si è cercato di conseguire possano dirsi soddisfatte solo nominalmente, e non in maniera effettiva e sostanziale (cfr. Comm. Romano, PS, I, 334).
In via approssimativa, comunque, si può dire che: ragioni di giustizia sono tutte quelle che hanno a che fare con l'emanazione o con l'esecuzione di provvedimenti giurisdizionali, o comunque con lo svolgimento di attività giudiziarie; le ragioni di sicurezza pubblica (che talora vengono qualificate come "ragioni di polizia") non sembrano facilmente distinguibili dalle ragioni di ordine pubblico, e con queste sembrano confluire in un generico riferimento ad esigenze di cosiddetta tranquillità pubblica e pace sociale; tra le ragioni di igiene e sanità, infine, vengono fatte rientrare «quelle ispirate alla salvaguardia delle condizioni della pubblica salute e alla prevenzione di malattie di ogni genere, per l'uomo, gli animali, le piante» (Comm. Romano, PS, I, 335. Per esemplificazioni v. Manna, sub art. 328, 358).
Per C., Sez. VI, 26.2.2013, n. 16567, per atto di ufficio che per ragione di giustizia deve essere compiuto senza ritardo si intende solo un ordine o provvedimento autorizzato da una norma giuridica per la pronta attuazione del diritto obiettivo e diretto a rendere possibile, o più agevole l'attività del giudice, del pubblico ministero o degli ufficiali di polizia giudiziaria. (In applicazione del principio, la Corte ha escluso che attenga ad una ragione di giustizia la mancata notifica, da parte di un messo comunale, di un atto trasmesso da una Direzione provinciale del lavoro per il recupero di contributi dovuti agli enti previdenziali e per l'applicazione di sanzioni amministrative). In senso conforme, C., Sez. VI, 10.2-15.3.2021, n. 10060.
Venendo ad alcune fattispecie concrete, in tema di ragioni di sanità v. ad es.: C., Sez. VI, 24.9.2001 («Non costituisce atto d'ufficio attinente a ragioni di sanità, il cui indebito rifiuto possa quindi rientrare nelle previsioni di cui all'art. 328, 1° co., quello consistente nel rilascio, da parte di medico operante in una struttura pubblica, della certificazione prevista dall'art. 3, L. 25.2.1992 n. 210, da presentare a corredo della domanda volta ad ottenere l'indennizzo stabilito dalla stessa legge a favore dei soggetti che abbiano riportato determinate conseguenze lesive dall'effettuazione di trasfusioni di sangue. Il mancato rilascio di detta certificazione, quindi, può costituire reato solo ai sensi del 2° co. del medesimo art. 328, qualora sussistano le condizioni ivi previste»); C., Sez. VI, 21.3.1997 («In tema di rifiuto di atti di ufficio in materia sanitaria le ragioni di sanità che rendono indilazionabile l'atto sono attinenti sia alla salute fisica che a quella psichica del cittadino»); T. Rieti 11.10.1994 («Non integra gli estremi del delitto di cui all'art. 328, 1° co. la condotta del farmacista il quale rifiuti di somministrare un medicinale - soggetto, in forza di comando legislativo extrapenale, a prescrizione medica - all'utente che, seppur ne abbia fatto richiesta, sia sprovvisto della relativa ricetta»); T. Bologna 12.7.1994 («Commette il reato di cui all'art. 328 il sanitario in servizio di medico di guardia - che in tal caso assume la qualifica di pubblico ufficiale - il quale rifiuti di prestare assistenza, che ha carattere di urgenza, ad un paziente effetto da emorragia»); P. Cagliari 23.6.1994 («Integra l'elemento materiale del delitto preveduto e punito dall'art. 328, 1° co, e non del reato di omissione di soccorso di cui all' art. 593, la condotta del medico incaricato del turno di servizio presso il pronto soccorso di un presidio ospedaliero pubblico il quale - avvertito della presenza di una persona bisognevole di assistenza medica nella immediata prossimità della struttura ospedaliera - rifiuti di inviare un mezzo di soccorso di cui può disporre in via esclusiva nella predetta qualità di medico di guardia e comunque implicitamente rifiuti di intervenire personalmente per prestare l'assistenza sanitaria necessaria in via di urgenza». Chiarisce C., Sez. VI, 17.11.2016, n. 55134 che, con riferimento all'obbligo del farmacista di consegnare in caso di urgenza farmaci senza la prescritta ricetta, è necessario verificare la ricorrenza delle condizioni per la consegna di medicinali equipollenti senza ricetta, ovvero in alternativa la possibilità di consegnare, per la grave patologia del paziente, medicinali equipollenti per i quali non fosse comunque prevista la prescrizione medica, restando, in difetto, esclusa la sussistenza del reato. Per C., Sez. VI, 1.12.2016-25.1.2017, n. 3799, ai fini della configurabilità del reato di rifiuto di atti di ufficio (art. 328, 1° co.), non rileva il principio di precauzione ambientale di cui all'art. 191 del Trattato consolidato sull'Unione europea e sul relativo funzionamento (2008/C 115/01), in quanto esso non stabilisce obblighi rispetto ai quali può assumere rilievo l'omissione dell'atto doveroso da compiere, ma si limita a consentire l'adozione di misure di prevenzione rispetto a rischi che si intendono evitare; di recente, C., Sez. VI, 6.6-18.7.2022, n. 27936 ha ritenuto sussistenti le ragioni di igiene e sanità rilevanti ai sensi dell’art. 328 nel caso di omissione da parte del sindaco della messa in sicurezza di una piazza nella quale erano rinvenuti rifiuti che creavano un rischio sanitario ambientale.
In tema di ragioni di ordine pubblico e sicurezza pubblica: C., Sez. V, 4.1.2000 («Poiché rientra nella competenza dell'ufficio del sindaco l'esercizio dei poteri inerenti alla complessiva funzione istituzionale dell'ente locale, compresi quelli concernenti lo svolgimento dei compiti di rilevanza statale in materia di ordine e di sicurezza pubblica, risponde del reato di cui all'art. 328, 1° co. il sindaco che omette di trasmettere al prefetto il verbale di constatazione di una violazione del codice della strada nonché la patente di guida ritirata al trasgressore e, in genere, gli atti relativi all'applicazione della relativa sanzione amministrativa»). Per C., Sez. IV, 4.11.2015, n. 46400 la mancata adozione di ordinanze contingibili ed urgenti integra il delitto di omissione di atti di ufficio e la violazione di regole cautelari finalizzate ad evitare eventi offensivi della persona. In seguito C., Sez. VI, 10.3-4.7.2022, n. 25547 ha tuttavia precisato che, ai fini dell'integrazione dell’omissione penalmente rilevante (in relazione alla mancata adozione di un'ordinanza sindacale contingibile ed urgente) è necessario accertare una situazione di emergenza in materia di igiene e sanità, non fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, e, dall'altro, ravvisare un indebito e colpevole rifiuto da parte del sindaco nel compimento di un atto dovuto, non differibile e non implicante apprezzamenti discrezionali.
In tema di ragioni di giustizia: C., Sez. VI, 25.1.2010, n. 14599 («per atto di ufficio che per ragione di giustizia deve essere compiuto senza ritardo si intende qualunque ordine o provvedimento autorizzato da una norma giuridica per la tempestiva attuazione del diritto obiettivo e diretto a rendere possibile o più agevole l'attività del giudice, del pubblico ministero o degli ufficiali di polizia giudiziaria. La ragione di giustizia si esaurisce con l'emanazione del provvedimento di uno degli organi citati, non estendendosi agli atti che altri soggetti sono tenuti eventualmente ad adottare in esecuzione del provvedimento dato per ragione di giustizia. Ne consegue che non attiene a una ragione di giustizia la mancata adozione, da parte di un sindaco, dei provvedimenti di natura amministrativa relativi a contravvenzioni stradali»); C., Sez. VI, 9.11.1999 («È penalmente sanzionabile, ai sensi dell'art. 328, 1° co, il rifiuto opposto dal giudice al p.m. di consentire a quest'ultimo di esaminare atti del procedimento e di estrarne copia, ai fini dell'esercizio dei poteri d'istituto, dovendosi escludere che il codice di rito attribuisca al giudice, al riguardo, un qualsiasi potere discrezionale»); C., Sez. VI, 22.7.1999; T. Pescara 25.2.2000 («Le ragioni di giustizia di cui al 1° co., art. 328 sono quelle che ineriscono a qualunque provvedimento o ordine autorizzato da una norma giuridica per la pronta attuazione del diritto obiettivo e diretto a rendere più agevole l'attività del giudice, del p.m. o degli ufficiali di P.G., fermo restando che la ragione di giustizia si esaurisce con la emanazione del provvedimento»); C., Sez. VI, 5.11.1998 («Non è configurabile il reato di rifiuto di atti d'ufficio, ai sensi dell'art. 328, 1° co., nel comportamento del sindaco il quale abbia provveduto a dare concreta attuazione ad un proprio provvedimento di inibitoria all'utilizzo di un immobile come pure ad un successivo provvedimento del T.A.R. che disponeva la demolizione della costruzione, non trattandosi di provvedimenti riconducibili ad alcuna delle categorie indicate nella norma anzidetta (con particolare riferimento a quella che si richiama alle "ragioni di giustizia", da ritenersi ormai soddisfatte con la pronuncia del giudice amministrativo, posto che le suddette ragioni si esauriscono con l'emanazione del provvedimento del giudice, del p.m. o della polizia, finalizzato all'attuazione del diritto obiettivo), e non potendosi neppure parlare di indifferibilità, atteso che il trascorrere del tempo non pregiudica comunque l'attuazione dell'ordine di demolizione»); C., Sez. VI, 9.11.1994 («La procedura fallimentare, siccome attività esecutiva concorsuale, rientra nell'attività giurisdizionale diretta alla tutela dei diritti soggettivi e pertanto va qualificata, per gli effetti dell'art. 328 come attività di giustizia; ne consegue che gli organi fallimentari, ivi compreso il curatore, sono chiamati ad operare per ragioni di giustizia»).
Con tutta probabilità si possono anche fare rientrare tra le ragioni di sanità quelle esigenze che hanno a che fare con la salvaguardia e la cura della salute di persone singole (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 354; Comm. Romano, PS, I, 336), nonché (come ragioni di igiene) con la salvaguardia dell'ambiente, anche a prescindere da immediate ricadute sulla salute pubblica o di qualche persona in particolare.
V. ad es. C., Sez. VI, 24.9.2001; C., Sez. VI, 27.6.2000 («Fra gli interventi che il sanitario investito della funzione di "guardia medica" è tenuto a compiere senza ritardo, ai sensi dell'art. 13, D.P.R. 25.1.1991, n. 41, ed il cui rifiuto è quindi suscettibile di dar luogo alla configurabilità del delitto di cui all'art. 328, 1° co., possono rientrare anche quelli di cd. "terapia del dolore"»); T. Terni 15.4.2002.
L'elencazione delle ragioni contenuta nell'art. 328, 1° co., si è detto, è presa dall' art. 650. Nei due casi, però, essa assume un ruolo diverso. Nel caso di cui all' art. 650 quelle elencate hanno il ruolo di "ragioni del provvedimento": esse cioè valgono ad indicare i possibili contenuti dei provvedimenti rilevanti ai sensi dell'incriminazione. Nel caso di cui all'art. 328, 1° co., invece, quelle indicate non valgono ad indicare i possibili contenuti dell'atto richiesto, ma semmai le ragioni per cui l'atto richiesto deve essere compiuto senza ritardo: le ragioni in relazioni alle quali l'atto richiesto appare come necessario ed urgente. Ciò comporta che, in linea teorica, anche un atto che per il suo contenuto non abbia nulla a che fare direttamente con ragioni di giustizia ecc., possa ciò nondimeno assumere rilevanza ai sensi del rifiuto di atti urgenti, in quanto il compimento di esso venga a costituire, pur in maniera meramente incidentale e casuale, una condizione necessaria perché qualcuna di quelle ragioni (giustizia ecc.) sia soddisfatta.
Sempre a differenza di quanto accade nel caso di cui all' art. 650, le ragioni elencate nell'art. 328, 1° co., vanno intese come contesti di pericolo in atto, o di danno temuto. Esse stanno insomma ad identificare l'aspetto sostanziale della situazione tipica del delitto (v. supra, par. 5) come situazione di pericolo concreto per interessi che possano sussumersi in qualcuna delle categorie generali indicate.
Non basta, in altri termini, che un certo atto abbia a che fare con esigenze di giustizia o di sicurezza pubblica ecc.: occorre invece che dal tempestivo compimento dell'atto dipenda la possibilità di fare efficacemente fronte ad una situazione di pericolo incombente in relazione ad interessi qualificabili come interessi di giustizia, sicurezza pubblica, ecc.
In applicazione di questo principio, v. ad es.: C., Sez. VI, 15.10.2009, n. 46512 [«In tema di sanità, non tutte le omissioni di ricovero ospedaliero da parte del medico di turno integrano la fattispecie penale di rifiuto di atti d'ufficio ma solo quelle indifferibili, ossia quelle in cui l'urgenza del ricovero sia effettiva e reale per l'esistente pericolo di conseguenze dannose alla salute della persona, pericolo da valutare in base alle indicazioni fornite dall'esperienza medica, tenendo ovviamente conto delle specificità di ogni singolo caso (nella specie, è stata esclusa la responsabilità del medico che aveva espresso ad altro collega, con modalità inurbane e volgari, il rifiuto di ricovero ospedaliero di una donna in preda a colica biliare)»]; C., Sez. VI, 18.5.2005 («Nell'ipotesi in cui un sanitario addetto al servizio di guardia medica non aderisca alla richiesta di intervento urgente, sussiste il reato di omissione di atti d'ufficio solo quando sia comprovato che l'urgenza prospettata era effettiva e reale»); C., Sez. VI, 11.2.1999; C., Sez. VI, 21.9.1995; C., Sez. VI, 4.12.1991 («la richiesta necessità che l'atto venga posto in essere senza ritardo per ragioni di sanità postula il pericolo che l'eventuale rifiuto, esplicito od implicito, abbia conseguenze dannose, dirette ed immediate, sul bene giuridico della "sanità", sicché l'attività di controllo sul funzionamento di un corso per infermieri, teso ad evitare che i docenti percepiscano emolumenti non dovuti per avere impiegato, per le lezioni l'orario di servizio, se si inquadra nella "sanità", certamente non può determinare pericoli diretti per la stessa»); C., Sez. VI, 21.1.1992 («Non tutti gli atti appartenenti alle categorie di attività qualificate indicate dal 1° co. dell'art. 328 possono rientrare nella previsione del nuovo reato, perché la norma richiede, per la punibilità, l'ulteriore condizione che si tratti di atti che debbano essere compiuti senza ritardo, e con quest'ultima espressione il legislatore ha inserito un'altra connotazione oggettiva dell'atto»); A. Trieste 13.11.1996.
Discutibile C., Sez. VI, 26.4.2007, n. 35837, per la quale «Integra il delitto di rifiuto di atto d'ufficio la condotta del vigile urbano che omette deliberatamente di dichiarare in contravvenzione i conducenti di veicoli in sosta vietata, [...] considerato che la citata norma sanziona il rifiuto, non già di un atto urgente, bensì di un atto dovuto che deve essere compiuto senza ritardo e, quindi, con tempestività, in diretta connessione con il conseguimento degli effetti che gli sono propri».
L'urgenza dell'atto è dunque da identificarsi in base al ricorrere di una obiettiva situazione di pericolosità per un qualche interesse qualificato (rientrante, cioè, tra gli interessi di giustizia ecc.): atto urgente è quello che, vista la situazione concreta, può dirsi indifferibile, tale cioè che sia assai verosimile che, a sviluppo di una situazione di pericolo già esistente o comunque già preventivabile, dalla sua omissione discenda una lesione a carico di un interesse qualificato.
C., Sez. VI, 7.4.2008, n. 20056, sembra peraltro assumere che il dovere del pubblico ufficiale si configuri già sulla base della sola verosimiglianza della situazione di urgenza: e che quindi il reato sussista quando il soggetto omette di attivarsi in presenza di una situazione che realisticamente appare caratterizzata da urgenza, sebbene risulti in un secondo momento che in realtà non lo fosse («Integra il delitto di rifiuto di atti d'ufficio il sanitario in servizio di guardia medica che, posto telefonicamente al corrente di una grave sintomatologia riferita dal familiare di un paziente, non si rechi presso il suo domicilio per effettuare un accurato esame clinico, indispensabile per l'accertamento delle reali condizioni di salute e l'adozione delle determinazioni del caso, dovendosi ritenere irrilevante il fatto che le condizioni di salute del paziente non siano poi risultate gravi in concreto e che nessuna terapia sia stata prescritta all'esito del successivo ricovero ospedaliero»).
La Cassazione, ha inoltre ritenuto che «nelle situazioni in cui il pubblico ufficiale è nella oggettiva impossibilità di compiere "immediatamente" l'atto a causa della complessità delle procedure o delle attività richieste, il termine entro cui l'atto deve essere compiuto va individuato facendo ricorso alla disciplina del silenzio-rifiuto, ossia in quello di novanta giorni» ( C., Sez. VI, 27.1.2004). Aggiornato L’eventuale impossibilità pratica di compiere l’atto dovuto, causata dall'inadeguata organizzazione dell'ufficio di cui sono responsabili, ascrivibile a negligenza, non esclude l’omissione consapevole e volontaria dell'atto d'ufficio in capo al pubblico ufficiale o all’incaricato del p.s. ( c.pen. sez. VI, 03/12/2024-11/03/2025, n. 9906).
Si segnala ancora C., Sez. VI, 14.2.2012, n. 6903 secondo cui integra il reato omissivo di cui all'art. 328, 1° co. il geometra, nominato consulente tecnico di ufficio in una causa civile, il quale dopo aver accettato l'incarico e percepito all'uopo una determinata somma di denaro, abbia omesso di depositare la relazione di consulenza nel termine concesso, così come in epoca successiva, senza giustificare il mancato adempimento dell'incarico. Non è invece da considerarsi consumata in una tale ipotesi la fattispecie incriminatrice di cui all' art. 366, che impone di considerare sanzionati i soli comportamenti prodromici alle assunzioni di funzioni pro tempore demandate dall'A.G. e non anche quelli attinenti alla fase di esecuzione dell'incarico. Nel senso della configurabilità del delitto in commento da parte del consulente tecnico inadempiente al deposito della relazione, nonostante i solleciti del giudice e delle parti v. C., Sez. VI, 28.4-20.7.2022, n. 28615.
Può integrare il delitto di cui all'art. 328, 1° co., la condotta del sindaco che omette di inibire l'accesso al plesso scolastico privo di idoneità sismica ( C., Sez. VI, 14.11.2017-8.1.2018, n. 190).
Da ultimo si segnala come per C., Sez. VI, 26.9-5.12.2018, n. 54426 il sintagma "senza ritardo" usato dalla norma incriminatrice debba intendersi tenendo conto che il delitto di cui all'art. 328, 1° co., e? un reato di pericolo, la cui previsione sanziona il rifiuto non gia? di un atto urgente, bensì di un atto dovuto con tempestivita?, in modo da conseguire gli effetti che gli sono propri in relazione al bene oggetto di tutela.
9. L'ipotesi residuale di rifiuto di atti d'ufficio, o delitto di «messa in mora» (art. 328, 2° co.): generalità e rinvio
L'art. 328, 2° co. dispone che sia punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro 1032 il pubblico ufficiale, o incaricato di un pubblico servizio, che, «fuori dei casi previsti dal 1° co., [...] entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo»: con la precisazione che tale «richiesta deve essere redatta in forma scritta», e che «il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa».
Si tratta, in un certo senso, dell'ipotesi "di chiusura" di rifiuto di atti di ufficio, che mira cioè a determinare le condizioni generali alle quali, fuori dei casi di urgenza dovuta a certe ragioni specifiche (ossia: «fuori dei casi previsti dal 1° co.»), deve considerarsi subordinata la responsabilità penale dei pubblici agenti che rifiutino di adempiere i propri doveri.
Dalla clausola di sussidiarietà specifica che compare all'inizio del comma discende che l'incriminazione ora in commento divenga operativa solo a condizione che la condotta del pubblico ufficiale non sia già sussumibile nella fattispecie di cui al 1° co.: a tale scopo occorre dunque che il rifiuto di attivarsi che si imputa al pubblico agente non avesse ad oggetto il compimento di un atto che, per ragioni di giustizia ecc., fosse da compiere senza ritardo.
Per tutto ciò che vi è di comune tra le due fattispecie, peraltro, vale in relazione all'art. 328, 2° co. quanto si è già detto a commento del 1° co. (supra, parr. 6, 7): salve, ovviamente, quelle notazioni che riguardassero profili specializzanti del rifiuto di atti urgenti che non trovino un corrispettivo nella fattispecie del delitto di messa in mora. Si tratta, in sostanza, di differenze che discendono dalla circostanza che la fattispecie di cui al 2° co. è costruita in termini, per così dire, più formalizzati rispetto all'altra: quest'ultima ruota intorno all'omissione di atti la cui doverosità discende essenzialmente dall'effettivo ricorrere di una situazione di pericolosità a carico di interessi di un certo tipo - e da qui una certa indeterminatezza in relazione, ad es., al termine finale o ai contenuti delle ragioni che giustificano l'urgenza e la doverosità dell'atto; la prima ruota invece sul funzionamento di meccanismi più rigidamente prestabiliti: necessità di una richiesta scritta; necessità di una legittimazione ad avanzarla; termine rigidamente fissato in trenta giorni dalla ricezione della richiesta; possibilità di esporre le ragioni del ritardo. Mentre insomma la fattispecie di cui al 1° co. è animata dall'urgenza di fronteggiare una situazione di pericolo a carico di certi interessi - ed a questo finisce inevitabilmente per informarsi la ricostruzione dei suoi elementi tipici - la fattispecie di cui al 2° co. è invece costruita in termini spiccatamente procedimentali: essa ruota dunque sulla successione di una serie di passaggi prestabiliti - e da questa maggiore carica di formalismo non può che essere influenzata la ricostruzione degli elementi tipici, anche di quelli che l'ipotesi di cui al 2° co. condivide con quella di cui al 1° co.
10. (Segue) Forma, mittenti e destinatari della richiesta
La condotta incriminata all'art. 328, 2° co., come accennato, è quella del pubblico ufficiale che sia stato richiesto, da chi vi abbia interesse, di compiere un atto del suo ufficio, e che entro trenta giorni dalla richiesta non lo abbia compiuto, né abbia spiegato, al richiedente, le ragioni del suo comportamento omissivo.
Consistendo nella omissione di un atto pur essendo consapevoli della richiesta che lo abbia avuto ad oggetto, anche quella incriminata all'art. 328, 2° co. costituisce una condotta di rifiuto (v. supra, parr. 3, 4).
A differenza di quanto si è visto per il rifiuto di atti urgenti, però, occorre qui che la richiesta provenga da soggetti che siano legittimati a presentarla: da soggetti, cioè, che abbiano un interesse giuridicamente rilevante (e quindi non un mero interesse di fatto) all'emanazione dell'atto (per tutti, Comm. Romano, PS, I, 354).
Giurisprudenza conforme: v. ad es. C., Sez. VI, 2.10.2003 («In tema di omissione di atti d'ufficio, l'art. 328, 2° co., nel delineare il soggetto passivo del reato, accorda la tutela penale a «chi vi abbia interesse», intendendo riferirsi, con tale formulazione, alla titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo, con esclusione di un mero interesse di fatto»); C., Sez. VI, 3.11.1997. V. anche C., Sez. VI, 18.5.2011, n. 24022: «In tema di omissione di atti d'ufficio, con particolare riferimento alla richiesta di accesso ai documenti amministrativi ai sensi della L. 7.8.1990, n. 241, art. 25, dalla lettura dell'art. 328, 2° co., si ricava che la facoltà di interpello del privato, cui corrisponde un dovere di rispondere o di attivarsi da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, è riconosciuta esclusivamente al soggetto, che abbia interesse al compimento dell'atto. Tale interesse non si identifica con quello generale al buon andamento della pubblica amministrazione, che riguarda tutti i consociati, ma in quello che fa capo ad una situazione soggettiva, sulla quale il provvedimento è destinato direttamente ad incidere».
Si discute se tra i soggetti "interessati" legittimati a presentare la richiesta ex art. 328, 2° co. possano anche farsi rientrare soggetti pubblici, e quindi anche una pubblica amministrazione tramite l'organo che la rappresenta. In dottrina prevale la risposta positiva. Sembra necessaria, però, una distinzione. Da un lato, vi è chi risponde senz'altro positivamente alla questione, affermando «la legittimazione di soggetti pubblici, in particolare di un'altra p.a., diversa da quella cui tocchi compiere l'atto: sempre che da questo dipendano conseguenze esterne» (Comm. Romano, PS, I, 355).
Altri ritiene invece che legittimata ai sensi della norma in questione possa essere soltanto una amministrazione diversa da quella di appartenenza del pubblico ufficiale destinatario della richiesta: poiché nell'altro caso l'adempimento dei doveri di agire da parte del pubblico ufficiale sarebbe rimesso, non già ai meccanismi della messa in mora di cui all'art. 328, 2° co., ma piuttosto all'attivazione di poteri «gerarchici e di autotutela» (Dassano, 150. Nello stesso senso anche Seminara, 815).
Analogamente: C., Sez. VI, 11.10.1999: «La norma di cui all'art. 328, 1° co., che sanziona il rifiuto di atti d'ufficio, mira alla tutela degli interessi di soggetti, pubblici o privati, esterni ed estranei all'ente nel quale il soggetto attivo del reato è inserito, quale pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. Resta, pertanto, estraneo all'ambito di operatività della norma in questione, il rifiuto di ottemperare a un ordine impartito dal superiore gerarchico al subordinato, nell'ambito dello stesso ente pubblico, ove tale condotta si concretizzi in una mera violazione dei doveri d'ufficio, eventualmente censurabile nella competente sede disciplinare, ma senza che di essa si abbia una rilevanza negativa esterna».
In giurisprudenza, ad ogni modo, prevale la risposta negativa. V. ad es.: C., Sez. VI, 28.2.2001 («L'art. 328 non è applicabile nei rapporti fra P.A.»); C., Sez. VI, 6.3.2000; C., Sez. VI, 30.11.1998; C., Sez. VI, 6.2.1998. Da ultimo C., Sez. VI, 13.2-7.3.2019, n. 10110 (espressamente con riferimento alla fattispecie di cui al 2° co.).
Nessun dubbio, invece, che «la previsione dell'art. 328, 2° comma, c.p. si applic[hi] anche nei rapporti interni alla P.A. quando non rileva il rapporto organico ma il rapporto di servizio che intercorre fra il pubblico dipendente e l'amministrazione di appartenenza, nel qual caso la pretesa fatta valere dal dipendente verso quest'ultima è del tutto assimilabile a quella del terzo estraneo che chiede il soddisfacimento di un diritto tutelato dalla legge»: C., Sez. VI, 23.5.2007, n. 37542.
Non è previsto che la richiesta sia presentata al pubblico ufficiale che è tenuto a compiere l'atto richiesto: tuttavia, è sancito che il termine di trenta giorni decorra solo dal momento della ricezione della richiesta da parte sua (art. 328, 2° co., seconda parte); ed invero, finché questi non venga a conoscenza della richiesta stessa, mancherà un presupposto essenziale perché si possa avere un rifiuto (v. Cadoppi, Veneziani, 22).
Stessa soluzione in giurisprudenza, ma sulla base dell'argomento secondo cui un dovere di risposta richiederebbe necessariamente l'esistenza e la conoscenza della domanda: C., Sez. VI, 8.10.1998.
D'altra parte, può accadere che la richiesta sia indirizzata ad un funzionario diverso da quello competente, od anche ad un ufficio diverso da quello cui questi appartiene, e che tuttavia il pubblico ufficiale competente ne venga di fatto a conoscenza. In questi casi si pone il problema di stabilire se dal momento in cui il funzionario conosce della richiesta cominci a decorrere il termine di trenta giorni. La risposta sarà certamente negativa tutte le volte che, già per la normativa extrapenale di riferimento, la presentazione della richiesta al soggetto, o quantomeno all'ufficio, competente sia un requisito di validità o di efficacia della stessa.
Si osservi che per C., Sez. VI, 6.10.2015, n. 42610 è punibile per omissione di atti d'ufficio il pubblico ufficiale che non risponde ad una richiesta di provvedere anche se la stessa non è direttamente a lui rivolta. Tuttavia, si richiede, ai fini della consumazione, il soggetto pubblico richiesto dell’atto sia competente al suo compimento ( C., Sez. VI, 7.11.2023-21.2.2024, n. 7668).
A differenza di quanto previsto per il caso di cui 1° co., poi, è espressamente previsto che la richiesta debba avere forma scritta.
Quanto ai contenuti, inoltre, a differenza di quanto vale per l'ipotesi di cui al 1° co., la richiesta deve consistere in una vera e propria diffida ad adempiere; non può risolversi in una mera richiesta di informazioni; né essa può in alcun modo ritenersi implicita nel fatto di portare il pubblico ufficiale a conoscenza di una situazione oggettiva dalla quale derivi l'obbligo di compiere l'atto.
Cfr. C., Sez. VI, 27.10.2010, n. 40008 («In tema di omissione o rifiuto di atti d'ufficio, la richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co., assume la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell'atto o l'esposizione delle ragioni che lo impediscono. Ne consegue che il reato si consuma quando, in presenza di tale presupposto, sia decorso il termine di trenta giorni senza che l'atto richiesto sia stato compiuto, o senza che il mancato compimento sia stato giustificato. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha escluso la sussistenza del reato, osservando che le lettere inviate dal denunciante al pubblico ufficiale non contenevano diffide ad adempiere, ma istanze dirette ad ottenere il rilascio di atti e l'adozione di provvedimenti in materia edilizia); C., Sez. VI, 8.6.2000; A. Campobasso 11.4.1996.
Diversamente, però, C., Sez. VI, 24.2.2003 («Sussiste il reato di rifiuto di atti d'ufficio previsto dal 2° co. dell'art. 328 nel comportamento del Sindaco che omette di rispondere ad una richiesta a lui rivolta di conoscere il nominativo del funzionario che aveva curato una pratica contro il cui esito era stato proposto ricorso amministrativo, anche se non rientrava nei suoi compiti specifici, sussistendo in capo a lui l'obbligo di segnalazione alla struttura competente, ed anche se non era stata inoltrata da parte del privato una diffida»).
Sul punto di recente si segnala C., Sez. VI, 23.1-8.3.2018, n. 10595, secondo cui è sufficiente che il contenuto della richiesta, sebbene non riproduca formalmente i termini "diffida" e "messa in mora", rappresenti la cogenza della richiesta, la necessità di un adempimento direttamente riconducibile alla disciplina del procedimento amministrativo e, eventualmente, le conseguenze in termini di responsabilità (incluse quelle penali) di una mancata risposta nei termini.
Occorre, inoltre, ancora una volta a differenza di quanto accade nel caso di cui al 1° co., che la richiesta individui in maniera sufficientemente precisa l'atto che si sollecita, e che proprio l'atto richiesto rientri nelle competenze del pubblico ufficiale destinatario della richiesta. In caso contrario, il pubblico ufficiale, oltre a non avere, ovviamente, alcun obbligo di compiere l'atto, non avrebbe neanche l'obbligo di motivare la propria astensione: ed infatti, l'art. 328, 2° co., con l'imporre al funzionario di «esporre le ragioni del ritardo», si riferisce evidentemente ad una situazione nella quale egli tardi a compiere un atto che tuttavia spetta proprio a lui compiere. Diversamente, il pubblico ufficiale sarebbe chiamato ad esporre, non solo le ragioni dell'eventuale ritardo, ma anche, ad es. - e si tratta di cosa evidentemente diversa - le ragioni per le quali egli ritenga di non essere competente a compiere l'atto richiesto.
Occorre altresì che la richiesta si fondi su una pretesa seria, «volta cioè ad ottenere un provvedimento che riconosca un diritto certo del privato. Conseguentemente, non può operare la tutela apprestata dalla norma ogniqualvolta il cittadino conosca le ragioni per cui le sue richieste non vengono soddisfatte, cosi come avviene, in particolare, quando il preteso diritto sia contestato al punto da costituire oggetto di accertamento in un procedimento giurisdizionale (pendente) promosso dallo stesso privato poiché in tal caso la richiesta non può che essere pretestuosamente rivolta a superare i tempi necessari per ottenere una pronuncia da parte dell'autorità giudiziaria né, d'altra parte, il giudice penale è autorizzato a sindacare il fondamento delle eccezioni sollevate dalla p.a. nel giudizio pendente» ( C., Sez. VI, 15.5.2001). Analogamente, C., Sez. VI, 7.6.2011, n. 36249.
Infine, è sufficiente che la richiesta sia congrua, per il contenuto, in relazione alla doverosità del comportamento della P.A.: nel senso che l'atto richiesto deve rientrare tra quelli al cui compimento è competente l'agente destinatario della richiesta, indipendentemente dalla fondatezza delle ragioni a base dell'istanza e dunque dell'accoglimento della medesima. Così C., Sez. VI, 22.3.2000, dove la Corte ha ritenuto che l'infondatezza nel merito delle richieste non esimesse gli imputati dall'obbligo di risposta.
Si ritiene, inoltre, che il richiedente possa rinunciare, per qualunque ragione, alla richiesta di compimento dell'atto o alla sola risposta, che possa farlo in forma espressa o per comportamenti concludenti, e che in caso di rinuncia il reato sia escluso a condizione che quella intervenga prima della scadenza del termine previsto per il compimento dell'atto stesso: C., Sez. VI, 3.11.1997.
Tra gli arresti recenti, si segnala C., Sez. VI, 15.1.2014, n. 2331, la quale ribadisce che la richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co., assume la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell'atto o l'esposizione delle ragioni che lo impediscono. Ne consegue che il reato si consuma quando, in presenza di tale presupposto, sia decorso il termine di trenta giorni senza che l'atto richiesto sia stato compiuto, o senza che il mancato compimento sia stato giustificato. (Nell'affermare il principio, la S.C. ha escluso il reato in presenza di mere richieste al Consiglio dell'ordine degli avvocati di revoca della sospensione cautelare dall'esercizio della professione forense, prive di formali diffide ad adempiere rivolte al pubblico ufficiale).
11. (Segue) Il rifiuto indebito e la messa in mora. Coordinamento con la L. 13.4.1988, n. 117 e con la L. 7.8.1990, n. 241
Come è stato giustamente sottolineato (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 356; Comm. Romano, PS, I, 346), per quanto l'art. 328, 2° co., a differenza del 1° co., non contenga l'avverbio "indebitamente", non v'è dubbio che, pur in presenza di un'apposita richiesta da parte di soggetti legittimati, il rifiuto del pubblico ufficiale integri il delitto solo se è "indebito" (ciò ad ulteriore dimostrazione dell'inutilità della espressa menzione del requisito nell'ambito del 1° co.). Il rifiuto di compiere l'atto è indebito se il pubblico ufficiale, in base alla normativa extrapenale di riferimento, ha il dovere di compierlo. Se invece l'atto richiesto non è un atto che il pubblico ufficiale ha il dovere giuridico (pre-penale) di compiere, non basta la richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co. per renderlo un atto dovuto, e quindi per fare scattare la responsabilità penale del pubblico ufficiale che, oltre a non compierlo, si astenga anche dal rispondere al richiedente per spiegare le ragioni della sua inerzia (più in generale, sulla natura "indebita" del rifiuto, v. supra, par. 6).
In giurisprudenza, ad es.: C., Sez. VI, 6.10.1998 («Non ogni richiesta di atto che il privato sollecita alla P.A. ha idoneità ad attivare il meccanismo per l'operatività della previsione delittuosa, di cui all'art. 328, 2° co., rimanendo fuori dalla tutela penale quelle richieste che, per mero capriccio o irragionevole puntigliosità, sollecitano alla P.A. un'attività superflua e non doverosa, la quale mai è destinata a spiegare alcuna incidenza sul rapporto amministrativo»); C., Sez. VI, 26.11.1997 («Il reato di rifiuto di atti d'ufficio, di cui all'art. 328, 2° co., nel caso di mancata apertura di un procedimento amministrativo, non sussiste in presenza di qualsiasi domanda che prospetti la competenza dell'ufficio cui è rivolta, ma solo quando - in base alle fonti che disciplinano l'attività amministrativa - sussista un obbligo di procedimento derivante dall'idoneità della domanda»).
Di recente, C., Sez. VI, 19.10.2011, n. 79 ha espressamente ritenuto che il dovere di risposta del pubblico ufficiale presuppone che sia stato avviato un procedimento amministrativo, rimanendo al di fuori della tutela penale di cui all'art. 328 quelle richieste che, per mero capriccio o irragionevole puntigliosità, sollecitano alla P.A. un'attività che la stessa ritenga ragionevolmente superflua e non doverosa.
La richiesta di cui all'art. 328, 2° co. dunque rende il pubblico ufficiale penalmente responsabile del suo rifiuto solo a condizione che l'atto richiesto fosse "già" dovuto: ad essa non si può attribuire alcun valore costitutivo della natura dovuta dell'atto richiesto, e quindi della natura indebita del rifiuto di compierlo. Un atto non diventa dovuto solo perché richiesto ai sensi dell'art. 328, 2° co.: al contrario, questa richiesta funziona come "messa in mora" rilevante ai sensi dell'art. 328, 2° co., e quindi ai fini di una responsabilità penale del pubblico ufficiale che si rifiuti di agire, solo se essa ha ad oggetto un atto che, "già" in base alla normativa extrapenale di riferimento, possa dirsi dovuto.
Questo punto è di notevole importanza poiché aiuta ad impostare correttamente una delle questioni più delicate tra quelle poste dalla nuova fattispecie residuale di rifiuto di atti d'ufficio: ossia quella dei rapporti tra il termine di trenta giorni fissato dall'art. 328, 2° co., e relativa decorrenza dal momento della richiesta scritta ivi prevista, e gli altri termini (con relativa decorrenza) eventualmente previsti dalla disciplina extrapenale volta per volta chiamata in causa.
Che la richiesta di cui all'art. 328, 2° co. non abbia una valenza costitutiva dell'obbligo giuridico (pre-penale) del pubblico ufficiale di compiere l'atto richiesto, comporta che la disposizione incrimini, a titolo di rifiuto, quella che potremmo definire una omissione di secondo grado: un'omissione-rifiuto penalmente rilevante ulteriore rispetto ad un'omissione extrapenale già maturata. Infatti, finché il termine extrapenale non sia spirato, il pubblico ufficiale ha ancora la possibilità di compiere regolarmente l'atto: data l'esistenza di un termine "entro il quale" compiere l'atto, è tra le facoltà del pubblico agente quella di sfruttare tutto il termine, e quindi di compiere l'atto, per così dire, proprio un attimo prima che questo scada. Finché il termine extrapenale non sia scaduto, insomma, il pubblico ufficiale non potrebbe propriamente esser messo in mora.
L'istituto della messa in mora di cui all'art. 328, 2° co. presuppone dunque che sia scaduto il termine extrapenale ad adempiere senza che il pubblico ufficiale abbia compiuto l'atto.
La richiesta ivi prevista, di conseguenza, va (o comunque può essere utilmente) presentata solo dopo l'inutile decorso del termine extrapenale, e quindi solo dopo che sia maturata l'omissione extra (e pre-) penale (così, esattamente, Seminara, 815).
Quella richiesta inoltre, una volta ricevuta dal pubblico ufficiale competente, fa scattare la decorrenza di un ulteriore termine ad adempiere: ossia, questa volta, quello di trenta giorni previsto all'art. 328, 2° co. Solo se anche quest'altro termine trascorre senza che il pubblico ufficiale abbia compiuto l'atto, e senza che egli, per di più, abbia spiegato le ragioni del ritardo, potrà dirsi integrato un rifiuto-omissione penalmente rilevante (cfr. Di Martino, 291).
Che questa sia la logica dell'incriminazione in commento si ricava, peraltro, anche dal fatto che essa impone al pubblico ufficiale, in alternativa al compimento dell'atto, di spiegare le ragioni del "ritardo": il che sembra presupporre che il meccanismo della messa in mora venga attivato in un momento in cui il pubblico ufficiale avrebbe già dovuto compiere l'atto, e non l'abbia "ancora" fatto (Dassano, 154).
Può anche accadere che la normativa extrapenale di riferimento disponga, a sua volta, che il pubblico ufficiale abbia il dovere di compiere l'atto solo se richiesto da chi vi è interessato (v. ad es. art. 2, 1° co., L. 7.8.1990, n. 241). In questi casi: la richiesta formale dell'atto prevista dalla normativa extrapenale di riferimento non può venire assimilata alla richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co. (contra, però, Fiandaca, Musco, PS, I, 269 e, sia pur dubitativamente, Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 347): la seconda, dunque, presupporrà la prima, nel senso che non basterà "una sola" richiesta a far scattare il termine di trenta giorni ivi previsto (v. per es.: Albamonte, I delitti contro la Pubblica Amministrazione: problematiche interpretative e orientamenti della Corte di Cassazione, in CS, 1993, II, 1115; Comm. Romano, PS, I, 352). La struttura della fattispecie residuale di rifiuto, di conseguenza, ruoterà in questo caso di conseguenza, su una duplice richiesta: quella pre-penale e quella ex art. 328, 2° co.
A. Venezia 7.12.2001; T. Sala Consilina 20.10.1998 («In tema di omissione di atti di ufficio di cui all'art. 328, 2° co., il contegno inerte del p.u. può acquistare rilevanza penale solo successivamente e non contestualmente al decorso del termine dei primi trenta giorni di cui alla L. n. 241 del 1990. E ciò perché, al fine di poter configurare il delitto in questione, è necessario un primo tipo di istanza alla quale è connesso l'avvio del procedimento, ed una seconda istanza di messa in mora con la quale si richiede, per iscritto ma senza vincoli di particolare formalità, all'amministrazione di provvedere. Occorre, inoltre, affinché l'istanza di messa in mora possa considerarsi efficace, che il procedimento amministrativo sia scaduto e che decorra inutilmente l'ulteriore termine di trenta giorni di cui all'art. 328, 2° co.»); T. Avellino 6.11.1997 («Per aversi omissione di atti di ufficio rilevante ai sensi dell'art. 328, 2° co. in caso di richiesta di accesso a documenti amministrativi, sono necessari la richiesta dell'interessato, l'inerzia del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio obbligato a provvedere, la quale si sia protratta oltre trenta giorni dalla richiesta; un'ulteriore richiesta dell'interessato con valore di messa in mora e l'inutile decorso di altri trenta giorni da tale ultima istanza senza che il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio abbia provveduto o, quantomeno, risposto per esporre le ragioni del ritardo»).
Tutto quanto sinora detto vale, ovviamente, nei limiti in cui dalla normativa extrapenale sia dato rinvenire un termine entro il quale l'atto d'ufficio deve essere compiuto. In caso contrario, la presentazione della richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co. non presupporrà che sia maturata una vera e propria omissione pre-penale: a tale scopo occorrerà semplicemente che, nonostante la mancata indicazione di un termine finale, l'atto possa lo stesso dirsi già attualmente dovuto, cosicché il suo mancato compimento possa egualmente qualificarsi come "ritardo". In questo caso, dunque, il termine perentorio ad adempiere sarà direttamente quello della messa in mora di cui all'art. 328, 2° co.: in altre parole, dove non si possa in alcun modo ricavare, dalla normativa extrapenale di riferimento, un termine finale entro il quale l'atto d'ufficio debba essere compiuto, la determinazione di un tale termine dipenderà dal fatto che il soggetto interessato all'atto presenti richiesta scritta ex art. 328, 2° co., e la responsabilità penale del pubblico ufficiale destinatario risulterà integrata se questi non compie l'atto entro i trenta giorni dalla ricezione della richiesta e non spiega le ragioni del suo comportamento omissivo.
Va da sé che in questi casi il delitto di cui all'art. 328, 2° co. non ruota su (quella che si è più sopra denominata) un'omissione di secondo grado, poiché di una omissione vera e propria si potrà parlare, per la prima volta, solo quando sia scaduto il termine di trenta giorni dalla messa in mora.
Alla luce dei principi or ora enunciati, si risolvono alcuni casi problematici prospettati in dottrina.
L'art. 3, L. 13.4.1988, n. 117, in materia di disciplina della responsabilità civile dei magistrati, ad es. dispone che si abbia "diniego di giustizia": a) nel caso in cui la legge preveda un termine per il compimento dell'atto, quando, trascorso detto termine, la parte abbia «presentato istanza per ottenere il provvedimento e sono decorsi inutilmente, senza giustificato motivo, trenta giorni dalla data di deposito in cancelleria» (1° co., prima parte); b) invece, «se il termine non è previsto, debbono in ogni caso decorrere inutilmente trenta giorni dalla data del deposito in cancelleria dell'istanza volta ad ottenere il provvedimento» (1° co., seconda parte); c) infine, «quando l'omissione o il ritardo senza giustificato motivo concernono la libertà personale dell'imputato, il termine di cui al 1° co. è ridotto a cinque giorni, improrogabili, a decorrere dal deposito dell'istanza o coincide con il giorno in cui si è verificata una situazione o è decorso un termine che rendano incompatibile la permanenza della misura restrittiva della libertà personale» (3° co.).
Nella versione anteriore alla riforma del '90, l'art. 328, 2° co. prevedeva che «se il pubblico ufficiale [era] un magistrato, vi [fosse] omissione quando [fossero] decorsi i termini previsti dalla legge perché si configuri diniego di giustizia». Modificata la disposizione con L. 26.4.1990, n. 86, oggi accade: i) da un lato, che il reato non si realizzi automaticamente non appena siano decorsi i termini di cui all'art. 3, L. 13.4.1988, n. 117, occorrendo comunque attivare il meccanismo della messa in mora di cui al nuovo art. 328, 2° co., o quantomeno - nei casi rientranti nel 1° co. - avanzare una richiesta; ii) e però, d'altro lato, che l'utile avanzamento della richiesta non sia rigidamente condizionato al decorso dei termini perché si abbia un vero e proprio diniego di giustizia.
In particolare:
aa) nel caso in cui la legge preveda un termine per il compimento dell'atto (supra, lett. a), l'omissione pre-penale matura già nel momento in cui "questo" termine sia decorso inutilmente, e non vi è alcun bisogno di attendere l'ulteriore termine, cui l'art. 3, 1° co., prima parte, L. 13.4.1988, n. 117 condiziona in tal caso la configurabilità di un diniego di giustizia. L'attivazione della messa in mora, insomma, è qui indipendente da un vero e proprio diniego di giustizia (il che rappresenta una sostanziale innovazione rispetto al disposto del vecchio art. 328, 2° co.) Con la conseguenza che, una volta decorso inutilmente il termine previsto dalla legge per il compimento dell'atto, l'interessato potrà depositare in cancelleria "tanto" l'istanza di cui all' art. 3, 1° co. prima parte, L. 13.4.1988, n. 117, onde fare scattare la responsabilità civile del magistrato, "quanto" la richiesta di cui all'art. 328, 2° co., con cui il magistrato viene messo in mora agli effetti di una sua eventuale responsabilità penale: i due atti, le due istanze, rimangono comunque concettualmente distinti; lo testimonia, oltre alla diversità degli effetti, la circostanza che il termine, pur essendo in entrambi i casi di trenta giorni, decorre nel primo caso dal momento del deposito dell'istanza in cancelleria, nel secondo caso invece dal momento della effettiva ricezione della richiesta da parte del magistrato.
bb) Nel caso in cui, invece, la legge non preveda un termine per l'adozione del provvedimento (sub art. 3, 1° co., lett. b, seconda parte, L. 13.4.1988, n. 117 dispone che, perché si abbia diniego di giustizia, «debbono in ogni caso decorrere inutilmente trenta giorni dalla data del deposito in cancelleria dell'istanza volta ad ottenere il provvedimento». È la legge stessa che, rispetto a questi casi, stabilisce dunque, in via generale, che i magistrati debbano compiere gli atti del loro ufficio entro trenta giorni dal deposito in cancelleria di un'apposita istanza da parte degli interessati: è lo stesso art. 3, 1° co. prima parte, L. 13.4.1988, n. 117 a stabilire che, dove non sia previsto diversamente, il termine generale entro il quale i magistrati debbono compiere gli atti del loro ufficio sia quello di trenta giorni dal deposito dell'istanza in cancelleria. Solo a partire da questo momento si potrà dire che l'atto dell'ufficio sia stato propriamente "omesso", a livello extrapenale, da parte del magistrato. E poiché, d'altra parte, per regola generale, l'iter della messa in mora di cui all'art. 328, 2° co. presuppone un'omissione pre-penale dell'atto, ne viene che, se non è previsto un apposito termine di legge entro il quale il magistrato debba agire, la richiesta dell'atto potrà essere utilmente presentata solo una volta che siano inutilmente trascorsi trenta giorni dal deposito in cancelleria dell'istanza di cui all'art. 3, 1° co., L. 13.4.1988, n. 117. Detto altrimenti, in questo caso l'omissione pre-penale, che costituisce il presupposto dell'omissione di secondo grado punita all'art. 328, 2° co., coincide con il diniego di giustizia: di conseguenza, la richiesta ex art. 328, 2° co. non assorbe l'istanza ex art. 3, 1° co., L. 13.4.1988, n. 117, ma anzi la presuppone, e presuppone che siano inutilmente decorsi i trenta giorni dal deposito di essa in cancelleria (diversamente Comm. Romano, PS, I, 351, per il quale in questi casi la richiesta, ex art. 328, 2° co., varrà come istanza, ex art. 3, 1° co., L. 13.4.1988, n. 117).
«Il termine di trenta giorni», peraltro, «può essere prorogato, prima della sua scadenza, dal dirigente dell'ufficio con decreto motivato non oltre i tre mesi dalla data di deposito dell'istanza» (art. 3, 2° co., L. 13.4.1988, n. 117). Questa possibilità, dal punto di vista dell'art. 328, 2° co., non ha alcuna incidenza rispetto al caso (sub lett. a) in cui la legge preveda un termine apposito entro il quale il magistrato debba compiere l'atto: qui infatti i meccanismi della messa in mora e della responsabilità penale sono del tutto sganciati dai termini previsti dall'art. 3, 1° co., L. 13.4.1988, n. 117 perché si abbia diniego di giustizia. Diversamente invece nel caso (sub lett. b) in cui manchi un apposito termine ad adempiere: qui, come visto, l'omissione pre-penale del magistrato è agganciata alla configurabilità di un diniego di giustizia, ed a questa è dunque condizionata anche la possibilità di attivare la messa in mora ex art. 328, 2° co.: con la conseguenza che, in caso di proroga del termine rilevante ai fini di un diniego di giustizia, risulterà con ciò stesso postergato anche il termine dal cui inutile decorso dipende la possibilità di presentare utilmente la richiesta di cui all'art. 328, 2° co.
cc) Quelli indicati all'art. 3, 3° co. , L. 13.4.1988, n. 117 (supra, lett. c), infine, costituiscono provvedimenti che, avendo ad oggetto la libertà personale dell'imputato, rientrano tra quelli che, ai sensi dell'art. 328, 1° co., debbono essere compiuti senza ritardo per ragioni di giustizia. La responsabilità penale del magistrato per un rifiuto che li riguardi prescinde dunque dall'iter di messa in mora e dal decorso dei trenta giorni di cui al 2° co. dello stesso articolo (Comm. Romano, PS, I, 351). Il riferimento ai termini di cui all'art. 3, 3° co., L. 13.4.1988, n. 117 rimane comunque, anche in tal caso, significativo, poiché è ad essi che bisognerà guardare per stabilire quando si possa dire che l'atto sia stato, o non sia stato, compiuto senza ritardo.
Di recente, C., Sez. VI, 15.12.2021-16.3.2022, n. 8870 ha affermato che l'inosservanza, anche ripetuta e grave, da parte del magistrato, dei termini di deposito delle sentenze non integra, di per sé sola, il reato di rifiuto di atti d'ufficio per ragioni di giustizia ex art. 328, 1° co., se non sussista una indifferibilità dell'atto omesso.
Gli stessi principi generali consentono, poi, di risolvere anche la questione dei rapporti tra il termine di cui all'art. 328, 2° co. e quelli previsti per l'adozione dei provvedimenti amministrativi in senso stretto. L'art. 2, L. 7.8.1990, n. 241 stabilisce, a quest'ultimo riguardo, un triplice regime: a) è innanzitutto previsto che il termine entro il quale il procedimento amministrativo deve concludersi sia direttamente determinato per legge o per regolamento; b) in mancanza, l'art. 2, 2° co. dispone che siano le stesse pubbliche amministrazioni a determinare il termine in questione per ciascun tipo di procedimento; c) infine, «qualora le pubbliche amministrazioni non provvedano ai sensi del 2° co., il termine è di trenta giorni». È disposto inoltre che negli ultimi due casi il termine decorra «dall'inizio d'ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte».
Applicando il principio secondo cui l'art. 328, 2° co. incrimina una omissione di secondo grado, e che quindi l'attivazione del meccanismo della messa in mora ivi previsto presupponga che sia già maturata un'omissione pre-penale da parte del pubblico agente, ne viene che nei casi rientranti nella L. 7.8.1990, n. 241 la richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co. potrà essere utilmente presentata solo una volta che sia inutilmente trascorso il termine entro il quale il procedimento amministrativo avrebbe dovuto concludersi: ossia, una volta che sia inutilmente decorso l'apposito termine previsto per legge o regolamento, oppure, in mancanza, quello determinato dalla pubblica amministrazione competente, od infine, quello "di chiusura" di trenta giorni di cui all'art. 2, 2° co., L. 7.8.1990, n. 241.
Talora, poi, accade che il diritto attribuisca all'inerzia della P.A. a seguito di una richiesta da parte di un utente il valore convenzionale di un rigetto della richiesta (cosiddetto silenzio-rifiuto). Il problema si è posto, in particolare, in relazione al diritto di accesso ai documenti amministrativi, laddove l'art. 25, L. 7.8.1990, n. 241 prevede che tale diritto si eserciti mediante richiesta motivata rivolta all'amministrazione che ha formato il documento, o che lo detiene stabilmente: «trascorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende rifiutata».
Non è chiaro, come debba trattarsi, dal punto di vista dell'art. 328, il formarsi di un tale silenzio-rifiuto. È da ritenersi che, in questi casi, la P.A. abbia comunque provveduto (in senso negativo) sulla richiesta? Agli effetti dell'art. 328, cioè, il silenzio-rifiuto equivale ad una risposta, sia pur negativa, della P.A.? O la vicenda, piuttosto, va giudicata al di là del valore convenzionale ad essa riconosciuto dalla legge, e quindi nel suo aspetto sostanziale consistente nel fatto che la P.A. è di fatto rimasta silente, inerte, a seguito di una richiesta ad essa rivolta? Nel primo caso, non si potrà dire che il pubblico ufficiale abbia omesso l'atto, poiché questo verrà considerato emesso, e consisterà nel fatto che la legge connette al silenzio il valore convenzionale di un provvedimento di rigetto della richiesta. Nel secondo caso, invece, una volta decorsi i trenta giorni dalla richiesta, l'atto verrà considerato omesso: con la conseguenza che l'interessato potrà attivare la procedura di messa in mora di cui all'art. 328, 2° co.
La soluzione da preferire è senz'altro la prima. La ragione è semplice: nel mondo del diritto qualsiasi comportamento ha il valore, il significato, che ad esso attribuisce il diritto stesso. Nel nostro caso, optare per la seconda soluzione, significherebbe invece attribuire al comportamento del pubblico ufficiale un significato - quello di un'omissione - che esso per il diritto non ha affatto.
Nel senso esatto, T. Piacenza 2.2.1995 («Il diritto di accesso ai documenti amministrativi trova la propria delimitazione nella disciplina degli art. 25 della legge n. 241 del 1990 e 4 del D.P.R. n. 352 del 1992, nel senso che le non corrette modalità di esercizio di tale diritto escludono la configurabilità di omissione penalmente rilevante ex art. 328 Tale deve ritenersi una richiesta incompleta, dalla quale non emerga l'interesse concreto connesso all'oggetto e nella quale non siano indicati gli estremi del documento ovvero elementi che ne consentano l'individuazione»); T. Piacenza 18.12.1993 («Il mancato rilascio entro il termine di trenta giorni degli atti richiesti alla P.A. integra una condotta legittima in relazione alle norme sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, posto che l'art. 25 della legge n. 241 del 1990 configura una scriminante della condotta prevista nell'art. 328 cpv., che autorizza il pubblico ufficiale a non compiere l'atto e a non rispondere, così da consentire al richiedente, senza necessità di ulteriore diffida, di promuovere azione amministrativa onde verificare la legittimità del silenzio-rifiuto»).
In giurisprudenza, però, tende a dominare la tesi, davvero eccessiva, secondo cui la vicenda di cui all'art. 25, L. 7.8.1990, n. 241 (istanza e termine di trenta giorni) assorbirebbe in sé la messa in mora ex art. 328, 2° co.: cosicché, una volta che l'utente abbia presentato richiesta di accesso ai dati in base alla L. 8.7.1990, n. 241, comincerebbe a decorrere, non solo il termine per il formarsi del silenzio-rifiuto, ma anche il termine di mora ex art. 328, 2° co.; con la conseguenza che se il funzionario non risponde entro i trenta giorni da "quest'unica" richiesta, senza esporre altresì le ragioni del ritardo, oltre a formarsi il silenzio-rifiuto, si realizzerà il delitto di messa in mora. Così, ad es.: C., Sez. VI, 6.4.2000; C., Sez. VI, 27.2.1997 («A fronte di un'istanza di accesso ex art. 22, L. 7.8.1990, n. 241, incorre nel reato di omissione di atti d'ufficio il pubblico ufficiale che non adotti l'atto entro il termine di 30 giorni dalla richiesta o non esponga le ragioni del ritardo, non assumendo rilevanza in sede penale la formazione, ex art. 25, co. 4, L. 7.8.1990, n. 241, del silenzio rifiuto sull'istanza di accesso, la quale rappresenta una mera fictio iuris che legittima l'interessato esclusivamente al ricorso giurisdizionale innanzi al tribunale amministrativo regionale ai sensi dell'art. 25, 5° co.»); T. Milano 16.4.1999; T. Pescara 29.5.1996 («Risponde del delitto previsto dall'art. 328 il funzionario il quale ometta di rispondere, nei termini prescritti, alla richiesta di informazioni e documentazione proposta dal soggetto coinvolto nel procedimento amministrativo, nell'esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi ex L. n. 241 del 1990»).
Il problema è stato di recente affrontato da C., Sez. VI, 17.10.2013, n. 45629 che, ancora, ha affermato che in tema di delitto di omissione di atti d'ufficio, il formarsi del silenzio rifiuto alla scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato costituisce inadempimento integrante la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice.
La soluzione non convince. Essa non coglie che quella incriminata all'art. 328, 2° co. è una omissione di secondo grado (v. supra). Essa, inoltre, a rigor di logica dovrebbe comportare che il pubblico ufficiale sia punibile ai sensi della norma in questione anche nel caso in cui il silenzio-rifiuto sia del tutto legittimo (anche qualora, cioè, la richiesta di accesso alle informazioni andasse effettivamente rigettata), sol che abbia omesso, nei trenta giorni dalla richiesta ex art. 25, L. 7.8.1990, n. 241, di esporre le ragioni del rigetto stesso: il che sembra, sinceramente, assurdo.
Da ultimo la Suprema Corte ha ancora affermato in tema di silenzio della p.a. che, ai fini dell'integrazione del delitto di cui all'art. 328, 2° co., è irrilevante il formarsi del silenzio-inadempimento alla scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato ai sensi dell'art. 2, L. 7.8.1990, n. 241, in quanto ciò che rileva è l'inerzia della P.A. nel compiere l'atto richiesto o nell'esporre le ragioni del ritardo e ciò a prescindere dalla sussistenza o meno dell'obbligo principale di compiere detto atto ( C., Sez. VI, 29.3-18.4.2018, n. 17536).
12. (Segue) Le ragioni del pubblico ufficiale
Non basta l'omissione dell'atto d'ufficio entro i trenta giorni dalla ricezione della richiesta a determinare la responsabilità penale del pubblico ufficiale: occorre altresì che questi entro lo stesso termine non risponda al richiedente «per esporre le ragioni del ritardo».
Potenzialmente, come è stato da più parti evidenziato, la circostanza che il pubblico ufficiale possa sfuggire ad ogni responsabilità penale semplicemente limitandosi a giustificarsi, a spiegare perché non abbia ancora fatto ciò che doveva fare, rappresenta una formidabile scappatoia che rischia di rendere del tutto vana ed ineffettiva l'incriminazione in commento: o meglio, il suo effetto di prevenzione generale rischia di produrre, non già una situazione in cui l'azione amministrativa sia più certa e tempestiva, e siano ridotte le inerzie della P.A., ma piuttosto una situazione in cui a moltiplicarsi siano le spiegazioni con cui la P.A. cerchi di giustificare i propri ritardi e le proprie inefficienze (efficacemente Palazzo, La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali: un primo sguardo d'insieme, in RIDPP, 1990, 833).
Per evitare un tale esito interpretativo, occorre individuare il vero significato, e la vera portata, del dovere del pubblico ufficiale di esporre le ragioni del ritardo: non si tratta invero di un dovere concettualmente autonomo; esso è semmai posto in funzione secondaria e servente rispetto al dovere fondamentale del pubblico ufficiale, che rimane comunque quello di compiere l'atto. Detto altrimenti, il pubblico ufficiale è chiamato, innanzitutto, a compiere l'atto; e, solo se non può farlo, è allora chiamato a spiegarne le ragioni. Il dovere di esporre le ragioni del ritardo dell'atto fa, per così dire, da contorno al dovere principale di compiere l'atto, ed è logicamente dipendente da esso: consiste nel dovere (secondario) di spiegare perché non si è in grado di adempiere tempestivamente il dovere principale (Cadoppi, Veneziani, 23; Comm. Romano, PS, I, 357. Contra - nel senso di una perfetta alternatività ed equipollenza dei due doveri - v. Stile, Commento, 329; Manna, sub art. 328, 349; Seminara, 815: in base all'argomento che, a ritenere il contrario, si produrrebbe «l'effetto di introdurre un inammissibile sindacato del giudice penale»).
Questa centralità del dovere di compiere l'atto si ripercuote, evidentemente, anche sulla consistenza offensiva della condotta tipica: ad es., ferma restando in entrambe le ipotesi l'illiceità penale ai sensi dell'art. 328, 2° co., sarebbe certamente più grave un caso nel quale il pubblico ufficiale, pur potendo farlo, non adempia il dovere di compiere l'atto accampando poi delle spiegazioni meramente pretestuose, rispetto al caso in cui, invece, ricorrano effettivamente condizioni oggettive che rendano difficile o problematico il compimento dell'atto, e tuttavia il pubblico ufficiale non si degni di darne conto al richiedente.
Specularmente, è da ritenere che il reato non sussista dove la violazione del dovere di compiere l'atto sia penalmente priva di significato, perché ad es. oggetto di richiesta sia un'attività superflua, o perché dal mancato compimento dell'atto non possa derivare alcun danno effettivo: e questo a prescindere dall'esposizione delle ragioni del ritardo.
Nel senso esatto, quindi, C., 11.12.1998.
Troppo rigorose appaiono, invece, C., Sez. VI, 17.6.1992 («Il reato di cui al 2° co. dell'art. 328 è configurabile anche nel caso in cui il ritardo superiore a trenta giorni nel compiere l'atto ovvero nel rispondere per esporre le ragioni del ritardo non possa assolutamente produrre danno alcuno») e C., Sez. VI, 7.7.1997 («In tema di omissione di atti di ufficio di cui all'art. 328, 2° co. è erroneo ritenere che l'"obbligo di informazione" dovuto all'interessato sia ipotizzabile solo in caso di accertata sussistenza dell'"obbligo principale di compiere l'atto". Ai fini della integrazione della fattispecie in questione ciò che viene in rilievo non è tanto la omissione dell'atto, ma la inerzia del soggetto attivo sia nel compiere l'atto richiesto sia nello esporre le ragioni del ritardo»).
Perché il funzionario sfugga alla responsabilità penale, peraltro, occorre che effettivamente l'atto non possa essere compiuto; ed occorre altresì che le circostanze da quegli addotte a giustificazione del proprio ritardo siano reali e non manifestamente inconcludenti: tali cioè da giustificare il comportamento del funzionario. Quelle da lui esposte debbono insomma essere delle "buone ragioni" a sostegno del suo comportamento (Albamonte, 1115; Dassano, 165; Cornetta, 386; Cadoppi, Veneziani, 23; Comm. Romano, PS, I, 357; Benussi, Trattato 3, I, 751): diversamente, non sarebbero affatto delle "ragioni", con la conseguenza che la loro esposizione non varrebbe ad escludere l'illecito.
Come si è giustamente fatto notare (Seminara, 816), peraltro, attribuire al giudice penale la possibilità di vagliare la "bontà" delle ragioni addotte dal pubblico ufficiale, se da un lato consente di ritagliare un margine di effettiva operatività per la incriminazione in commento (ché altrimenti sarebbe del tutto vanificata dalla possibilità del funzionario di sfuggire alla propria responsabilità adducendo motivazioni infondate e pretestuose), comporta il rischio di un'eccessiva e costante ingerenza del giudice stesso nel merito dei provvedimenti amministrativi. È appunto per questo che appare un'utile mediazione fra quell'esigenza e questo rischio quella di ritenere che il sindacato del giudice penale debba limitarsi a vagliare la rispondenza al vero delle circostanze addotte dal funzionario (Dassano, 165; Cornetta, 387; Cadoppi, Veneziani, 23) e la non manifesta irrilevanza di esse rispetto al ritardo a giustificazione del quale vengono addotte: il giudizio, in sintesi, non dovrebbe mai eccedere l'accertamento di un semplice fumus di fondatezza delle spiegazioni fornite dal funzionario.
Non è chiaro, infine, se la risposta del funzionario debba anch'essa, come la domanda, assumere forma scritta. La questione è emersa soprattutto in giurisprudenza. In senso negativo, v. C., Sez. VI, 18.1.1994; T. Cagliari 23.2.1995. In senso positivo, invece, C., Sez. VI, 3.11.1997.
13. (Segue) Il «delitto di messa in mora» come delitto plurioffensivo
Dalle caratteristiche della fattispecie come sin qui ricostruita, appare evidente che quello di cui all'art. 328, 2° co. costituisce un delitto plurioffensivo. La norma infatti è bensì posta a protezione del buon andamento della P.A. (sotto il profilo dell'adempimento del dovere di compiere gli atti dell'ufficio) e della correttezza dei rapporti tra questa e gli utenti (sotto il profilo dell'esposizione delle ragioni di eventuali ritardi nell'azione amministrativa); ma tutela anche l'interesse del richiedente ad ottenere il provvedimento richiesto o, in alternativa, a ricevere spiegazioni in ordine alle ragioni che ne giustificano la perdurante omissione.
L'art. 328, 2° co., insomma, tutela l'efficace e corretto funzionamento della P.A. tanto nel suo profilo oggettivo, ossia come interesse della stessa P.A. (ed in particolare della stessa P.A. cui spetta di emettere l'atto), quanto nel suo profilo soggettivo, ossia come interesse degli utenti della P.A. (ed in particolare di quell'utente che abbia concretamente richiesto il compimento di un atto dovuto).
V. ad es. C., Sez. VI, 10.5.1995: «Il reato di omissione di atti di ufficio, punito dall'art. 328, 2° co., integra un delitto plurioffensivo, nel senso che lede, oltre all'interesse pubblico al buon andamento ed alla trasparenza della pubblica amministrazione, anche il concorrente interesse del privato leso dall'omissione o dal ritardo dell'atto amministrativo dovuto. Tale norma, infatti, da un lato presuppone una richiesta presentata da un soggetto che vi abbia interesse, in quanto titolare di una situazione giuridica qualificata come diritto soggettivo o interesse legittimo e, dall'altro, tutela l'aspettativa dell'istante ad ottenere il provvedimento richiesto per, in alternativa, la comunicazione dei motivi del ritardo o della mancata adozione del provvedimento. Ne consegue che il richiedente interessato riveste la posizione di persona offesa dal reato, tutelata dalle garanzie procedimentali previste dagli artt. 408 - 410 c.p.p., a cominciare dal diritto alla notifica dell'avviso della richiesta di archiviazione del pubblico ministero». Analogamente C., Sez. II, 29.3.2011, n. 17345.
14. Il dolo
I reati di rifiuto di atti d'ufficio di cui all'art. 328 sono reati dolosi. E trattandosi di reati omissivi propri, perché l'agente sia in dolo occorre che egli: a) sia consapevole dell'aspetto sostanziale (elementi di fatto da cui deriva il dovere di agire) e dell'aspetto formale (richiesta) della situazione tipica; b) sia consapevole del proprio dovere extrapenale di agire (che il compimento dell'atto rientra tra i suoi doveri giuridici), come discende dall' art. 47, 3° co.; c) sia consapevole di avere il potere giuridico di agire (ossia: del fatto che il compimento dell'atto rientri tra i suoi poteri giuridici), come ancora una volta discende dall' art. 47, 3° co.; d) sia consapevole di essere materialmente in grado di compiere l'atto richiesto; e) volontariamente, infine, ometta di compiere l'atto (per un'utile sintesi, sia pur riferita al vecchio testo dell'art. 328, v. Tagliarini, Omissione, 80; Fiandaca, Considerazioni, 615. Dopo la riforma, v. soprattutto Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 362. V. anche Seminara, 816; Cadoppi, Veneziani, 25; Comm. Romano, PS, I, 343, 360).
Questi elementi generali del dolo dei reati di rifiuto, naturalmente, vanno poi a modellarsi sulla tipicità oggettiva specifica di ciascuna delle due fattispecie.
Le fattispecie previste dall'art. 328 sono da ritenersi a dolo generico ( C., Sez. VI, 15.6-9.9.2021, n. 33565). Quanto a profili specifici, in giurisprudenza, si è affermato che la disposizione dell'art. 328, 1° co., non sanzioni penalmente la generica negligenza o la scarsa sensibilità istituzionale del pubblico ufficiale, ma il rifiuto consapevole di atti da adottarsi senza ritardo, per la tutela di beni pubblici, rispetto ai quali gli sono state conferite quelle funzioni pubbliche ( C., Sez. VI, 10.10.2002); da qui la necessità «che l'agente abbia non solo la consapevolezza di omettere, rifiutare o ritardare un atto del proprio ufficio ma anche quella della violazione dei doveri imposti a difesa dell'interesse protetto» ( A. Firenze 24.2.1995). Infatti, ai fini della configurabilità dell'elemento psicologico del delitto di rifiuto di atti d'ufficio, è necessario che il pubblico ufficiale abbia consapevolezza del proprio contegno omissivo, dovendo egli rappresentarsi e volere la realizzazione di un evento contra ius, senza che il diniego di adempimento trovi alcuna plausibile giustificazione alla stregua delle norme che disciplinano il dovere di azione ( C., Sez. VI, 22.7.2015, n. 36674).
Inoltre, sempre con riferimento all'ipotesi di rifiuto di atti urgenti, la consapevolezza dell'aspetto sostanziale della situazione tipica richiederà che il pubblico agente richiesto di compiere un atto urgente per ragioni di giustizia ecc. giudichi che le ragioni di giustizia ecc. poste a fondamento della richiesta siano effettivamente sussistenti, e inoltre che egli si renda conto dell'urgenza dell'atto e che quindi, nel caso in cui abbia margini di discrezionalità, giudichi (in base ad un serio esame della situazione, e non per banale disinteresse) che quelle ragioni siano tali da rendere urgente l'azione amministrativa richiesta. Un errato esercizio del potere discrezionale, ove dovuto a colpa e non a dolo, non potrebbe dunque essere qualificato come rifiuto di atti d'ufficio.
Così, parrebbe, C., Sez. III, 6.12.1995: «Il rifiuto di atti professionali dovuti per ragioni sanitarie, di cui all'art. 328, deve essere verificato avendo riguardo alla sua natura di delitto doloso senza tracimare in valutazioni sulla colpa professionale sanitaria, che esula dalla struttura psicologica del reato. (Nella specie la S.C. ha ritenuto non sostenibile la tesi che il rifiuto dell'imputato - anestesista rianimatore - di accompagnare una paziente a rischio di crisi cardiocircolatorie o respiratorie nell'autoambulanza durante il tragitto sino ad altro ospedale fosse dovuto sostanzialmente a un suo errore diagnostico e come tale non poteva considerarsi "indebito")».
Con espresso riferimento alla fattispecie del 1° co., C., Sez. VI, 9.4.2014, n. 51149 chiarisce che l'elemento soggettivo deve sussistere al momento della condotta tipica, cioè al momento in cui si manifesta il contegno omissivo (dolo c.d. concomitante), perché per la configurabilità del reato è necessario che il pubblico ufficiale agente abbia consapevolezza del suo contegno omissivo, dovendo rappresentarsi e volere la realizzazione di un evento contra ius.
C., Sez. VI, 10.1-7.3.2018, n. 10446 esclude che possa sussistere l'intenzionalità del ritardo nella realizzazione dei lavori di adeguamento sismico di un edificio scolastico in un caso in cui, esclusa l'attualità di un pericolo di crollo in assenza di evento sismico, l'amministrazione comunale aveva dato avvio alla relativa procedura per l'appalto delle opere, il cui inizio era stato differito a seguito di un contenzioso amministrativo promosso da una società partecipante alla gara.
Nel caso di cui al 2° co., invece, oltre al fatto che il pubblico ufficiale riceva consapevolmente la richiesta scritta, e si renda conto della propria competenza a compiere l'atto, e quindi del dovere extrapenale di compierlo, occorre ad es. che il pubblico ufficiale ometta volontariamente di fornire le ragioni del ritardo. In tema, v. C., Sez. VI, 5.6.2007, n. 31669. Aggiornato Il dolo, tuttavia, è escluso a fronte dell'esistenza, al momento del fatto, di un qualificato contrasto giurisprudenziale sulla norma extra-penale riguardante la competenza del pubblico agente ad emettere l'atto dell'ufficio o del servizio oggetto dell'istanza del privato ( C., Sez. VI, 16.1-4.2.2025, n. 4526).
Non ha invece rilevanza scusante il fatto che il pubblico ufficiale abbia omesso di esporre le ragioni del ritardo in quanto non consapevole della necessità di farlo (errore inescusabile sul precetto), né l'eventuale oggettiva complessità della pratica (la quale può giustificare il ritardo, ma non certo le mancate spiegazioni ( C. 19.11.2003).
15. Forme di manifestazione
I delitti di rifiuto di atti d'ufficio sono delitti istantanei.
Quello di cui al 1° co. si consuma a partire dal momento in cui l'atto non può più dirsi tempestivamente compiuto: in concreto, peraltro, può essere assai problematico individuare questo momento.
La giurisprudenza ha cercato di elaborare alcuni criteri. V. ad es. C., Sez. VI, 27.1.2004 («Il reato di rifiuto di atti di ufficio, previsto dall'art. 328, 1° co., è reato istantaneo, in quanto il momento consumativo coincide col rifiuto; per stabilire quando quest'ultimo si realizzi, pur essendo necessario prendere in considerazione le diverse situazioni che in concreto si verificano, è ragionevole assumere come possibile termine di riferimento quello del silenzio-rifiuto, ossia i novanta giorni a cominciare dal giorno in cui si è verificata la situazione che imponeva il compimento dell'atto»); C., Sez. VI, 24.6.1998 («Il reato di rifiuto di atti di ufficio - anche nella nuova formulazione introdotta dall'art. 16, L. 26.4.1990, n. 86 - consiste nel mancato adempimento di un'attività doverosa, per il compimento della quale è fissato un termine unico finale e non soltanto iniziale, essendo il soggetto obbligato all'adempimento appena possibile, sicché la consumazione del reato si verifica nel momento stesso in cui si è verificata l'omissione o è stato opposto il rifiuto. L'agente è quindi punibile per reato istantaneo senza che abbia nessun rilievo l'ininterrotta protrazione dell'inattività individuale, giacché la legge non riconosce alcuna efficacia giuridica a detta persistenza e nemmeno all'eventuale desistenza»); C., Sez. I, 10.3.1992 («Il delitto di rifiuto di atto di ufficio, anche nella nuova formulazione dell'art. 328 introdotta dall'art. 16, L. 26.4.1990, n. 86, è reato istantaneo in quanto, verificatasi la violazione del dovere di ufficio o del servizio, il reato è consumato; ne consegue che, ove la violazione del dovere si protragga in relazione a più obblighi giuridici svolgentisi nel tempo, si concretizzeranno più ipotesi dello stesso reato, eventualmente riunite ex art. 81»). Tale ultimo principio è stato ribadito da C., Sez. VI, 12.11.2019-16.1.2020, n. 1657. La natura di reato istantaneo è stata ancora affermata da C., Sez. VI, 15.3-28.4.2022, n. 16483 che, tuttavia, ha ritenuto che nel caso in cui l'inerzia omissiva, protraendosi oltre il termine per il compimento dell'atto, si risolva in un rifiuto implicito, il momento consumativo coincide con l'adozione dell'atto dovuto, la quale determina la cessazione degli effetti negativi della inazione.
Il delitto di cui al 2° co., invece, si consuma se l'atto non è compiuto, o le ragioni del ritardo non sono esposte, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta.
Conf. C., Sez. VI, 19.2.2008, n. 27044.
Non è pacifico se sia punibile il tentativo dei delitti di rifiuto di atti urgenti e di messa in mora (in senso positivo, per tutti, Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 365; Comm. Romano, PS, I, 343, 359. In senso negativo, v. invece Cadoppi, Veneziani, 20, 25).
Trattandosi di delitti omissivi la cui condotta illecita consiste nel mancato tempestivo compimento di un atto, il numero (l'unità o la pluralità) dei reati volta per volta commessi, dipendendo dal numero di condotte illecite realizzate, è conseguenza della quantità degli atti omessi (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 367), ossia di quanti atti il pubblico ufficiale avrebbe dovuto compiere e non ha invece compiuto: in particolare, tutte le volte che l'atto omesso è il medesimo, il reato sarà unico, indipendentemente dalla quantità di richieste rivolte al pubblico ufficiale, o dal fatto che questi eventualmente manifesti in più occasioni il proprio rifiuto di attivarsi.
I delitti di rifiuto di atti d'ufficio, inoltre, possono concorrere con i delitti di corruzione propria o di concussione cui eventualmente si accompagnino: si pensi ad es. al caso del pubblico ufficiale che, richiesto da un privato di compiere un atto del suo ufficio da compiersi senza ritardo per ragioni di giustizia ecc., lo costringa a promettergli utilità indebite dietro la minaccia di omettere l'atto richiesto; atto che poi venga da lui effettivamente omesso una volta che il concusso non gli trasferisca le utilità indebite promessegli.
Invece, nel caso di un abuso di ufficio commesso mediante rifiuto-omissione di atti, si applicherà esclusivamente l'art. 323: sia perché questa, in relazione a taluna delle sotto-fattispecie di cui si compone, è norma speciale rispetto ad entrambe le norme di cui all'art. 328; sia perché, anche in relazione ai casi in cui la fattispecie di cui all' art. 323, da un lato, e quella di cui all'art. 328, 1° o 2° co. siano meramente interferenti, la prima norma prevede un reato più grave rispetto a quelli previsti in ciascuna delle altre due, e quindi prevale in forza del principio di consunzione.
Per C., Sez. VI, 21.4.2011, n. 28005, infine, «la fattispecie di omissione di atti d'ufficio è speciale rispetto a quella di omissione di soccorso. (Fattispecie relativa alla condotta del medico che ometta di prestare le cure del caso al paziente presentatosi all'ambulatorio di guardia medica per richiedere la suturazione di una ferita lacerocontusa)