07.09.2006 free
TAR LAZIO - (la richiesta di trasferimento ex L.104/92 non trova ostacolo nella presenza di altro familiare che assiste: limiti)
TAR LAZIO - (la richiesta di trasferimento ex L.104/92 non trova ostacolo nella presenza di altro familiare che assiste: limiti)
Una delibera che nega ad un dipendente pubblico il trasferimento previsto dall’art. 33, 3° comma, della L. n. 104/1992 , limitandosi a rilevare la presenza di altro soggetto nel nucleo familiare, senza minimamente motivare in ordine alla idoneità dello stesso ad assicurare l’assistenza al soggetto portatore di handicap, appare illegittima ( avv. ennio grassini - www.dirittosanitario.net)
Sentenza 4 agosto 2006 n. 6952
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Prima
composto dai Magistrati:
Pasquale de LISE Presidente
Antonino SAVO AMODIO Consigliere rel.
Roberto CAPONIGRO I Referendario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 11322 del 2004 Reg. Gen., proposto da ...rappresentata e
difesa dagli avvocati Filippo Satta, Filippo Lattanzi e Clelia Vitocolonna, con i
quali elettivamente domicilia in Roma, Via P.L. da Palestrina n. 47;
contro
il Ministero della Giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura, in
persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentati e difesi
dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
per l’annullamento
1) con il ricorso:
del provvedimento del Consiglio superiore della magistratura (in seguito:
C.S.M.), con il quale è stata rigettata l’istanza di trasferimento proposta dalla ricorrente;
2) con la prima serie di motivi aggiunti:
del provvedimento del C.S.M., adottato nella seduta del 12 gennaio 2005,
con il quale è stata rigettata la richiesta di riesame della domanda di
trasferimento della ricorrente;
3) con la seconda serie di motivi aggiunti:
del provvedimento del C.S.M., adottato nella seduta del 15 dicembre 2005,
con il quale, in ottemperanza alle ordinanze cautelari n. 3164/05 e n.
3166/05 del Consiglio di Stato, IV Sez., è stata nuovamente rigettata la
richiesta di trasferimento avanzata dalla ricorrente;
visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
visti i motivi aggiunti;
viste le rispettive memorie difensive prodotte dalle parti in giudizio;
visti gli atti tutti di causa;
nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e udito, all’udienza
del 24 maggio 2006, l’avv. Vitocolonna;
ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
F A T T O
La dottoressa .... espone di essere stata nominata uditore giudiziario con
D.M. 18 gennaio 2002 e, quindi, di avere preso servizio presso il Tribunale
di Agrigento in data 13 ottobre 2003.
Afferma, altresì, di essere, da anni, l’unico familiare in grado di garantire la
necessaria assistenza continuativa all’anziano padre, affetto da numerose
patologie e destinatario, nell’ottobre del 2003, di un riconoscimento, da
parte della Commissione medico legale invalidi civili presso la AUSL Roma E,
di un’invalidità nella misura dell’80%.
Solo nel gennaio 2004, a seguito di una revisione di tale giudizio, richiesta
dai familiari, interveniva il definitivo riconoscimento dell’handicap grave ex
dell’art. 33 comma 5 della L. 5 febbraio 1992 n. 104,.
Conseguentemente, la dott. .. in data 11 marzo 2004 produceva istanza di
trasferimento da Agrigento a Roma o, in subordine, di applicazione negli
uffici giudiziari o amministrativi di quest’ultima sede.
Il C.S.M., con il provvedimento del 20 settembre 2004, sul presupposto che
l’istante non conviveva con il padre, rigettava la richiesta.
Di qui la proposizione dell’impugnativa in esame, nella quale si deduce:
1) Violazione e falsa applicazione della circolare 30 novembre 1993 n.
15098, atteso che la situazione di convivenza con il padre sarebbe sempre
esistita e sarebbe venuta meno esclusivamente nel periodo ottobre
2003-marzo 2004 per la necessità di assumere servizio nella sede di
Agrigento; in ogni caso, i legami con il genitore non sarebbero mai venuti
meno.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 33 comma 5 L. n. 104/92 cit.,
come modificato dall’art. 19 L. 8 marzo 2000 n. 53, norma che avrebbe
definitivamente eliminato la condizione della convivenza col familiare infermo
per godere del beneficio de quo.
La circolare citata sarebbe illegittima anche perché introdurrebbe
un’ingiustificata disparità di trattamento fra l’assistenza prestata al coniuge e
ai figli (§ IX), per la quale non richiederebbe la condizione della convivenza,
e quella assicurata a fratelli e genitori (§ XI bis), per la quale sarebbe
richiesta tale condizione.
3) Eccesso di potere, per difetto di istruttoria.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, a difesa del
provvedimento impugnato.
La Sezione, con ordinanza 12 gennaio 2005 n. 72 (confermata in appello
dalla IV Sez., con ordinanza 5 luglio 2005 n. 3166) ha accolto l’istanza
cautelare.
Sotto la stessa data, a seguito di specifica istanza di riesame inoltrata dalla
ricorrente, il C.S.M. ha emanato un nuovo provvedimento di diniego.
Di qui la notifica di motivi aggiunti, che, oltre a proporre le doglianze già
enunciate nell’atto introduttivo del giudizio, aggrediscono un ulteriore capo
motivazionale della decisione del C.S.M., concernente l’esistenza di altro
familiare (la madre della ricorrente) in grado di assistere il portatore di
handicap.
A tal proposito, la dott. .... denuncia la Violazione e falsa applicazione
dell’art. 33 comma 5 L. n. 104/92 cit., atteso che la circostanza addotta
dall’amministrazione sarebbe del tutto irrilevante ai fini della concessione del
beneficio invocato; in ogni caso, non si sarebbe tenuto conto delle precarie
condizioni fisiche in cui versa l’altro familiare indicato, che di fatto
impedirebbero di assicurare l’assistenza all’infermo.
Parte ricorrente censura, altresì, il diniego serbato sulla richiesta formulata in
via subordinata, riguardante il riconoscimento di un punteggio aggiuntivo in
sede di concorso ordinario. Assume, in proposito, che le ragioni del diniego
risulterebbero del tutto oscure; in ogni caso, all’applicazione del beneficio
non sarebbe di ostacolo la ridotta anzianità di servizio vantata dalla
ricorrente.
La Sezione, con ordinanza 6 aprile 2005 n. 1890, ha respinto l’istanza
cautelare. Tale decisione è stata riformata in appello dal Consiglio di Stato,
IV Sez., con ordinanza 5 luglio 2005 n. 3164.
Il C.S.M., in dichiarata ottemperanza alle suddette decisioni interinali, si è
ripronunciato negativamente con delibera 15 dicembre 2005.
Il Consiglio di Stato, IV Sez., con ordinanza 24 gennaio 2006 n. 283, ha
affermato l’elusività del provvedimento da ultimo citato, rinviando al C.S.M.
per il riesame dell’istanza di parte, "tenendo conto che i requisiti di continuità
e dell’inidoneità del coniuge ad assistere il portatore di handicap sono da
ritenere, nella presente fase cautelare, sussistenti".
La dott....., in via dichiaratamente cautelativa, ha impugnato la delibera 15
dicembre 2005, riproponendo le medesime doglianze (oltre a quella di
elusione del giudicato), già portate all’attenzione del Tribunale con il ricorso
e con la prima serie di motivi aggiunti.
Parte resistente ha depositato, in data 29 aprile 2006, copia della
deliberazione di trasferimento della dott. ..., assunta dal C.S.M. nell’udienza
del 22 marzo 2006 in dichiarata ottemperanza alle ordinanze cautelari
innanzi citate; in tale atto si manifesta altresì la volontà di coltivare la difesa
in giudizio delle determinazioni precedentemente assunte.
La ricorrente ha depositato una memoria conclusionale, nella quale ribadisce
quanto esposto nei suoi precedenti scritti difensivi.
All’udienza del 24 maggio 2006 la causa è stata posta in decisione.
D I R I T T O
1) Il ricorso introduttivo del giudizio è fondato.
Parte resistente, nella memoria difensiva prodotta in giudizio, chiarisce il
senso e la portata della sintetica formula utilizzata dal C.S.M. per rigettare
l’istanza di trasferimento. In particolare, la rilevata assenza della condizione
della convivenza del richiedente con il portatore di handicap grave da
assistere, anche alla luce delle modifiche introdotte dall’art. 19 della citata L.
n. 53/2000 all’art. 33 L. n. 104/92, è da intendersi come mancanza di
un’assistenza continuativa ed in atto al momento della proposizione
dell’istanza.
Una siffatta conclusione discende dalla circostanza che la dott. ... si è
allontana dall’abitazione in data 13 ottobre 2003 per assumere servizio nella
sede di Agrigento.
Una prima circostanza di fatto emerge sia dall’atto impugnato che dalla
ricostruzione della vicenda che la stessa amministrazione effettua nella
propria memoria: non è contestato che la dott. .... in data anteriore al 13
ottobre 2003 convivesse con il proprio genitore e che prestasse assistenza al
medesimo.
Il problema da affrontare si circoscrive, quindi, all’effetto provocato dal
raggiungimento della sede di servizio.
Tale accertamento postula, peraltro, che si tenga conto delle peculiarità del
caso di specie, sì da dare risalto alla ratio sottesa alla norma da applicare, al
fine di raggiungere pienamente il risultato che il Legislatore intendeva
perseguire con l’emanazione della stessa.
Se, quindi, si pone mente alla situazione venutasi a creare in concreto con
riguardo alla dott. ..., ci si avvede che la (non contestata) assistenza da lei
fornita al padre non si è mai interrotta o, quantomeno, lo è stata per cause
del tutto indipendenti dalla sua volontà e, in particolare, per il concorso di
due circostanze: la necessità di raggiungere la propria sede di lavoro ed il
tempo richiesto per ottenere il giusto riconoscimento del grado di invalidità
dell’assistito.
Quanto al primo aspetto, esso viene giustamente valorizzato dal Consiglio di
Stato nei pareri III Sez. 10 dicembre 1996 n. 1813/96 e 26 settembre 2000
n. 1623/2000. Nel primo, in particolare, si afferma che il requisito della
"convivenza" (all’epoca non ancora espunto dall’ordinamento) deve avere
necessariamente una portata più ampia della stretta coesistenza nell’ambito
dello stesso domicilio, "potendovi rientrare tutti quei casi in cui, ancorché si
sia verificato l’allontanamento dal nucleo familiare per ragioni di lavoro,
siano comunque rimasti stretti legami di assistenza morale e materiale fra il
lavoratore e il soggetto handicappato, nell’attesa di ripristinare la convivenza
proprio mediante il richiesto trasferimento in sede di servizio vicina alla
residenza del nucleo familiare".
Il caso in esame è, a parere della Sezione, emblematico della logicità delle
conclusioni testé riportate: la scansione temporale dei procedimenti (di
assegnazione di sede e di riconoscimento dell’invalidità) ne dà ampia
testimonianza.
Il padre della dott.... ha ottenuto un primo riconoscimento della propria
invalidità nell’agosto 2003, a conclusione di un lungo procedimento, ma,
come affermato, senza contestazione, nell’istanza di revisione prodotta dalla
ricorrente al C.S.M. (all. n. 8 della sua produzione), solo nel successivo mese
di ottobre ha avuto contezza che l’invalidità riscontrata non era stata
considerata "grave" e, quindi, non dava luogo all’applicazione dei benefici di
cui all’art. 33, più volte citato. Di qui la necessita di inoltrare istanza di
revisione del giudizio, che culminava nell’accertamento del 13 gennaio 2004,
pienamente satisfattivo.
La tempistica osservata dà conto, in primo luogo, che l’assistenza, "morale e
materiale", prestata dalla dott. ... non è venuta meno, nel senso precisato dal
citato parere, se non per via dell’allontanamento fisico, ma del tutto
momentaneo (quantomeno nelle intenzioni) e necessitato, dal familiare
assistito e, soprattutto, in vista del riconoscimento dell’esatto grado di
invalidità da cui quest’ultimo era affetto; a tal proposito, giova osservare che
il procedimento è stato instaurato e proseguito dalla ricorrente con la
maggiore celerità possibile, mentre, per la sua conclusione, è stato
necessario attendere gli ordinari – e non certo brevi - tempi tecnici; valga, a
quest’ultimo riguardo, la considerazione che basterebbe solo tenere conto
della data di presentazione dell’istanza di revisione per concludere nel senso
che l’assistenza assicurata dalla dott. ... non si era mai interrotta.
Ciò pur senza considerare le affermazioni della ricorrente circa la sussistenza
di una serie di indizi che testimonierebbero la continuità dell’assistenza
stessa, sia pure con le modalità consentite dalla necessaria presenza in una
sede di servizio così lontana dall’abitazione dell’infermo. (Valga, per tutte,
l’elencazione nella memoria conclusionale dei periodi di congedo ordinario e
straordinario di cui ha usufruito la dott. ...).
Il provvedimento impugnato con il ricorso va, pertanto, annullato. La
conclusione raggiunta, essendo pienamente satisfattiva, consente al
Tribunale di assorbire gli ulteriori motivi di doglianza.
2) Passando all’esame della prima serie di motivi aggiunti, occorre rilevare
che essi aggrediscono un atto di riesame operato dall’amministrazione su
specifica richiesta della ricorrente e, in larga parte, ricalcano, sia pure con
trattazione più ampia, i contenuti dell’impugnativa del primo diniego serbato.
Può, quindi, farsi rinvio alla precedente trattazione, cui va aggiunta
un’ulteriore considerazione a supporto della dimostrata sussistenza e
continuità dell’assistenza prestata dalla dott. ....
Il C.S.M., in questo nuovo provvedimento, mette in chiaro che la
certificazione dello stato di handicap è successiva alla presa di possesso della
sede di Agrigento.
In tal modo, peraltro, mostra ancora una volta di ignorare che tale
certificazione – o, meglio, tale accertamento – è intervenuto ad esito di un
procedimento quantomai lungo, mentre le condizioni per il pieno
riconoscimento sussistevano prima della presa di servizio, come risulta dal
certificato AUSL Roma E datato 16 luglio 2003, in cui compare la stessa
diagnosi di "demenza senile" posta a base del definitivo accertamento
operato dall’amministrazione.
Un punto che necessita di una specifica trattazione è quello riguardante la
sussistenza di altro familiare in grado di assicurare l’assistenza al portatore di
handicap, nel caso di specie la madre della ricorrente.
Pur ammettendo che tale circostanza potesse legittimare il diniego serbato
nella specie, l’amministrazione avrebbe dovuto comunque tenere conto e
valutare accortamente le condizioni di età e di salute dell’altro familiare, per
accertarne l’idoneità ad assistere, in via esclusiva, un infermo così grave
come il padre della ricorrente.
Fanno fondatamente dubitare che sussistesse tale idoneità sia le numerose
certificazioni prodotte, sia le perizie mediche allegate all’impugnativa e, in
particolare, quella da ultimo redatta dal prof. Di Luca in data 8 maggio 2006,
che approfondisce anche gli aspetti degenerativi indotti dall’assistenza
comunque prestata al coniuge, in mancanza di una costante presenza della
figlia.
Peraltro, sufficiente a supportare l’illegittimità della decisione assunta è la
circostanza che il C.S.M., nella delibera impugnata, si sia limitato a rilevare la
presenza di altro familiare, senza minimamente motivare in punto di idoneità
dello stesso ad assicurare l’assistenza in questione.
La riscontrata invalidità della delibera impugnata, con riguardo alla pretesa
azionata in via principale, comporta l’assorbimento della richiesta
subordinata, riguardante il possibile riconoscimento del punteggio aggiuntivo
in sede di concorso ordinario.
3) Da accogliere è anche la seconda serie di motivi aggiunti, proposti
dichiaratamente in via tuzioristica.
Effettivamente la delibera impugnata (15 dicembre 2005) non adduce alcun
elemento ulteriore, di fatto o argomentativo, limitandosi a riaffermare la
sopravvenienza della condizione legittimante l’attribuzione del beneficio
invocato dalla ricorrente.
Va, pertanto, disposto l’annullamento anche di questa ulteriore delibera.
Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per disporne l’integrale
compensazione fra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 maggio 2006.
Pasquale de LISE Presidente
Antonino SAVO AMODIO Consigliere est.
Depositata in Segreteria in data 4 agosto 2006.