art 328 cp Codice commentato
1. I delitti di rifiuto di atti d'ufficio prima e dopo la L. n. 86 del 1990
Nella formulazione anteriore alla riforma del 1990, l'art. 328 disponeva, al 1° co., che fosse punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a due milioni di lire «il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta[sse], omette[sse] o ritarda[sse] un atto dell'ufficio o del servizio», e, al 2° co. (come modificato dalla L. 13.4.1988, n. 117), che «se il pubblico ufficiale [era] un magistrato, vi [fosse] omissione quando [fossero] decorsi i termini previsti dalla legge perché si configuri diniego di giustizia».
Il disposto della norma, nella sua configurazione formale, era assai generico e tendenzialmente onnicomprensivo, e veniva conseguentemente tacciato di essere in conflitto con principi fondamentali quali quello di sufficiente determinatezza della fattispecie incriminatrice, di offensività del reato e di separazione dei poteri (sotto il profilo della insindacabilità, da parte del giudice penale, del merito degli atti della P.A.). Lo scopo per il quale essa era concepita era evidentemente quello di fornire una sanzione "di chiusura" nella disciplina dei rapporti puramente interni tra lo Stato e i suoi funzionari, che servisse a "blindare" una volta per tutte la fedeltà dei primi al secondo, ed il loro adempimento dei doveri d'ufficio, a prescindere dalle eventuali ripercussioni esterne che la violazione di questi doveri avrebbe potuto avere sugli interessi pubblici e privati affidati alla cura della P.A.
Ed infatti, l'art. 328, incriminando indistintamente il ritardo l'omissione o il rifiuto di un "qualsiasi" atto dell'ufficio, apriva il varco, se interpretato formalisticamente, alla repressione di una gamma alquanto ampia e indefinita di condotte: dal mancato compimento, in casi di effettiva urgenza, di atti aventi rilevanza esterna e riguardanti materie di primario interesse (ipotesi, queste, propriamente dannose per il regolare funzionamento della P.A. ed eventualmente anche degli interessi di terzi soggetti), alla semplice mancanza di zelo da parte del pubblico ufficiale per l'omesso o ritardato compimento di atti aventi rilevanza meramente interna (ipotesi, queste, incapaci di incidere sull'"azione" della P.A., ma tutt'al più sull'interna organizzazione di essa).
Così concepita, inoltre, la norma consentiva un sindacato particolarmente spinto e pervasivo del giudice penale sul merito degli atti della P.A.: soprattutto se si considera come si ammettesse (per lo meno, da parte della dottrina) l'applicabilità dell'art. 328 anche in relazione all'omissione di atti discrezionali.
La norma, a ben vedere, costituiva il frutto di un'impostazione politico-criminale, ed ancor prima politico-ideologica, che attraversava tutta la parte speciale del codice Rocco: un sistema di valori caratterizzato dalla «precedenza del "gradiente" pubblico su quello privato», ispirato alla «massima valorizzazione dello Stato», e teso quindi ad assicurare «l'intangibilità di una volontà superiore» (quella dello Stato, appunto) contro ogni pericolo di disobbedienza (Padovani, Stortoni, Diritto penale e fattispecie criminose, Bologna, 1991, 47, 48).
Un tale sistema di valori, tuttavia, sarebbe divenuto ben presto anacronistico, non appena il nuovo assetto costituzionale - scalzando lo statocentrismo fascista a favore della nuova centralità democratica della persona - venne a concepire il tema della P.A., e dei rapporti tra P.A. e pubblici ufficiali, non più solo dal punto di vista della lealtà istituzionale (ad es.: artt. 54, 2° co., e 98, 1° co., Cost.), ma anche da quello della proiezione esterna dell'azione amministrativa (art. 97, 1° co., Cost.).
Pur a disposizione immutata, comincia dunque a farsi largo quella che ormai viene comunemente indicata come concezione, o interpretazione, sostanzialistica dell'art. 328 (in dottrina v. soprattutto Stile, Omissione, rifiuto e ritardo di atti d'ufficio, Napoli, 1974); una visione nella quale il contenuto normativo della disposizione viene riletto alla luce di un diverso modo, costituzionalmente orientato, di concepirne l'oggettività giuridica: non più collocata sul piano "statico" dei rapporti (interni) tra pubblico ufficiale e P.A., ma sul piano "dinamico" dei rapporti (esterni) tra P.A. e ordinamento, tra azione della P.A. e suoi effetti sociali e giuridici. [Per un'efficace sintesi, v. Stile, L'omissione di atti di ufficio nella riforma dei delitti contro la Pubblica amministrazione, in Stile (a cura di), La riforma dei delitti contro la Pubblica amministrazione, Napoli, 1987, 402: «la norma tutela l'attività doverosa della P.A. e non sta a garantire il semplice zelo dei funzionari». V. anche Id., Omissione, 113; Tagliarini, Omissione, rifiuto o ritardo di atti di ufficio, in ED, XXX, Milano, 1980, 66; Rampioni, Bene giuridico e delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica amministrazione, Milano, 1984, 356, e in part. 371. V. anche la ricostruzione fatta da Manna, sub art. 328, in Padovani (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino, 1996].
Ciò porta a selezionare, tra le condotte formalmente riconducibili nel vecchio testo dell'art. 328, quelle sole capaci di assumere un significato anche dal punto di vista dei riflessi (esterni) dell'azione amministrativa sui rapporti giuridici su cui essa è capace di incidere. Di qui, ad es., l'idea che per "atto dell'ufficio", ai sensi della disposizione in questione, non dovesse intendersi, secondo un'accezione letterale, un "qualsiasi" atto che un pubblico ufficiale avesse il dovere di compiere, ma solo i cosiddetti atti esterni, o tutt'al più quelli che, seppur interni, avessero una rilevanza esterna. Di qui, inoltre, l'idea che ad assumere rilievo penale fosse, non già semplicemente l'inerzia del pubblico ufficiale, ma piuttosto il risultato (negativo, omissivo) conseguito alla condotta di questi e consistente nella mancanza dell'atto dovuto esternamente rilevante. Con l'ulteriore conseguenza che il dolo del delitto avrebbe dovuto ricomprendere, nel proprio oggetto, anche quest'ulteriore aspetto della tipicità del fatto.
Questa impostazione trovò accoglimento anche in una fondamentale sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione ( C., S.U., 25.5.1985), nelle cui motivazioni (citate in Stile, L'omissione, 402, nt. 3) si legge, tra l'altro, che l'art. «328 si riferisce testualmente non ad un generico dovere di fedeltà o di zelo, ma al mancato o ritardato compimento di un atto dell'ufficio. Dunque l'omissione dolosa del funzionario offende l'interesse della P.A. alla emanazione dell'atto cui essa era tenuta, cioè al raggiungimento di un risultato che invece è mancato, costituendola inadempiente rispetto ad un dovere giuridico imposto dall'ordinamento. In ciò consiste il pregiudizio della P.A. Pertanto la tutela penale, specifica dell'art. 328, non riguarda la P.A. nel momento statico della sua organizzazione ma in quello dinamico del compimento dell'atto di ufficio, cioè nella concretezza della sua attività».
Proprio nel momento in cui l'interpretazione sostanzialistica dell'art. 328 cominciava, dunque, a prendere piede anche nelle applicazioni giurisprudenziali, e prometteva di divenire, per questa via, "diritto vivente", interviene la L. 26.4.1990, n. 86 a riformulare il testo della disposizione, con lo scopo di porre rimedio alle ragioni di problematicità che ne avevano caratterizzato la versione originaria: e pertanto, di precisare meglio l'offensività delle condotte, di limare alcuni profili di indeterminatezza della fattispecie (ad es., quello consistente nella mancanza di un termine finale entro cui l'atto possa essere legittimamente compiuto), di limitare i pericoli di una ingerenza da parte del giudice penale nel merito dei provvedimenti amministrativi.
Ne viene fuori il nuovo testo dell'art. 328.
La differenza principale rispetto al precedente consiste nel fatto che oggi ciascuno dei due commi in cui la disposizione continua a scomporsi prevede due figure di reato sostanzialmente diverse l'una dall'altra, e ognuna delle quali possiede elementi e caratteristiche che, a sua volta, la distinguono profondamente anche dal vecchio reato di rifiuto, omissione o ritardo di atti d'ufficio.
Più in particolare, al 1° co. è prevista la figura del rifiuto di atti urgenti, che viene descritta come il fatto del pubblico ufficiale, o dell'incaricato di un pubblico servizio, «che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo». L'art. 328, 2° co. incrimina invece un'ipotesi residuale di rifiuto di atti di ufficio (cosiddetto delitto di messa in mora), descrivendone in particolare la condotta illecita come quella del pubblico ufficiale, o incaricato di un pubblico servizio, che, «fuori dei casi previsti dal 1° co., entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo».
Ora, per quanto in entrambe le fattispecie sia evidente - seppur in misura diversa ed in diversa forma - lo sforzo del legislatore di conseguire gli indicati obiettivi (una maggiore determinatezza, una più consistente pregnanza offensiva, una limitazione delle occasioni per il giudice penale di sindacare il merito degli atti amministrativi), nessuna delle due soluzioni va esente da critiche (per qualcuno, l'esito della riforma sarebbe addirittura «rovinoso»: Seminara, sub art. 328, in Comm. Crespi, Forti, Zuccalà, 810).
Limitandoci per adesso ad un quadro di sintesi, in relazione all'ipotesi di cui al 1° co., ad es., si possono evidenziare alcuni profili di incertezza, in qualche modo già presenti nel vecchio testo (Comm. Romano, PS, I, 324): si pensi al persistente uso dell'espressione "indebitamente" (che, come ancora vedremo, pone non pochi problemi interpretativi), o alla mancata individuazione di un termine preciso (la nuova disposizione usa la generica locuzione: "senza ritardo") a partire dal quale l'omissione dell'atto assuma rilevanza penale. Il profilo offensivo attorno al quale si è scelto di fare ruotare la nuova fattispecie, inoltre, è apparso per più versi limitativo o inadeguato: a) l'elencazione delle ragioni che rendono urgente e doveroso per il pubblico ufficiale agire è presa "di peso" (con la sola eccezione della "sanità", che però si sarebbe potuta ritenere inclusa nell'"igiene") dall' art. 650, senza che peraltro vi siano elementi che giustifichino un qualche (preteso) parallelismo tra le due figure di reato (cfr. Stile, Commento all'art. 16, l. 26 aprile 1990, n. 86, in LP, 1990, 326); b) l'elencazione, inoltre, è apparsa piuttosto angusta: ed invero, quando si cerca di precisare il contenuto di un precetto attraverso elencazioni casistiche, si rischia sempre di partorire fattispecie infra-inclusive, che - come in questo caso - lasciano fuori dall'ambito applicativo della norma ipotesi di primaria rilevanza, e che certamente sarebbero potute rientrare negli scopi di tutela per i quali essa è approntata (si pensi ad es. a ragioni di tutela ambientale, di rispetto delle norme urbanistiche o di quelle sull'edilizia, e così via: Dassano, Il nuovo delitto di rifiuto e omissione di atti d'ufficio, in AA.VV., I delitti contro la Pubblica Amministrazione dopo la legge 86/90, Quad. CSM, 1992, 59, 139; Seminara, 812; Grosso, in Giur. sist. dir. pen. Bricola, Zagrebelsky, IV, 295; Fiandaca, Rifiuto o omissione di atti d'ufficio: una riforma fallita?, in FI, 1991, V, 422; Fiandaca, Musco, PS, I, 268; Putinati, Omissione. Rifiuto di atti di ufficio, in Digesto pen., VIII, Torino, 1994, 578; Manna, sub art. 328, 346); c) parimenti limitativo è apparso infine il fatto che la condotta illecita sia descritta esclusivamente in termini di rifiuto (Fiandaca, Musco, PS, I, 268; Seminara, 811): come vedremo, la condotta di rifiuto presuppone sempre una previa richiesta, il che lascia fuori dalla portata della norma in commento i casi nei quali il pubblico ufficiale omette di attivarsi in situazioni di urgenza riconducibili a quelle elencate nel testo della disposizione (giustizia ecc.), senza che però nessuno gli abbia previamente richiesto di attivarsi.
Per parte sua, la nuova fattispecie di cui al 2° co., se da un lato cerca di porre rimedio al problema, già ricordato, della mancata individuazione di un termine a partire dal quale l'atto possa dirsi omesso, d'altro lato prevede che la condotta tipica si realizzi solo se, nei trenta giorni dalla formale richiesta, il pubblico ufficiale, oltre a non compiere l'atto, ometta altresì di rispondere «per esporre le ragioni del ritardo»: se pur ispirata all'esigenza di contenere l'invadenza della cognizione del giudice penale rispetto al merito degli atti amministrativi, tuttavia, questa «previsione della possibilità di autogiustificarsi» - considerata la «eccezionale abilità di ogni burocrate nello scaricare le colpe delle proprie inefficienze su superiori, colleghi, dipendenti, mancanza di personale, insufficienza di strutture, scarsezza di mezzi finanziari, e così via» - rischia di «porre nel nulla la incriminazione della omissione di atti di ufficio» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 348. Cfr. anche Fiandaca, Musco, PS, I, 270).
2. Soggetto attivo
L'art. 328 dispone espressamente che soggetto attivo dei delitti in esso previsti possa essere tanto un pubblico ufficiale quanto un incaricato di un pubblico servizio.
La struttura delle fattispecie richiede peraltro che l'agente abbia già effettivamente assunto la carica, ed abbia quindi effettivamente acquisito i necessari poteri di agire: il potere giuridico di compiere l'atto richiesto costituisce infatti un requisito minimo perché ad un soggetto possa essere penalmente imputato il rifiuto di compierlo (v. infra, par. 4). Ciò, tra l'altro, comporta che non sia sussumibile in nessuna delle fattispecie di rifiuto di cui all'art. 328 la condotta del soggetto che rifiuti di (o ritardi ad) assumere l'ufficio o il servizio del quale sia stato investito (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 340; Cadoppi, Veneziani, Omissione o rifiuto di atti di ufficio, in EG, XXI, Roma, 1995, 12).
Per la Cassazione, peraltro, andrebbe «contrastata l'opzione interpretativa che, individuando il momento in cui si assume la qualità di pubblico ufficiale nella nomina da parte dell'autorità giudiziaria o nella chiamata dinanzi a essa in vista dell'esercizio delle relative funzioni, ravvisa nel delitto di cui all' art. 366 e, in particolare, nella fattispecie di cui al 2° co. un'ipotesi speciale di omissione o di rifiuto di atti d'ufficio, con l'effetto che la norma ex art. 328 non troverebbe mai applicazione nei riguardi di chi esercita temporaneamente funzioni di collaborazione con l'autorità giudiziaria»: C., Sez. VI, 1.12.2004.
Per le stesse ragioni, si ritiene comunemente che non possa trovare applicazione ai delitti di rifiuto il disposto di cui all' art. 360, per il quale la cessazione dalla qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio, «nel momento in cui il reato è commesso, non esclude l'esistenza di questo» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 340; Putinati, 575; Cadoppi, Veneziani, 12).
Alcune ipotesi particolari.
Prima della riforma del 1990, si è visto, i magistrati erano espressamente indicati quali possibili soggetti attivi del delitto di rifiuto di atti d'ufficio. La nuova versione dell'articolo non riproduce una disposizione del tenore del vecchio art. 328, 2° co.: il che, ovviamente, non comporta che i magistrati non possano più considerarsi soggetti attivi dei delitti di rifiuto, ma semmai che - salva la necessità di un coordinamento con la disciplina della responsabilità civile dei magistrati (di cui, appunto, alla L. 13.4.1988, n. 117) - ad essi si applica, in quanto pubblici ufficiali, la disciplina generale ora prevista dai (nuovi) due commi dell'art. 328 (sulla questione v. comunque infra, par. 11).
Soggetto attivo dei delitti di rifiuto può essere anche il responsabile del procedimento (figura introdotta, come noto, con la L. 7.8.1990, n. 241: Capo II). Questi - normalmente si tratta del dirigente dell'ufficio del procedimento (ossia: dell'ufficio competente ad emanare il provvedimento finale: art. 4), ma l'art. 5, L. 7.8.1990, n. 241 attribuisce al dirigente stesso il potere di attribuirne le funzioni ad altro dipendente della stessa unità - ha tra i propri compiti quelli: a) di accertare i presupposti e i requisiti per l'emanazione dei provvedimenti finali, particolarmente nel caso in cui questi siano richiesti da privati (art. 6, lett. a); b) di disporre l'effettuazione di atti istruttori occorrenti per l'emanazione dei provvedimenti finali (art. 6, lett, b); c) di coordinare l'ufficio responsabile del procedimento con altri uffici della P.A. interessati al procedimento (art. 6, lett. b e c); d di adottare), «ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale», ovvero di trasmettere «gli atti all'organo compente per l'adozione» (art. 6, lett. e).
La figura e le funzioni del responsabile del procedimento non sollevano problemi particolari nel caso, invero normale (visto che normalmente il responsabile del procedimento è il dirigente dell'ufficio del procedimento), in cui quegli abbia anche la competenza di adottare il provvedimento finale. Negli altri casi, però, si pongono questioni di una certa delicatezza: come ad es. quella di stabilire se nel caso di cui all'art. 328, 2° co. la richiesta scritta vada indirizzata al responsabile del procedimento oppure direttamente al soggetto competente per l'adozione del provvedimento finale; e quindi se, e a quali condizioni, si possa configurare una punibilità del responsabile del procedimento anche rispetto a casi, come quelli in discorso, in cui esso non sia competente per l'adozione del provvedimento finale (sulla questione, v. per tutti Cadoppi, Veneziani, 14).
Per alcune esemplificazioni giurisprudenziali: C. 16.3.2000; T. Ragusa 17.6.1996 («L'ufficio del tutore presenta rilevanti connotati pubblicistici che inducono a qualificarlo come un pubblico servizio. Conseguentemente il tutore provvisorio che rifiuta di presentare il rendiconto prescritto in ordine alla pensione riscossa per conto dell'interdetto è responsabile del reato di cui all'art. 328»). Ancora sulla responsabilità del tutore che ometta di depositare il rendiconto al momento della cessazione dalle funzioni, cfr. C., Sez. VI, 24.5-19.7.2023, n. 31397); C., Sez. VI, 5.5.1993 («Integra il reato di cui all'art. 328 2° co. l'omissione, da parte del sindaco, di copie di deliberazioni consiliari al consigliere comunale che ne faccia richiesta, entro trenta giorni dalla stessa, senza rispondere per iscritto per esporre le ragioni del ritardo»).
Per C., Sez. VI, 8.9.2015, n. 38905, è configurabile il reato di omissione d'atti d'ufficio, previsto dall'art. 328, 2° co., nei confronti del dirigente dell'unità amministrativa che, a seguito della ricezione di una diffida indirizzata impersonalmente al suo ufficio, ometta di fornire qualunque risposta oltre il termine di trenta giorni, quando non è stato individuato il responsabile del procedimento, posto che, a norma dell'art. 5, 2° co., L. 7.8.1990, n. 241, il dirigente rimane responsabile dell'azione della P.A. nei confronti del privato finché non sia stata effettuata la nomina nei confronti del privato finché non sia stata effettuata la nomina del responsabile del procedimento.
Per C., Sez. VI, 19.2.2016, n. 22786 risponde del reato di rifiuto di atti d'ufficio il collaboratore scolastico che non provveda alla cura di un minore disabile in una situazione di necessità ed urgenza, al di là delle mansioni specifiche attribuite, attesa la doverosità e indifferibilità dell'atto richiesto al collaboratore scolastico che emerge dal Contratto collettivo nazionale di lavoro (nella specie, l'art. 47 del CNNL 2002/2005). Nello stesso senso, più di recente, cfr. c.pen. sez. VI, 22/10/2024-08/01/2025, n. 582.
3. Un confronto preliminare tra la fattispecie del 1° e quella del 2° comma
La condotta illecita, sia nel 1° che nel 2° co. dell'art. 328, presenta la medesima struttura, e consiste nel fatto di rifiutare il compimento di un atto d'ufficio. Rifiuto si ha ogni qualvolta l'agente, volontariamente, non compie un atto che gli è stato richiesto di compiere, quando egli sia anche consapevole di tale richiesta.
L'affermazione, secondo cui la condotta nelle due ipotesi è strutturalmente identica, merita qualche precisazione, poiché generalmente sembra invece ritenersi che di un vero e proprio rifiuto possa parlarsi solo nel caso di cui al 1° co., mentre in quello di cui al 2° co. sarebbe più consono parlare di omissione o ritardo nel compimento dell'atto. Del resto, la rubrica dell'articolo indica distintamente rifiuto e omissione, e questa distinzione sembra ritrovarsi anche nel testo della disposizione, che solo al 1° co. parla espressamente di "rifiuto", mentre al 2° co. parla di "non compimento" dell'atto, e di suo "ritardo".
In realtà, che anche nel secondo caso il fatto incriminato ruoti intorno ad un rifiuto, si evince agevolmente considerando che rifiutarsi di fare una cosa significa semplicemente non fare ciò che si è richiesti di fare, essendo consapevoli della richiesta ricevuta: e la struttura della fattispecie di cui al 2° co. presenta tutti questi elementi.
Né sarebbe esatto obiettare che la condotta di rifiuto, descritta nel 1° co., sia, a differenza di quella incriminata nel 2° co., di tipo propriamente commissivo. La condotta illecita è infatti, in entrambi i casi, una condotta omissiva, che sostanzialmente consiste nel mancato compimento dell'atto dovuto (esattamente Cadoppi, Veneziani, 17. Analogamente ora Vinciguerra, 155). Entrambi i reati, insomma, appartengono alla categoria dei reati omissivi propri: costituiscono, cioè, figure di reato che incriminano la mancata produzione di un risultato (nel nostro caso, di un atto d'ufficio); con la particolarità che, in questi casi, a rilevare non è una qualsiasi omissione, ma solo quella che si configuri come rifiuto, e che quindi abbia tra i suoi presupposti una richiesta rivolta all'agente, e di cui questi sia consapevole.
Qualificare il rifiuto come condotta commissiva è possibile solo se lo si identifica come il fatto di «manifestare a chi ha richiesto l'atto la volontà di non compierlo» (così, per tutti, Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 343; analogamente Seminara, 811. Sul punto v. anche Vinciguerra, 154), e si concepisce tale manifestazione di volontà come una condotta necessariamente positiva precedente il, e distinta dal, mancato compimento dell'atto richiesto.
T. Vallo Lucania 6.6.1991: «Perché sussista l'ipotesi del rifiuto di atto d'ufficio, di cui al 1° co., art. 328, così come novellato dall'art. 16, L. 26.4.1990, n. 86, occorre anzitutto che vi sia una richiesta o ordine di compiere l'atto (non essendo sufficiente il mancato compimento dell'atto doveroso) ed inoltre che vi sia una manifestazione di volontà, per quanto implicita, del p.u. o dell'incaricato di pubblico servizio di non volerlo compiere (non essendo sufficiente la mera inerzia)».
Ma che il concetto di rifiuto non vada inteso in questi termini è implicitamente confermato già dalla circostanza che, come pacificamente si ammette, il reato di cui all'art. 328, 1° co. si può realizzare anche mediante un rifiuto tacito o implicito, consistente, cioè, nell'inazione conseguente alla richiesta ricevuta (cfr. ad es. Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 343; Comm. Romano, PS, I, 340.
In senso conforme, C., Sez. VI, 21.1.1998, n. 2339: «Il reato di rifiuto di atti d'ufficio non richiede che il rifiuto sia espresso in modo solenne o formale, ma può essere espresso anche dalla silente inerzia del pubblico ufficiale, protratta senza giustificazione oltre i termini di comporto o addirittura di decadenza, nei casi in cui essa dipenda per il privato dal mancato compimento dell'atto entro un termine» (caso di un segretario comunale che aveva omesso di notificare ingiunzioni prefettizie per le quali la notifica andava eseguita senza ritardo).
Si badi: ciò non vuol dire che il rifiuto non consista nell'espressione della volontà di non compiere l'atto; ma semplicemente che, ai fini di entrambe le figure di reato di cui all'art. 328, a rilevare è solo quel rifiuto in cui la manifestazione della volontà di non compiere l'atto avvenga mediante l'effettiva omissione dello stesso pur essendo consapevoli di esserne stati richiesti. È la consapevolezza della richiesta, insomma, a trasformare, da un punto di vista subiettivo, una comune omissione in un rifiuto rilevante ai sensi dell'art. 328.
Ancora, di recente, si è detto che se da un lato la semplice inerzia che ritarda l'atto oltre i termini previsti dalla legge può costituire il reato, configurando un rifiuto implicito, senza necessità di una manifestazione di volontà formale, dall’altro in presenza di ragioni obiettive e documentate che giustificano il ritardo nell'adozione di atti doverosi, il reato non è configurabile né rispetto al 1° né rispetto al 2° co. dell’art. 328. La valutazione delle giustificazioni deve tener conto delle specifiche circostanze del caso concreto e della complessità delle procedure coinvolte ( C., Sez. VI, 17.9-31.10.2024, n. 40174).
Ne viene che, anche nell'ipotesi di cui all'art. 328, 1° co., il rifiuto non rileva specificamente come attività, come modificazione del mondo esterno, ma solo in quanto si traduca nel mancato compimento dell'atto dovuto (v. del resto lo stesso Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 344: «il rifiuto è incriminato non in sé stesso, ma in quanto è la forma più proterva che accompagna la omissione dell'atto». V. anche Cadoppi, Veneziani, 17). Ed infatti, se l'agente manifesta a parole il rifiuto di attivarsi, ma subito dopo torna sui suoi passi e compie tempestivamente l'atto richiesto, il reato non potrà dirsi consumato; e di converso, il reato si perfeziona anche qualora l'agente si sia espressamente impegnato a compiere l'atto, se egli poi, di fatto, ne omette la realizzazione: e ciò, appunto, perché a rilevare, ai sensi della fattispecie in questione, non è l'atto "commissivo" del rifiuto formale, o comunque espresso, ma il fatto "omissivo" del mancato compimento dell'atto.
Agli effetti tanto del 1° quanto del 2° co. dell'art. 328, dunque, un rifiuto espresso di compiere l'atto (come manifestazione di volontà distinta dal mancato compimento dell'atto) non è necessario, né è d'altra parte sufficiente, all'integrazione della fattispecie: occorre (e, a ben vedere, basta), invece, in entrambi i casi, che la volontà di non compiere l'atto richiesto si manifesti oggettivamente; e che tale manifestazione consista, non già in un'espressione di volontà distinta dall'omissione dell'atto, ma propriamente nel fatto che il pubblico ufficiale, avuta coscienza della richiesta, ometta di compiere tempestivamente l'atto che deve compiere.
Da questo punto di vista, la differenza tra le due fattispecie di cui all'art. 328 è puramente formale, e consiste semplicemente in ciò, che quell'unico e medesimo concetto (rifiuto di un atto) nel 1° co. è espresso in forma sintetica («rifiuta»), mentre nel 2° co. è espresso in forma analitica («non compie l'atto» dopo la richiesta).
Le differenze sostanziali tra le due ipotesi incriminatrici emergono, semmai, una volta che la condotta di rifiuto venga calata in ciascuna delle due fattispecie, e riguardano essenzialmente: le ragioni dell'atto dovuto, il momento a partire dal quale l'atto non potrebbe più dirsi tempestivamente compiuto, la forma della richiesta, la rilevanza di un'eventuale risposta del pubblico agente. In particolare:
A) Diverse sono le ragioni che rendono doveroso il compimento dell'atto. Il delitto di cui al 1° co. si caratterizza per il rifiuto di compiere un atto che deve essere compiuto senza ritardo "per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità" (v. infra, par. 8); quello di cui al 2° co. (come si evince dalla clausola di sussidiarietà posta in apertura della disposizione: v. anche infra, par. 9) consiste invece nel rifiuto di compiere un atto che sia dovuto per ragioni diverse da quelle indicate al 1° co. (o comunque che sia dovuto per ragioni che non siano tali da renderne urgente la realizzazione).
B) Diverso è inoltre il periodo di tempo entro il quale l'atto va compiuto, ed oltre il quale, pertanto, il compimento dell'atto non potrebbe più dirsi tempestivo, e la condotta (consistente nel mancato tempestivo compimento dell'atto) diviene penalmente rilevante. Nel caso di cui al 1° co. è incriminato il rifiuto di compiere un atto che, per le ragioni indicate, deve essere compiuto senza ritardo (v. infra, par. 8): si tratta di un termine elastico, e il momento a partire dal quale assume rilevanza penale la mancata realizzazione dell'atto va concretizzato caso per caso; nell'ipotesi di cui al 2° co., invece, il termine finale è indicato in maniera rigida: il rifiuto, infatti, assume rilevanza penale solo se si traduce nel mancato compimento dell'atto entro trenta giorni dalla richiesta.
C) Diversa è la forma che deve assumere la richiesta dell'atto da parte dell'interessato. Solo nel caso di cui al 2° co. è espressamente previsto che la richiesta sia «redatta in forma scritta» (v. infra, par. 10). Nel caso di cui al 1° co., invece, anche per la natura urgente dell'atto richiesto e per l'impellenza delle ragioni che lo rendono dovuto, non occorre che la richiesta sia fatta per iscritto (v. infra, par. 6). Mentre, inoltre, in quest'ultimo caso la richiesta può essere utilmente presentata da chiunque, nell'altro caso occorre invece che la richiesta sia presentata da un soggetto legittimato a farlo (v. infra, par. 10).
D) Diversa è, infine, la rilevanza dell'eventuale esposizione, da parte del pubblico ufficiale, delle ragioni del ritardo. Nel caso di cui al 1° co. è in linea di principio irrilevante che il pubblico ufficiale fornisca al richiedente una spiegazione della propria inattività. Nel caso di cui al 2° co., invece, la responsabilità penale del pubblico ufficiale è espressamente condizionata al fatto che questi, entro i trenta giorni dalla richiesta, non risponda per esporre le ragioni del ritardo (v. infra, par. 12).
Di recente, in giurisprudenza, sul rapporto tra le due fattispecie previste dall'articolo in commento, v. C., Sez. VI, 5.4-23.5.2012, n. 19551 in cui la Suprema Corte ha evidenziato come le due ipotesi di reato previste siano del tutto autonome e distinte fra loro, consumandosi il reato di cui al 1° co. con la sola omissione del provvedimento, mentre, per la consumazione di quella di cui al 2° co., vi è necessità di due condotte omissive, e cioè la mancata adozione dell'atto entro trenta giorni dalla richiesta scritta della parte interessata e la mancata risposta sulle ragioni del ritardo.
4. (Segue) Presupposti, struttura e forme della condotta di rifiuto
Prima di addentrarsi nell'analisi delle due fattispecie di cui all'art. 328, conviene dunque ricostruire il concetto di "rifiuto", quale elemento comune ad entrambe.
Ebbene, poiché la condotta di rifiuto è essenzialmente una condotta omissiva (omissione, mancato compimento, di un atto richiesto), per la sua configurazione occorre innanzitutto il verificarsi della situazione tipica, in presenza della quale si concretizzi l'obbligo penale di agire in capo al pubblico ufficiale. Nel caso di cui all'art. 328, tale situazione tipica ha un duplice aspetto: sostanziale e formale (cfr. Stile, Commento, 324).
Sul piano sostanziale, si può genericamente dire che la situazione tipica si presenti tutte le volte che il pubblico ufficiale abbia l'obbligo extrapenale di compiere un certo atto del suo ufficio. Sul piano formale, invece, occorre che il funzionario sia stato richiesto di attivarsi: la previa richiesta è infatti un presupposto essenziale perché si possa dire che il pubblico agente rifiuti di compiere un atto del suo ufficio (v. meglio infra, parr. 6, 10).
A seconda che si abbia riguardo alla fattispecie di cui al 1° co. o a quella di cui al 2° co., peraltro, questa stessa situazione tipica si atteggia diversamente. Nel caso di cui al 2° co., infatti, l'aspetto sostanziale della situazione tipica si verifica tutte le volte che di fatto si presentino ragioni di giustizia, ecc., tali da rendere urgente il compimento da parte del funzionario di un atto del suo ufficio. Qui l'aspetto sostanziale della situazione tipica emerge, dunque, direttamente dal fatto: e più in particolare dalla circostanza che esista una oggettiva situazione di pericolo per un interesse di un certo tipo e che il pubblico ufficiale abbia le competenze per provvedere in relazione ad essa (v. infra, par. 8). Nel caso di cui al 2° co., invece, l'aspetto sostanziale della situazione tipica consiste semplicemente nel fatto che il pubblico agente avesse, in base alla disciplina extrapenale di riferimento, un obbligo di compiere un certo atto del suo ufficio, e non abbia ancora provveduto a adempierlo (v. infra, par. 10).
Questa differenza si ripercuote (o, comunque, ha un corrispettivo) anche sul piano formale. Mentre, infatti, nel caso di cui al 1° co. la richiesta non abbisogna del rispetto di particolari requisiti di forma, né deve essere presentata da soggetti dotati di una particolare legittimazione, nel caso di cui al 2° co. occorre invece che la richiesta sia presentata da soggetti legittimati, deve avere forma scritta e, secondo la giurisprudenza, deve consistere in una vera e propria diffida ad adempiere (v. infra, parr. 6, 10).
Soggettivamente, poi, occorre che il funzionario sia consapevole della richiesta rivoltagli: non si può dire, infatti, che rifiuti di fare qualcosa chi ometta di farla senza rendersi conto di esserne stato richiesto.
La natura omissiva dei fatti di rifiuto comporta altresì che il pubblico agente debba anche avere il potere giuridico di compiere l'atto richiesto dalla situazione tipica: che questo, cioè, rientri nelle sue competenze, che sia insomma un atto del "suo" ufficio. Né può dirsi che il soggetto rifiuti di agire, se egli non è anche consapevole del proprio potere giuridico di farlo (Fiandaca, Considerazioni in tema di omissione di atti di ufficio, in RIDPP, 1980, 616).
A questo è da aggiungere il potere materiale di agire, e la relativa consapevolezza: infatti, non si può dire che rifiuti di compiere un atto il soggetto che, pur avendo l'astratta competenza per compierlo, si trovi, nel momento in cui ne è richiesto, in condizioni tali da rendere (o da indurlo ragionevolmente a credere che sia) per lui materialmente impossibile il compimento dell'atto stesso (secondo alcuni, peraltro, nel caso di cui al 1° co., basterebbe, ad escludere la rilevanza penale della condotta di rifiuto, la circostanza che il compimento dell'atto fosse anche solo eccessivamente difficile o complicato, e per questo inesigibile: Stile, Omissione, 156; Cadoppi, Veneziani, 19. Su ciò, comunque, v. infra, par. 6).
Se tali sono, per così dire, i presupposti della condotta di rifiuto, questa però consiste propriamente nel mancato compimento dell'atto. Ad integrare la condotta illecita di rifiuto non basta, cioè, né è necessaria, una inerzia del soggetto obbligato ad agire; l'omissione è infatti una qualificazione che si riferisce, non tanto (e comunque non direttamente) ai movimenti o agli atteggiamenti fisici dell'obbligato, quanto ad uno stato di cose, ad una situazione di fatto, che si viene a produrre, e che non si doveva produrre; stato di cose che, nel caso dell'art. 328, consiste appunto nella mancanza di un atto della P.A., che invece avrebbe dovuto vedere la luce. Usando una terminologia causale, si può esprimere lo stesso concetto dicendo che la mancanza dell'atto della P.A. è l'evento (o, se si preferisce, il "non-evento": cfr. Cadoppi, Il reato omissivo proprio, II, Padova, 1988, 845) del reato «che può seguire indifferentemente a una inattività del colpevole o a una sua attività e consiste nella oggettiva mancanza di quella prestazione della funzione o del servizio, che era dovuta» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 349. V. anche Stile, Omissione, 95). Perché si dia rifiuto di atti d'ufficio occorre, insomma, che si verifichi una situazione nella quale, oggettivamente, un atto della P.A., che avrebbe dovuto avere luogo, non abbia invece avuto luogo: e ciò a prescindere dal fatto che l'agente, dalla cui condotta dipendeva l'emanazione dell'atto della P.A., abbia materialmente prodotto la situazione omissiva rimanendo inerte, oppure lo abbia fatto compiendo attività incompatibili con l'emanazione dell'atto dovuto.
Cfr. ad es. C., Sez. VI, 4.5.2005: «Nel delitto di omissione di atti d'ufficio il comportamento omissivo del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio rileva solo nei casi in cui, in conseguenza e per effetto dell'inerzia dell'agente, non sia stato posto in essere un atto amministrativo in senso proprio ovvero un'attività di diritto privato o di altra natura che si aveva il dovere di compiere».
In accordo con i principi generali, occorre infine che la mancanza dell'atto della P.A. sia oggettivamente (oltre che soggettivamente, a titolo di dolo: v. infra, par. 14) imputabile al pubblico ufficiale. Perché una condotta di rifiuto penalmente rilevante risulti integrata, occorre cioè, non solo che l'atto della P.A. - che doveva essere compiuto - effettivamente manchi, ma altresì che di una tale mancanza dell'atto dovuto sia condizione necessaria il fatto che il pubblico agente non abbia esercitato nei modi dovuti le proprie competenze.
In dottrina, con particolare riferimento all'ipotesi di cui al 1° co., ricorre l'affermazione che la condotta di rifiuto non abbisogni di forme realizzative particolari (per tutti, Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 343): questa precisazione, in realtà, è legata all'idea secondo cui il rifiuto costituisca una manifestazione di volontà distinta e antecedente rispetto all'omissione dell'atto dovuto. Una volta stabilito che, da un punto di vista obiettivo, il rifiuto consiste invece nel fatto stesso dell'omissione volontaria dell'atto, la precisazione surriferita, per quanto esatta, perde di importanza: come discende dai principi generali in tema di reati omissivi, non ha alcun rilievo quale condotta positiva l'agente ponga in essere in luogo di fare ciò che ha l'obbligo di fare (l'aliud agere): potrebbe anche darsi che egli, anziché rimanere completamente inerte, emani un atto «inesistente (per es., atto non firmato), o anche un atto valido, ma dagli effetti tipici diversi da quelli dell'atto che il p.u. doveva compiere» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 345); rileva soltanto il fatto dell'omissione: che cioè l'agente "non" abbia tempestivamente "compiuto l'atto" che doveva tempestivamente compiere.
Talora, inoltre, sulla scorta della vecchia formulazione dell'art. 328, si usa distinguere tra omissione e ritardo. Il mancato compimento di un atto entro un certo termine costituirebbe omissione tutte le volte che dopo la scadenza del termine esso non possa più essere utilmente compiuto, non possa, cioè, più produrre i suoi effetti tipici; esso costituirebbe, invece, ritardo tutte le volte che dopo la scadenza del termine il (tardivo) compimento dell'atto possa ancora produrre i suoi effetti tipici, per quanto «dalla non tempestività del compimento già derivi un danno o un pericolo alla pubblica amministrazione o al privato» (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 345. Analogamente, Seminara, 811).
Una tale distinzione, tuttavia, rilevante rispetto al vecchio testo della disposizione, non sembra più avere alcun rilievo ai fini della individuazione delle condotte illecite di cui al nuovo testo dell'art. 328. In entrambe le fattispecie incriminatrici, infatti, la condotta illecita si identifica con il rifiuto, e quindi si perfeziona per ciò solo che l'atto dovuto non sia stato tempestivamente compiuto: una volta che l'agente, cosciente della richiesta pervenutagli, lasci inutilmente trascorrere il momento entro il quale l'atto sarebbe tempestivamente compiuto, la fattispecie è integrata; e non ha nessuna importanza, a questo scopo, distinguere tra un'omissione e un ritardo. Detto altrimenti: agli effetti dell'art. 328 il ritardo nel compimento dell'atto (ossia: il mancato tempestivo compimento di questo) rappresenta già un'omissione rilevante (ossia: l'omissione del tempestivo compimento dell'atto); ciò che importa, perché risulti integrato uno dei due reati di cui all'art. 328, è esclusivamente il mancato compimento (e quindi l'omissione) dell'atto entro il momento nel quale lo si sarebbe potuto, e dovuto, tempestivamente compiere. Né a conclusioni diverse può condurre la lettera dell'art. 328, 2° co., che espressamente si riferisce al fatto che l'agente non risponda al richiedente per «esporre le ragioni del ritardo». Il ritardo in questione, infatti, non costituisce un'autonoma condotta illecita rilevante ai sensi della disposizione citata: il mancato compimento dell'atto assume valore di condotta illecita ai sensi dell'art. 328, 2° co. solo una volta che siano trascorsi i trenta giorni dalla ricezione della richiesta, mentre il ritardo, le cui ragioni l'agente è chiamato ad esporre, si riferisce necessariamente al mancato compimento dell'atto in un momento anteriore allo spirare del termine dei trenta giorni, e quindi in un momento in cui il mancato compimento dell'atto non integra ancora gli estremi della condotta illecita. Quello di cui all'art. 328, 2° co., insomma, è un "ritardo" ai sensi della normativa extrapenale di riferimento, che come tale, però, non ha ancora alcuna rilevanza penale come condotta di rifiuto di atti d'ufficio; il "ritardo" di cui all'art. 328, 2° co. riguarda un atto che non è ancora stato compiuto, e che pure avrebbe già potuto e dovuto esserlo ai sensi della disciplina extrapenale di riferimento; e ciò nondimeno si riferisce ad un periodo di tempo - i trenta giorni dalla richiesta - entro il quale quello può ancora venire compiuto senza che il fatto tipico risulti integrato: la condotta di ritardo è dunque, per definizione, penalmente irrilevante ai sensi dell'art. 328, 2° co.
La distinzione tra omissione e ritardo può, tutt'al più, assumere rilievo ai fini della commisurazione della pena o dell'eventuale applicazione, in caso di ritardo nel compimento dell'atto, dell'attenuante di cui all' art. 62, n. 6: ma in questi casi per ritardo bisogna intendere, non già il ritardo cui fa espressamente riferimento l'art. 328, 2° co., e cioè il mancato compimento dell'atto mentre, tuttavia, non sono ancora decorsi i trenta giorni dalla richiesta; ma piuttosto, il compimento dell'atto oltre i termini nei quali esso andava compiuto (ossia: nel caso di cui al 2° co., oltre i trenta giorni dalla richiesta).
5. Il delitto di rifiuto di atti urgenti (art. 328, 1° co.): interesse tutelato e struttura della fattispecie
Una volta delineati, con la condotta di rifiuto, i tratti concettuali comuni alle due fattispecie di cui all'art. 328, passiamo adesso ad analizzare distintamente ciascuna di esse.
La norma di cui all'art. 328, 1° co., tutela il buon andamento della P.A., sotto forma dell'interesse alla tempestività dell'azione pubblica in relazione a quei casi in cui un'azione pubblica tempestiva sia imposta da ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene e sanità. L'incriminazione mira dunque a tutelare l'interesse a che l'azione dell'amministrazione pubblica sia sufficientemente pronta e reattiva tutte le volte che la soddisfazione di esigenze di giustizia, sicurezza pubblica, ecc., dipenda, almeno in parte, dall'emanazione di un certo atto della P.A.
La norma, in sintesi, più che tutelare genericamente il buon andamento della P.A., tutela l'interesse a che la P.A. funzioni bene e in maniera tempestiva allorché da ciò dipenda la soddisfazione di esigenze di giustizia, sicurezza pubblica, ecc. (se intesa in questo senso è certamente condivisibile la tesi di Cadoppi, Veneziani, 11, per i quali all'art. 328, 1° co. «[n]on è più tutelata, in generale, la funzione della p.a., ma sono tutelati, di volta in volta, a seconda del caso concreto, i beni "finali" della "giustizia", "sicurezza pubblica", ecc., sia pure limitatamente agli atti doverosi della p.a. volti alla protezione dei beni stessi»).
Le disposizioni di cui all'art. 328, 1° co., relative al delitto di rifiuto di atti d'ufficio, sanzionano penalmente il comportamento di rifiuto consapevole del pubblico ufficiale in relazione all'emanazione di atti che, invece, avrebbe dovuto adottare senza ritardo al fine di tutelare i beni pubblici in relazione ai quali gli erano state conferite quelle pubbliche funzioni ( C., Sez. IV, 4.11.2015, n. 46400).
Si discute se quello di cui all'art. 328, 1° co. sia un reato di danno o di pericolo. Chi sostiene la prima alternativa (Stile, Omissione, 142) muove essenzialmente dalla necessità (avvertita soprattutto sotto la vigenza della precedente formulazione della disposizione, e dalla quale anzi la riformulazione dell'art. 328 ha in buona parte preso avvio) di agganciare la punibilità della condotta di rifiuto all'offesa di beni socialmente e costituzionalmente significativi: onde superare, così, riduzioni formalistiche della figura a reato di mera disobbedienza. La gran parte degli studiosi, però, pur apprezzando la ratio sostanzialistica da ultimo ricordata, ritiene che quello in questione sia un reato di pericolo: che non richiederebbe, cioè, il verificarsi di un danno effettivo al buon andamento della P.A., né quindi imporrebbe al giudice di accertare volta per volta, ai fini della tipicità penale di una condotta di rifiuto, se a questa sia effettivamente conseguito un pregiudizio per l'efficacia dell'attività dell'amministrazione pubblica (v. per tutti Cadoppi, Veneziani, 8, 11).
La verità sta nel mezzo. Vero è che il delitto di rifiuto di atti urgenti non è un delitto di danno concreto: il giudice, per giudicare della sussumibilità di un fatto nell'art. 328, 1° co., non è chiamato a giudicare se effettivamente l'omissione dell'atto abbia pregiudicato nel singolo caso la capacità della P.A. di conseguire qualcuno dei suoi scopi (abbia, cioè, prodotto un danno effettivo ad un interesse di giustizia ecc.). Ciò non toglie che quello in questione sia un reato di danno: e in particolare, un reato di danno astratto, ossia un reato nel quale il danno al bene protetto è dal legislatore ritenuto implicito nella definizione stessa, e quindi nella realizzazione del fatto tipico, purché questo abbia concretamente assunto il significato per il quale la norma lo ha vietato (per il concetto di "danno astratto", v. in generale Pagliaro, PG, Parte II, Cap. I, par. 2.XII). Ed invero, una volta identificato il bene protetto dall'art. 328, 1° co. nell'interesse che la P.A. sia pronta, reattiva e tempestiva in presenza di una richiesta d'intervento riferita a certe urgenze, è evidente che il fatto stesso dell'inerzia amministrativa, del mancato tempestivo attivarsi della P.A., ne rappresenta, "per definizione", una lesione, e costituisce quindi un danno. Il giudice non sarà chiamato a verificare se, in seguito alla condotta del pubblico ufficiale, si sia effettivamente verificato quel danno temuto - in materia di giustizia o sicurezza pubblica o altro - che giustificava l'urgenza dell'atto. Egli, ciò nondimeno, dovrà accertare, non già semplicemente che il pubblico agente richiesto si sia astenuto dall'agire, ma piuttosto che effettivamente l'attività richiesta sia stata omessa, non abbia avuto luogo (la "mancanza dell'atto"): che cioè l'omissione di un'attività urgente della P.A. - in materia di giustizia ecc. - si sia realmente verificata. Ciò, dal punto di vista della norma, già di per sé rappresenta un danno per il buon funzionamento della P.A. sotto il profilo di una pronta reattività di questa al cospetto di certi casi di urgenza.
Né, a contrastare la tesi che il delitto in questione sia un delitto di danno (astratto), vale osservare (come parrebbero fare Cadoppi, Veneziani, 11) che trattasi di reato omissivo puro, e quindi di mera condotta (privo, cioè, di evento naturalistico): le categorie del "reato di condotta" e del "reato di pericolo", se interferiscono, certamente non coincidono (come non coincidono, pur interferendo, quelle del "reato di evento" e del "reato di danno"); esistono reati di condotta che sono senz'altro reato di danno (ad es.: percosse, furto): e tra questi, per l'appunto, il reato di rifiuto di atti urgenti.
Il pericolo, più che il contenuto dell'offensività propria della condotta di rifiuto di atti urgenti, sembra costituire un aspetto della situazione tipica: la circostanza che un atto debba essere compiuto senza ritardo per ragioni di giustizia, ecc., infatti, rinvia all'esistenza di un pericolo concreto per interessi riconducibili a qualcuna di queste ragioni. Ed è proprio la sussistenza di un siffatto pericolo a rendere dovuto il compimento dell'atto da parte del pubblico ufficiale, ed indebito il suo rifiuto.
Com'è ovvio, peraltro, la soluzione in merito alla natura dell'offesa - danno (astratto) o pericolo (concreto o astratto) - del reato potrà variare una volta che vari il modo di concepire l'oggettività giuridica del reato stesso. In particolare, se si ritiene che protetti dalla norma in questione siano, non già il buon andamento della P.A. in riferimento alle sue capacità di reagire a certe urgenze, ma direttamente i "beni finali" della giustizia, della sicurezza pubblica, ecc., gli stessi argomenti più sopra utilizzati a sostegno dell'idea che il rifiuto di atti urgenti sia un reato di danno astratto condurranno invece a concludere che quello in questione sia un reato di pericolo (così infatti Cadoppi, Veneziani, 11).
Così, sembrerebbe, anche C., Sez. VI, 21.3.1997: «Il reato di rifiuto di atti di ufficio è un reato di pericolo; pertanto ricorre la violazione dell'interesse tutelato dalla norma incriminatrice (il corretto svolgimento della funzione pubblica) ogniqualvolta venga denegato un atto non ritardabile alla luce di esigenze prese in considerazione e protette dall'ordinamento, prescindendosi dal concreto esito dell'omissione». V. anche C., Sez. VI, 29.5.2017, n. 35233.
Per decidere della tipicità del fatto, occorre che il giudice accerti l'effettiva omissione, la reale mancanza dell'atto urgente richiesto, senza doversi spingere invece a verificare se da ciò sia conseguito un pregiudizio per quegli interessi di giustizia, sicurezza pubblica, ecc., che davano ragione dell'urgenza dell'atto.
Come afferma C., Sez. VI, 7.2-16.4.2024, n. 15642, l'art. 328, 1° co. sanzionando l'indebito rifiuto di atti qualificati, dà rilievo alla violazione di obblighi di agire per la realizzazione di compiti istituzionali della p.a. e, nell’ambito di questi ultimi, attribuisce rilievo penale soltanto a determinate condotte omesse, le quali si sarebbero dovute compiere per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o di ordine pubblico o di igiene e sanità, e sempre a condizione che l'atto si fosse dovuto compiere senza ritardo. L’atto omesso cioè è un atto “qualificato” e “indifferibile”.
Dando applicazione ai criteri anzidetti rispetto all’attività medica si segnalano i seguenti arresti: per C., Sez. VI, 22.1.2004, «risponde del delitto di cui all'art. 328 il medico-chirurgo ospedaliero in servizio di pronta disponibilità che ometta un intervento chirurgico non ritardabile, essendo irrilevante il concreto esito dell'omissione, posto che l'interesse tutelato della sanità fisica e psichica della persona ammalata deve essere valutato al momento in cui è rappresentata l'esigenza del suo intervento»; in termini affini con riferimento alla condotta del medico di turno in ospedale che si rifiuta di effettuare una consulenza cardiologica urgente su un paziente ricoverato in altro reparto C., Sez. VI, 27.9-8.10.2012, n. 39745; in precedenza cfr. anche C., Sez. VI, 21.3.1997.
Per C., Sez. VI, 5.4.2013, n. 19759 integra il delitto di rifiuto di atti d'ufficio la condotta del medico preposto al servizio "118" che non eserciti la propria valutazione discrezionale del requisito dell'urgenza dell'atto, omettendo di formulare la diagnosi mediante i parametri informatici previsti dal protocollo dell'azienda ospedaliera (c.d."Triage") e di inviare la richiesta autoambulanza, secondo quanto stabilito nelle procedure operative previste per il relativo servizio.
Con riferimento al professionista medico si segnala ancora C., Sez. VI, 13.1.2015, n. 6075, secondo cui, dovendosi la cartella clinica sempre formare senza ritardo e risultando la sua formazione sempre funzionale a ragioni di sanità, il sanitario deve, in caso di istanza di rilascio della relativa cartella clinica, attivarsi immediatamente in tal senso. Ne deriva che, in caso di inattività del soggetto tenuto a compilare la cartella, è configurabile il reato in parola; C., Sez. VI, 5.7.2016, n. 40753, secondo cui in tema di rifiuto di atti di ufficio, il carattere di urgenza dell'atto ricorre nel caso del medico in servizio di guardia che sia richiesto di prestare il proprio intervento da personale infermieristico e medico con insistenti sollecitazioni, non rilevando che il paziente non abbia corso alcun pericolo concreto per effetto della condotta omissiva. Conforme C., Sez. VI, 30.3.2017, n. 21631.
Più di recente, la Cassazione ha ulteriormente precisato che, ai fini di un giudizio di responsabilità del sanitario in servizio di guardia medica per il delitto di rifiuto di atti d'ufficio, la colpevolezza non è esclusa se la mancata adesione alla richiesta di intervento domiciliare urgente avvenga nella persuasione a priori della enfatizzazione dei sintomi denunciati dal paziente. L'esercizio del potere-dovere di valutare la necessità della visita sulla base della sintomatologia esposta, sicuramente spettante al professionista, è sindacabile da parte del giudice ( C., Sez. VI, 8.1-29.7.2019, n. 34535). Ancora sulla responsabilità del medico di guardia che non effettua la visita del paziente, v. C., Sez. VI, 28.10-25.11.2022, n. 45057 (che pur riconosce in capo al sanitario la discrezionalità nella valutazione delle condizioni di salute rappresentategli dal paziente ai fini della visita). In termini cfr. C., Sez. VI, 12.7.2017, n. 43123, relativo a un caso in cui la guardia medica non dava seguito alla richiesta di intervento domiciliare urgente e si limitiva a consigliare per via telefonica la somministrazione di un farmaco antiinfiammatorio presente in casa di una malata di neoplasia polmonare allo stadio terminale. Pur, tuttavia, di recente, la Suprema Corte ha ritenuto che il medico di base, non svolgendo una funzione di assistenza sanitaria di emergenza o comunque con carattere di urgenza, non ha obbligo di effettuare visita domiciliare ai propri pazienti ( C., Sez. VI, 7.5-21.6.2024, n. 24722).
Infine, si segnala che l’omissione ex art. 328, 1° co., può essere integrata dalla guardia medica anche con riferimento alla terapia del dolore, per mezzo delle cure palliative: per C., Sez. VI, 30.3-10.7.2023, n. 29911 rileva, infatti, penalmente la condotta della guardia medica che, a seguito della urgente richiesta di intervento di un malato terminale che abbia optato, ai sensi della L. 15.3.2010, n. 38, per l’assistenza domiciliare mediante cure palliative e terapia del dolore (malato che lamentava anuria e forti dolori non sedati dalla terapia programmata) non si rechi a visitare il paziente, ma si limiti a formulare telefonicamente una diagnosi non confortata da evidenza medica ed a consigliare il ricovero ospedaliero.
Per C., Sez. VI, 19.4-4.6.2018, n. 24952, il medico chirurgo può andare incontro a responsabilità ex art. 328, se rifiuta di portare a compimento un intervento su paziente già sottoposto ad anestesia, in conseguenza del mancato arrivo del secondo necessario chirurgo, a condizione che sia accertata la natura indebita del rifiuto, tenuto conto della ragione primaria e cogente di eseguire l'intervento in condizioni di sicurezza e della indifferibilità dell'atto rifiutato (che non è integrato dal disagio del paziente per il successivo intervento).
Sul tema v. anche C., Sez. VI, 13.4-29.5.2018, n. 24163, relativa al caso di un medico di pronto soccorso che, giustificando il rifiuto per il mancato funzionamento della radiodiagnostica, rifiutava l'accettazione di una donna, la quale era stata trasportata presso il Pronto Soccorso sull'autoambulanza in codice rosso con patologia cardiologica e affetta da dispnea severa. Parimenti risponde ex art. 328, 1°co., il medico di medicina generale che, in presenza di inequivoci sintomi di Covid-19, omette di prescrivere al paziente il test molecolare (tampone nasofaringeo) ( c.pen. sez. VI, 16/12/2024-28/01/2025, n. 3429).
6. La condotta illecita: il rifiuto indebito e la previa richiesta
La condotta vietata dall'art. 328, 1° co. consiste nel fatto del pubblico ufficiale che rifiuti indebitamente «un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo».
Si è già detto cosa debba intendersi per "rifiuto" (supra, parr. 3 e 4): in sintesi, rifiuta un atto dovuto chi omette di compierlo, pur essendo consapevole di esserne stato richiesto.
Tra i presupposti della condotta di rifiuto vi è dunque una previa richiesta dell'atto (l'assunto è ampiamente condiviso in dottrina. Per tutti: Stile, Commento, 325; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 343; Cadoppi, Veneziani, 16; Seminara, 811; Comm. Romano, PS, I, 339. Contra, però, Dassano, 147; Cornetta, I nuovi delitti di rifiuto ed omissione di atti d'ufficio, in RPE, 1992, 384; Benussi, Trattato 3, I, 697).
Nel senso qui sostenuto, ad es., C., Sez. VI, 9.12.1996, che in applicazione del principio (Il «rifiuto - sia esso esplicito o implicito - ha come presupposto logico necessario una richiesta o un ordine», mentre «una mera inerzia, un semplice non facere, senza qualcosa che esprima la volontà negativa del soggetto agente non possono essere qualificati come rifiuto implicito») ha escluso la configurabilità del reato in questione con riguardo al comportamento del responsabile dell'unità operativa d'igiene di un ospedale il quale aveva omesso di comunicare a taluni dipendenti di determinati reparti, sottoposti ad accertamenti ematologici, l'esito degli esami, pur essendo stata accertata la loro positività al virus Hicv.
Diversamente, invece, C., Sez. VI, 12.3.2003: «L'omessa segnalazione al Prefetto della detenzione di modica quantità di sostanza stupefacente da parte di un soggetto costituisce il reato di rifiuto di atto di ufficio in quanto, pur mancando un ordine o una richiesta, sussiste in capo al pubblico ufficiale un'urgenza sostanziale impositiva dell'atto, avendo egli l'obbligo di riferire il fatto senza ritardo per ragioni di ordine pubblico». Nello stesso senso, più di recente, C., Sez. VI, 6.6.2013, n. 33235, secondo la quale la condotta di rifiuto prevista dall'art. 328, 1° co., si verifica non solo a fronte di una richiesta o di un ordine, ma anche quando sussista un'urgenza sostanziale, impositiva del compimento dell'atto, in modo tale che l'inerzia del pubblico ufficiale assuma la valenza di rifiuto dell'atto medesimo.
Già si accennava, peraltro, come, ai sensi dell'art. 328, 1° co., non occorra che la richiesta assuma una forma particolare: è sufficiente che essa venga effettivamente formulata, anche oralmente, ed in maniera chiara, o quantomeno chiaramente intelligibile.
Condivisibile, dunque, C., Sez. VI, 20.7.2011, n. 34402, stando alla quale «integra il delitto di cui all'art. 328 , 1° co., il medico in guardia sull'autoambulanza del servizio 118 il quale, opponendo il mancato rispetto delle procedure dettate per la richiesta dell'intervento, rifiuti di effettuare il trasporto presso idonea struttura di un paziente, l'indifferibilità del cui ricovero gli era stata prospettata da altro sanitario». Nello stesso senso C., Sez. VI, 30.9.2014, n. 45844.
Nemmeno occorre che si tratti della richiesta di un atto specifico: non si può dire, cioè, che il pubblico ufficiale non abbia il dovere penalmente sanzionato di attivarsi nel caso in cui la richiesta a lui rivolta non verta su un atto individuato nei suoi particolari. Quel che occorre è semplicemente che gli sia richiesto di intervenire in relazione ad una situazione effettivamente esistente, e rientrante in qualcuna delle ragioni specificamente indicate nel testo della disposizione. Spetta a lui, invece, individuare sulla base delle proprie competenze quale sia l'atto reso urgente e necessario da ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ecc.
In senso difforme, parrebbe, T. Lodi 9.3.2000: «Non è qualificabile come indebito rifiuto di atti di ufficio, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico comunale, la condotta di omessa esecuzione di interventi atti a garantire l'incolumità e la sicurezza pubblica in mancanza di segnalazioni precise in ordine alla necessità di specifiche opere di manutenzione all'interno di un edificio comunale».
Nel senso esatto, invece, C., Sez. VI, 9.11.1994: «Il curatore che non ottempera all'invito del giudice delegato ad attivare la procedura fallimentare risponde del reato di cui all'art. 328, 1° co., non potendo l'invito essere qualificato generico, essendo gli obblighi del curatore adeguatamente tipicizzati dalla legge fallimentare».
Anzi, per la verità, neppure occorre che al pubblico ufficiale sia propriamente formulata la richiesta esplicita di un atto o di un intervento: è sufficiente che gli sia fatta presente, che gli venga rappresentata, una delle situazioni di urgenza indicate nel testo della disposizione (giustizia, ecc.), perché egli, se la situazione è effettivamente esistente, ne debba trarre ragione per attivarsi, e per compiere gli atti all'uopo necessari tra quelli a lui possibili nell'esercizio delle sue funzioni (esattamente Di Martino, 286). Del resto, basta un po' di senso comune per notare come far presente una situazione di urgenza ad un soggetto che ha i poteri giuridici per intervenire non abbia mai un carattere meramente informativo: in ogni comunicazione con cui si porta a conoscenza di una situazione di urgenza un pubblico ufficiale che si sa essere in possesso delle competenze (poteri e doveri giuridici) occorrenti per intervenire è evidentemente implicita una richiesta di intervento; il contesto della comunicazione è tale che normalmente essa non potrà avere altro significato, altra finalità, che quello di motivare il destinatario ad attivarsi. In questi casi, per così dire, la richiesta è in re ipsa.
Nel senso esatto, ad es., C., Sez. VI, 11.5.2000: «La fattispecie del rifiuto da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio di compiere un atto di ufficio è integrata quando vi sia stata una richiesta o comunque una qualche sollecitazione esterna, oppure una urgenza sostanziale impositiva dell'atto, resa evidente dai fatti oggettivi posti all'attenzione del soggetto obbligato ad intervenire. (Nel caso di specie si è ritenuto configurato il reato "de quo" a carico di un medico in servizio di reperibilità, il quale, ripetutamente sollecitato telefonicamente, omise di recarsi presso il reparto di ostetricia per assistere una donna in stato di gravidanza, ricoverata in via di urgenza per minaccia di aborto)»; C., Sez. VI, 20.2.1998: «La nozione di rifiuto di atti d'ufficio, di cui al 1° co. dell'art. 328, implica, per sé, un atteggiamento di diniego (esplicito o implicito) a fronte di una qualche sollecitazione esterna la quale, ove non sia espressamente prevista la necessità di una richiesta o di un ordine, può anche essere costituita dalla evidente sopravvenienza in sé dei presupposti oggettivi che richiedono l'intervento. A fronte di una urgenza impositiva dell'atto, resa evidente dai fatti oggettivi posti all'attenzione del soggetto obbligato ad intervenire, l'inerzia omissiva del medesimo assume intrinsecamente valenza di rifiuto e integra quindi la condotta punita dal 1° co. dell'art. 328. Non rientra invece nella previsione della norma "de qua" l'inosservanza in sé di obblighi, pur se astrattamente previsti come urgenti, da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, ove non ricorra una sollecitazione soggettiva ovvero un'emergenza di natura oggettiva, rappresentativa di una sostanziale urgenza (di fronte alla quale l'ingiustificata inosservanza assurga univocamente a diniego dell'atto dovuto)»; C., Sez. VI, 8.9.1995: «Il medico di guardia presso il pronto soccorso di un ospedale che ometta di ricoverare un paziente presentatosi accusando, a seguito di infortunio, forti dolori alla spalla ed un'emorragia dall'orecchio e si limita a consigliare ai congiunti di condurre l'infermo presso un ospedale più attrezzato, senza neanche predisporre, benché richiesto, il trasporto dello stesso a mezzo di autoambulanza, si rende responsabile del reato di cui all'art. 328 per avere rifiutato "atti di ufficio" che, nella qualità di pubblico ufficiale, avrebbe dovuto garantire per ragioni di sanità. Ed infatti, il medico di guardia, anche se, ai sensi dell'art. 14, L. 27.3.1969, n. 128, è a lui affidato il giudizio sulla necessità del ricovero e sulla destinazione del malato, non può rifiutare il ricovero, qualora ne abbia accertata la necessità e, nell'ipotesi in cui questo non possa avere luogo per mancanza di posti o per altro motivo, deve fare in modo che l'ospedale, suo tramite, apprestati gli eventuali interventi di urgenza, assicuri a mezzo di propria autoambulanza e, ove occorra, con adeguata assistenza sanitaria, il trasporto dell'infermo in altro ospedale».
Tra le decisioni più recenti, si segnala C., Sez. VI, 27.11.2012, n. 14979, secondo la quale integra il delitto in commento il rifiuto del medico di guardia, obiettore di coscienza, di intervenire per prestare necessaria assistenza alla degente nella fase successiva all'aborto indotto per via farmacologica da altro sanitario (c.d. secondamento), e dunque in una fase non diretta a determinare l'interruzione della gravidanza.
Se un privato, facendo presente qualcuna delle ragioni di cui all'art. 328, 1° co., richiede ad un pubblico agente il compimento di un atto specifico, che però non è quello che risulta dovuto in base ad una corretta valutazione delle circostanze del caso di specie, il pubblico ufficiale richiesto non potrà sfuggire alla propria responsabilità penale limitandosi a rilevare che l'atto specificamente richiesto non era in realtà un atto dovuto (ossia: l'atto dovuto nel caso concreto): e ciò appunto perché, una volta portato a conoscenza del ricorrere di taluna delle ragioni di cui all'art. 328, spetta a lui di individuare, nell'esercizio delle sue competenze, il tipo di atto necessario a fronteggiare l'urgenza (questo ragionamento incontra, però, un duplice limite: a) nel caso in cui il diritto extrapenale non lasci al pubblico ufficiale alcun margine di discrezionalità nella valutazione dell' an e/o del contenuto dell'atto da adottare; b) nel caso - che costituisce in realtà una specificazione del precedente - in cui a richiedere l'atto sia un superiore gerarchico, e l'ordine da questi formulato sia insindacabile nel contenuto da parte del pubblico agente richiesto. In questi casi, il pubblico ufficiale è tenuto a compiere l'atto richiesto, anche qualora giudichi che esso non sia l'atto effettivamente occorrente per fronteggiare l'urgenza da cui la richiesta trae ragione. Per un'analoga argomentazione, in relazione alla vecchia formulazione dell'art. 328, v. Levi, Delitti contro la Pubblica Amministrazione, Milano, 1935, 364. V. anche Chiarotti, Sulla irrilevanza dell'annullamento per illegittimità di un ordine dato dal superiore all'inferiore in materia di omissione di atti di ufficio, in RIDPP, 1956, 639).
Queste considerazioni spiegano anche perché non occorra che la richiesta provenga da un soggetto particolarmente legittimato, o formalmente interessato al compimento dell'atto (v. per tutti Comm. Romano, PS, I, 340): il presupposto della condotta di rifiuto può dirsi integrato, chiunque sia il soggetto che formuli, implicitamente o esplicitamente, la richiesta al pubblico ufficiale. Porre l'esigenza di ancorare la rilevanza del rifiuto ad una richiesta soggettivamente qualificata dall'interesse del richiedente avrebbe senso soltanto se ad essere tutelato, dalla norma in commento, fosse l'interesse del privato ad ottenere un certo atto della P.A. Come detto, però, non è questo l'oggetto giuridico del rifiuto di atti urgenti: l'art. 328, 1° co. tutela, invece, l'interesse al buon funzionamento della P.A. sotto il profilo di una sua pronta reattività di fronte a certi tipi di urgenze; in quest'ottica, non avrebbe alcun senso porre dei limiti di legittimazione soggettiva all'effettuazione della richiesta rilevante quale presupposto di un rifiuto penalmente tipico (come vedremo, la diversità di oggetto giuridico, e la pur parziale rilevanza dell'interesse del richiedente al compimento dell'atto, spiegano come mai requisiti di legittimazione soggettiva al compimento della richiesta entrino invece in gioco nel caso di cui all'art. 328, 2° co.: v. infra, par. 10).
In relazione all'esigenza di una previa richiesta possono tuttavia presentarsi questioni particolari. Quid iuris, ad es., se nel momento della richiesta la situazione di pericolo paventata dal richiedente in relazione a qualcuna delle ragioni indicate all'art. 328, 1° co. non era ancora tale da imporre che il pubblico ufficiale richiesto si attivasse senza ritardo, ma successivamente le cose evolvono in maniera tale che l'atto richiesto - pur non essendolo al momento della richiesta - divenga urgente? Si dovrà ritenere il presupposto della previa richiesta già integrato, o bisognerà attendere una nuova, apposita richiesta in relazione alla nuova situazione determinatasi? Probabilmente, bisognerà distinguere a seconda che l'evolversi delle cose costituisca il prevedibile sviluppo della situazione già esistente nel momento in cui l'atto è stato richiesto (ed in tal caso, non occorrerà una rinnovazione della richiesta), o costituisca invece uno sviluppo del tutto imprevedibile e dovuto al convergere di fattori anomali: in tal caso, potrebbe sostenersi, la situazione di pericolo venutasi successivamente a determinare può ritenersi una situazione "nuova" rispetto a quella esistente al momento dell'originaria richiesta; da qui la necessità che questa venga rinnovata affinché possano scattare i presupposti per una responsabilità penale del pubblico ufficiale ai sensi dell'art. 328, 1° co.
L'art. 328, 1° co., inoltre, stabilisce in maniera espressa che il rifiuto del pubblico ufficiale deve essere "indebito" («il pubblico ufficiale che indebitamente rifiuta»).
Non è chiaro come debba intendersi l'espressa menzione della natura indebita del rifiuto. Due, essenzialmente, le soluzioni possibili (prospettate già in riferimento alla vecchia formulazione della disposizione, che anch'essa descriveva la condotta illecita usando la stessa locuzione: il pubblico ufficiale che "indebitamente rifiuta").
Alcuni Autori ritengono che l'avverbio "indebitamente" sottenda una vera e propria clausola di illiceità speciale con cui la norma «rimanda alla disciplina dell'ufficio o servizio, indicando che una condotta del p.u. o dell'i.p.s. che non contrasti con la normativa di riferimento, con leggi o disposizioni amministrative che regolano competenze e forme, non è penalmente rilevante». In tal modo si cerca di ritagliare una qualche utilità per la locuzione in questione, così evitando di risolverla in «una mera riaffermazione dell'antigiuridicità segnata dalla stessa norma incriminatrice». Il contrasto con la normativa extrapenale di riferimento costituirebbe invece un elemento (normativo) della tipicità penale del fatto di rifiuto di atti urgenti, «con relative conseguenze anche in ordine al dolo» (Comm. Romano, PS, I, 341).
Anche se intesa in questo modo, però (anziché quale «mera riaffermazione dell'antigiuridicità segnata dalla stessa norma incriminatrice») l'espressa menzione delle natura indebita del rifiuto si risolve in un'inutile ridondanza. La condotta di rifiuto, si è detto più volte, è una condotta omissiva, e consiste nel mancato compimento di un atto dovuto, ossia: di un atto che, in base alla normativa extrapenale di riferimento, il pubblico ufficiale aveva l'obbligo di compiere (peraltro, senza ritardo). Il rinvio alla normativa extrapenale di riferimento è dunque già contenuto nel concetto di "rifiuto di atto dovuto". Nell'ottica dell'art. 328, 1° co., non potrebbe concettualmente darsi un rifiuto di atto dovuto che "non" sia in contrasto con la normativa di riferimento, ossia: un rifiuto "non indebito" di atto dovuto. Parlare di "rifiuto indebito", di conseguenza, anche nell'accezione qui in discorso, appare ridondante: l'uso dell'avverbio "indebitamente" non aggiunge nulla al concetto di "rifiuto di atto dovuto", poiché per definizione è tale solo un rifiuto indebito, che non sia cioè legittimato dalla normativa di riferimento (lo stesso Romano, peraltro, con grande sensibilità giuridica ammette che quella che egli ritiene sottesa all'uso dell'avverbio "indebitamente" è una antigiuridicità speciale «che sarebbe ricavabile dalla fattispecie anche se l'avverbio non fosse menzionato»: Comm. Romano, PG, I, 324).
È da ritenersi, dunque, che «la menzione espressa dell'antidoverosità dell'omissione» nel contesto dell'art. 328, 1° co. (se riferita ad una illiceità extrapenale della condotta) sia del tutto superflua: il reato in commento è bensì, in un certo senso, un reato ad illiceità speciale - in cui, cioè, l'illiceità della condotta (omissiva) dipende, anzitutto, dal riferimento ad una normativa extrapenale che determini le condizioni pre-penali della sua antidoverosità - ma tale riferimento è già interamente contenuto nella locuzione "rifiuto di un atto dovuto" (v. già Pulitanò, Illiceità espressa e illiceità speciale, in RIDPP, 1967, 83).
Per la giurisprudenza ( C., Sez. VI, 3.7.2000), «Ai fini della configurabilità del reato di rifiuto di atti d'ufficio è necessario che il pubblico ufficiale sia consapevole del suo contegno omissivo, nel senso che deve rappresentarsi e volere la realizzazione di un evento contra ius; tale requisito di illiceità speciale delimita la rilevanza penale solamente a quelle forme di diniego di adempimento che non trovano alcuna plausibile giustificazione alla stregua delle norme che disciplinano il dovere di azione». Non costituisce reato, dunque, il fatto di alcuni vigili sanitari che non avevano proceduto al sequestro disposto dal G.I.P. di caseifici operanti senza autorizzazione allo scarico di acque reflue, perché, due giorni dopo la consegna dei provvedimenti di sequestro, gli opifici avevano ottenuto l'autorizzazione.
Il rifiuto non sarebbe indebito (stando a C., Sez. VI, 5.11.2003) neanche quando esso sia implicato nell'adempimento di un preciso dovere del pubblico ufficiale: «In base all'art. 13, D.P.R. 25.1.1991, n. 41 il servizio di guardia medica ha la funzione di garantire l'assistenza sanitaria in casi di necessità ed urgenza improcrastinabili, nel cui ambito sono compresi gli atti tipici della professione medica, con esclusione di quelli che, pur avendo natura sanitaria, possono essere eseguiti da personale paramedico e infermieristico. Ne consegue che non commette il reato di rifiuto di atti d'ufficio (art. 328) il medico, che trovandosi solo nella sede della guardia medica, richiesto di un intervento domiciliare urgente al fine di praticare un'iniezione di un medicinale antibiotico ad un paziente malato di cancro, affetto da iperpiressia, si rifiuti di intervenire opponendo il dovere di non lasciare sguarnita la guardia medica».
Di recente pure si è esclusa un'omissione rilevante ai sensi dell'art. 328, 1° co., nella condotta del medico che, durante il turno di guardia, anziché recarsi di persona a visitare il paziente che denuncia problemi respiratori, si limiti a prescrivere, telefonicamente, la terapia del caso, essendo egli arbitro della scelta di effettuare o meno la visita domiciliare ( C., Sez. VI, 20.1.2015, n. 10130).
Per un esempio di rifiuto indebito, invece, v. C., Sez. VI, 25.1.2000: «A fronte della legittima richiesta di compimento di un atto d'ufficio rientrante fra quelli previsti dall'art. 328, 1° co., il rifiuto opposto dal destinatario di detta richiesta non può trovare giustificazione nell'asserita inosservanza di disposizioni interne alla struttura dell'ufficio del quale egli fa parte, atteso che l'interposizione di tale struttura non può essere ritenuta idonea, per la natura strumentale che la caratterizza, ad operare una cesura tra la fonte e le ragioni dell'obbligo, da una parte, ed il soggetto finale tenuto ad adempierlo, dall'altra. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto che correttamente fosse stata affermata la penale responsabilità per indebito rifiuto di atti d'ufficio a carico di medici legali di una USL i quali, incaricati dall'autorità giudiziaria di effettuare accertamenti sullo stato di salute di taluni soggetti detenuti agli arresti domiciliari, si erano rifiutati di adempiere al detto incarico sostenendo, tra l'altro, di essere addetti solo ad attività ambulatoriale interna e di non poter assolvere altri compiti senza disposizione scritta del dirigente del servizio)».
Una diversa possibilità interpretativa consiste nell'attribuire all'avverbio "indebitamente" un significato ulteriore rispetto a quello di un mero rinvio alla normativa extrapenale (Stile, Omissione, 156; Concas, Inottemperanza al giudicato amministrativo e omissione di atti di ufficio, in Ram, 1981, 15; Cadoppi, Veneziani, 19). L'idea è che, limitando la punibilità ai soli casi di rifiuto "indebito", il legislatore abbia inteso escludere la tipicità penale non solo nell'ipotesi in cui il rifiuto risulti legittimo in base alla normativa extrapenale di riferimento, ma anche in tutta una serie di altre situazioni nelle quali il rifiuto sarebbe extrapenalmente illegittimo, ma il compimento dell'azione richiesta sarebbe eccessivamente difficoltoso o complicato, o comunque inesigibile: l'avverbio "indebitamente" andrebbe dunque inteso come sinonimo dell'espressione "senza giustificato motivo" - dove il motivo del rifiuto potrebbe essere giustificato, non solo allorché esso sia giuridicamente fondato (ad es. i casi di esercizio di un diritto o adempimento di un dovere), ma anche allorché esso trovi fondamento in situazioni che, altrimenti, sarebbero prive di autonoma rilevanza giuridica (così Cadoppi, Veneziani, 19). Con la conseguenza che nei casi in cui un pubblico ufficiale, sulla base di un "giustificato motivo", abbia rifiutato di compiere un atto che egli ciò nondimeno, in base alla normativa extrapenale di riferimento, aveva il dovere di compiere senza ritardo per ragioni di giustizia, ecc., la sua condotta omissiva dovrebbe considerarsi non penalmente rilevante, sebbene extra-penalmente illecita.
Si tratta di una soluzione di indubbio pregio, che, mentre consente di attribuire un rilievo autonomo ad un elemento della fattispecie che altrimenti non ne avrebbe alcuno, dona all'incriminazione del rifiuto di atti urgenti una certa capacità di far propria l'esigenza di una considerazione equitativa delle circostanze del caso concreto (per questa accezione del "principio di equità", v. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989, 135). Vista da altra prospettiva, però, questa stessa circostanza ne costituisce anche il maggior difetto. Il riferimento ad una "eccessiva" difficoltà, o all'esigenza di un "giustificato motivo", rischia di rendere i confini della rilevanza penale della condotta di rifiuto di atti urgenti ancor più indeterminati di quanto già non siano (cfr. Comm. Romano, PS, I, 342).
Una plausibile soluzione intermedia potrebbe essere quella di limitare la rilevanza del "giustificato motivo" (inteso però in accezione parzialmente diversa da quella or ora richiamata) ai soli casi in cui al pubblico agente sia lasciato dalla normativa extrapenale di riferimento un certo margine di apprezzamento discrezionale in merito all'an o al contenuto, od anche al "quando", dell'atto da adottare. Qui cioè il rifiuto del funzionario non potrebbe dirsi indebito qualora costituisca il frutto, anziché di lassismo o disinteresse, di una ponderata valutazione della situazione concreta e degli interessi in gioco: e pertanto, qualora egli abbia un giustificato motivo - ricavato da una sua attenta considerazione della situazione tipica - per non compiere l'atto richiesto.
Così, ad es., è stato giudicato indebito, in quanto non sorretto da un giustificato motivo, «il comportamento del magistrato, giudice di Tribunale, il quale rifiuti di tenere senza ritardo le udienze per i procedimenti ad esso assegnati, indicando, come motivo della decisione di astenersi, la presenza del crocifisso nei locali destinati alla trattazione delle cause»: T. L'Aquila 18.11.2005.
V. anche C., Sez. VI, 13.2.1995; T. Terni 7.5.1996; T. Milano 30.12.1994.
Anche con questa precisazione, tuttavia, l'espressa menzione dell'avverbio "indebitamente" non appare meno inutile: nei casi di atto discrezionale, infatti, la rilevanza del giustificato motivo è già in re ipsa (essa, cioè, fa parte del contenuto stesso della discrezionalità riconosciuta all'agente); di esso, dunque, dovrebbe comunque tenersi conto al fine di stabilire se possa propriamente dirsi che, in base alla normativa extrapenale di riferimento, il pubblico ufficiale abbia omesso, e quindi rifiutato, di fare ciò che avrebbe dovuto.
Detto in sintesi, comunque lo si interpreti, la ridondanza dell'avverbio "indebitamente" è, per così dire, strutturale: infatti, il rifiuto del pubblico agente, essendo in sostanza un'omissione, o è indebito o non è affatto un rifiuto penalmente rilevante.
D'altra parte, le stesse esigenze equitative di cui costituisce espressione l'asserita equivalenza "indebitamente = senza giustificato motivo" potrebbero essere meglio valorizzate, forse, al di fuori dell'interpretazione dell'avverbio "indebitamente": l'avere un giustificato motivo per astenersi dal compiere l'atto, ad es., potrebbe valere ad escludere il dolo del pubblico agente, almeno nei limiti in cui se ne possa trarre un indizio della «serietà dell'attenzione» prestata dal pubblico ufficiale «per gli interessi specificati nella norma» (serietà che - secondo quanto afferma condivisibilmente Stile, Commento, 330 - varrebbe ad escludere il dolo del delitto in questione).
Non vi è omissione ai sensi dell'art. 328, se il pubblico ufficiale rifiuta il compimento dell'atto nell'esercizio di un proprio diritto costituzionalmente garantito, dal momento che, in tale frangente, il rifiuto non può ritenersi indebito. È quanto affermato da C., Sez. VI, 7.6.2012, n. 23107, in un caso in cui il sindaco di un comune si è opposto alla consegna alla polizia giudiziaria di un regolamento comunale che avrebbe dovuto provare la sua responsabilità penale in un diverso procedimento.
Così pure deve escludersi che il comportamento del Sindaco, il quale non dia esecuzione all'ordinanza di demolizione dei manufatti abusivi, configuri il reato previsto dall'art. 328 non potendosi ritenere che l'attività omessa rientri nella categoria degli atti urgenti qualificati di cui all'articolo citato ( C., Sez. III, 17.7.2014, n. 41373).
Quanto alla individuazione del momento consumativo, si è detto che la fattispecie del 1° co. si consuma sin dal momento iniziale in cui si manifesta il ritardo non più giustificabile dell'atto dovuto ma, finché perdura l'interesse al compimento dell'atto stesso, continua la permanenza, che si interrompe solo nel momento in cui la situazione antigiuridica viene meno per fatto volontario dell'obbligato o per altra causa ( C., Sez. VI, 7.11-23.12.2022, n. 49116).
7. L'«atto del suo ufficio»
Oggetto della condotta di rifiuto deve essere un atto dell'ufficio.
Il concetto, innanzitutto, è da intendersi come comprensivo sia dei veri e propri atti d'ufficio, quando soggetto attivo sia un pubblico ufficiale, sia degli atti di servizio, quando soggetto attivo sia invece l'incaricato di un pubblico servizio: ciò costituisce l'ovvia conseguenza del fatto che, nonostante la soppressione del riferimento (contenuto nel vecchio testo dell'art. 328) all'atto del servizio, i delitti in questione possono essere commessi anche dagli incaricati di un pubblico servizio.
La fattispecie, inoltre, ruota intorno all'omissione, da parte del pubblico ufficiale (o dell'incaricato di un pubblico servizio), di un atto del "suo" ufficio. In tal modo, essa sembra riferirsi all'esigenza che il compimento dell'atto richiesto rientri nella competenza del soggetto. Che cioè spetti proprio (o anche) a lui, in forza delle funzioni e dei poteri che gli sono attribuiti, di compiere l'atto richiesto. Analogamente a quanto si è detto per altre fattispecie, peraltro, tale requisito della competenza del pubblico ufficiale rispetto al compimento di un atto d'ufficio va inteso in maniera non rigidamente formalistica, o legalistica. Non sembrano esserci ragioni, ad es., per escludere che possa definirsi «del "suo" ufficio» l'atto che rientri bensì tra le competenze del pubblico ufficiale, ma in forza di una semplice prassi o di consuetudini invalse nella P.A., od anche di atti affetti da vizi amministrativi (incompetenza relativa, illegittimità, violazione di doveri, ecc.), o di un ordine del superiore, o che l'esercizio del potere in questione costituisca una circostanza tollerata dalla P.A., e non sia l'esito di un atto penalmente illecito. In tutti questi casi, invero, l'azione della P.A. è di fatto affidata al soggetto: ed è questo che rileva allorché si tratta di salvaguardare l'interesse ad una tempestiva (re-)azione della P.A. di fronte a certe situazioni di urgenza.
Sovente inoltre in dottrina, facendo riferimento a partizioni invalse nell'ambito del diritto amministrativo, si afferma che gli atti d'ufficio rilevanti ai sensi dell'art. 328, 1° co., sarebbero soltanto gli atti esterni o quelli interni esternamente rilevanti: non i cosiddetti atti meramente interni, che cioè non sono destinati a produrre alcun effetto all'esterno, avendo piuttosto rilevanza solo dal punto di vista della organizzazione interna della P.A.
La stessa idea viene talora espressa in maniera più plastica, rilevando che «atto dell'ufficio ai fini della norma penale non propriamente un atto del p.u. verso la P.A. (il cui inadempimento riguarda la sola responsabilità disciplinare), ma un atto (dell'ufficio e dunque) della p.a. verso l'ordinamento» (Comm. Romano, PS, I, 330. Nello stesso senso già Stile, Omissione, 114; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 348; Dassano, 131; Putinati, 574; Seminara, 810, 811).
Si tratta di notazioni esatte, il cui autonomo rilievo, però, si apprezzava maggiormente in relazione alla vecchia formulazione dell'art. 328, dove emergeva l'esigenza di evitare derive formalistiche nell'interpretazione della fattispecie, tendenti a farne l'incriminazione anche di meri atti di disobbedienza o di "infedeltà" del pubblico ufficiale verso i propri doveri d'ufficio. Oggi questi rischi appaiono scongiurati dalla nuova formulazione del 1° co. della disposizione, e quelle notazioni, per quanto esatte, rimangono sostanzialmente assorbite dalla considerazione che ad esservi punito non è più il rifiuto di un qualsiasi atto d'ufficio, ma solo il rifiuto di atti resi urgenti dalla necessità di far fronte a certe esigenze specifiche. Atti di questo genere, essendo destinati ad incidere su situazioni (esterne, obiettive) di pericolo concreto per certi interessi della collettività o dei singoli, sono per definizione atti esterni, o comunque atti aventi rilevanza anche all'esterno dell'organizzazione amministrativa.
V. comunque C., Sez. VI, 26.1.1996: «Il reato di cui all'art. 328 (come modificato dalla L. n. 86 del 1990) è strutturato in modo da apprestare tutela agli interessi di soggetti, pubblici o privati, esterni ed estranei all'ente nel quale il soggetto attivo del reato è inserito quale pubblico ufficiale o quale incaricato di pubblico servizio. Ne consegue che il rifiuto di ottemperare all'ordine impartito dal superiore al subordinato, nell'ambito del medesimo ente pubblico, non è inquadrabile nella previsione della norma, alla quale restano estranee le omissioni concretantesi nella mera violazione dei doveri di ufficio senza rilevanza esterna. Tuttavia se dalla violazione omissiva di un ordine gerarchico (nella specie sollecitatorio del disbrigo di una pratica amministrativa) derivano effetti esterni, che investono negativamente cittadini, le cui legittime richieste rimangono inevase a causa di tale condotta, è configurabile il reato di cui all'art. 328, 2° co.».
Volendone fornire una elencazione sintetica e per categorie, atti dell'ufficio (o del servizio) sono: gli atti normativi; i provvedimenti (amministrativi, od anche giurisdizionali); gli atti di diritto privato della P.A.; i comportamenti materiali capaci di produrre effetti giuridici (purché, come si desume dall' art. 358, cpv., non si tratti dell'oggetto di semplici mansioni d'ordine o di prestazioni d'opera meramente materiale) (per questa elencazione, v. Comm. Romano, PS, I, 332).
Nel concetto di "atto del suo ufficio" rientra anche l'atto collegiale, ossia l'atto alla cui emanazione l'agente partecipa insieme ad altri soggetti: essendo, insomma, atto collegiale quell'atto la cui emanazione dipende dal convergere di più competenze, commette rifiuto di atti urgenti anche quel pubblico ufficiale che non esercita la propria competenza in vista della realizzazione di un atto collegiale. In applicazione delle regole generali (v. supra, par. 4), peraltro, anche in questo caso occorre, affinché la condotta illecita sia realizzata, che l'atto collegiale - risultato del convergere di più competenze - effettivamente manchi, e che di tale mancanza la condotta dell'agente sia una condizione necessaria. Il reato non sussisterà (almeno, nella forma consumata) nel caso in cui, nonostante il mancato esercizio delle proprie competenze da parte del pubblico ufficiale, l'atto abbia egualmente visto la luce (l'atto, ad es., sia stato egualmente deliberato, nonostante la mancata partecipazione del pubblico ufficiale all'apposita seduta dell'organo collegiale competente: Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 351): e ciò, a ben vedere, anche nel caso in cui l'atto così emanato risulti in qualche modo viziato, purché esso sia in grado di esplicare comunque i suoi effetti tipici in rapporto alle ragioni che ne hanno determinato l'urgenza. Il rifiuto invece sussisterà qualora l'atto, pur emanato nonostante l'astensione del pubblico ufficiale, debba ritenersi, proprio a causa della condotta del pubblico ufficiale, assolutamente inesistente o nullo, e comunque carente di efficacia rispetto all'urgenza per la quale lo si era richiesto. Infine, non si avrà un fatto tipico di rifiuto di atti urgenti tutte le volte in cui il soggetto non abbia esercitato la sua competenza, l'atto collegiale non sia stato emanato, ma, ciò nondimeno, questo non avrebbe egualmente potuto essere emanato per circostanze indipendenti dalla condotta del pubblico agente (salve, ovviamente, in questo caso le regole generali sul concorso di cause indipendenti e sul concorso di persone nel reato): così, ad es., nel caso in cui un organo collegiale non riesca a deliberare per mancanza del numero legale, la "dolosa" e non giustificata assenza di uno dei componenti dell'organo non integrerà gli estremi della condotta di rifiuto penalmente rilevante qualora da essa non dipenda il numero legale, e la mancata partecipazione degli altri componenti assenti sia, invece, legittima e giustificata.
Per questioni particolari poste in tema di atti collegiali, v. C., Sez. VI, 17.6.1999; C., Sez. VI, 28.11.1997.
Regole particolari vigono invece rispetto al caso degli atti seriali (cfr. Stile, Omissione, 147; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 349; Comm. Romano, PS, I, 331): atti che, cioè, necessariamente si compongono di una pluralità in serie di condotte omogenee che ne rappresentano i frammenti costitutivi (ad es. un corso di lezioni). Si ritiene comunemente, infatti, che il mancato compimento di una di tali condotte non comporti, da sola, l'omissione dell'atto d'ufficio (considerato come entità complessiva). Perché si dia una mancanza dell'atto seriale occorre invece o, com'è ovvio, che manchino tutte le singole condotte di cui esso si compone; o, per lo meno, che manchi una quantità di quelle condotte tale da determinare che, nel caso concreto, le residue condotte eventualmente poste in essere perdano di significato rispetto agli effetti tipici dell'atto seriale di cui costituiscono parte.
Nessun dubbio, infine, che tra gli atti dell'ufficio per il cui rifiuto il pubblico ufficiale possa essere punito ai sensi dell'art. 328 rientrino anche gli atti discrezionali (sul punto, v. tra gli altri: Stortoni, La responsabilità penale dei pubblici ufficiali per omissione di atti di ufficio nel quadro della repressione penale degli inquinamenti delle acque, in IP, 1971, 558; Tagliarini, Omissione, 72; Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 352; Rampioni, 397; Comm. Romano, PS, I, 332). La ragione di ciò è semplice: dal punto di vista della norma di cui al 1° co. è indifferente che l'atto rifiutato fosse tecnicamente dovuto. Occorre, piuttosto, che si tratti di un atto il cui urgente compimento sia imposto da una situazione di pericolo per un interesse qualificato (sul concetto di "interesse qualificato" v. infra, par. 8). La disposizione si riferisce bensì ad un atto che "deve essere compiuto": ma la fonte di questo "dover essere" è l'oggettiva situazione di pericolo concreto determinata da ragioni di giustizia ecc. Da questo punto di vista, anzi, è proprio quello discrezionale - in quanto atto, non dovuto in astratto, ma imposto dal miglior contemperamento degli interessi concretamente in gioco - il tipo di atto più significativo dal punto di vista dell'incriminazione del rifiuto di atti urgenti.
Si consideri, d'altra parte, che la distinzione tra atti dovuti e atti discrezionali è in larga parte una distinzione di grado, e non di qualità: è alquanto difficile rinvenire atti "puramente" dovuti o atti "puramente" discrezionali; normalmente, nel potere giuridico di compiere atti d'ufficio, o di servizio, si trovano tanto aspetti di doverosità quanto aspetti di discrezionalità. Cosicché, piuttosto che, recisamente, tra atti dovuti e atti discrezionali, pare opportuno distinguere tra atti "più discrezionali" rispetto ad altri, o - specularmente - tra atti "più dovuti" rispetto ad altri.
In ogni caso, in relazione all'art. 328, 1° co., a rilevare non è che l'atto richiesto fosse in sé, in astratto - a prescindere cioè dalla situazione tipica dovuta a ragioni di giustizia ecc. - un atto dovuto: rileva piuttosto che emerga dalla richiesta, e sussista oggettivamente, una situazione di pericolo determinata da ragioni di giustizia ecc. in relazione alla quale la P.A., e per essa il pubblico ufficiale competente, abbia il compito di intervenire in maniera efficace e tempestiva . Che, poi, il pubblico ufficiale sia dotato di un potere di apprezzamento discrezionale in merito al "se", al "quando", al "contenuto", o alla "forma" dell'atto, non implica affatto, nell'ottica dell'art. 328, 1° co., che egli possa arbitrariamente rifiutare di attivarsi pur in presenza di una situazione tipica. Spetta a lui, invece, di valutare come la P.A. debba agire in questi casi. Nel caso di potere discrezionale, insomma, il dovere del pubblico ufficiale rilevante ai sensi dell'art. 328, 1° co., non è quello di compiere questo o quell'atto, ma più in radice quello di esercitare il suo potere discrezionale. Con la conseguenza che il delitto risulterà certamente integrato dove, dietro il rifiuto di agire, ci sia il rifiuto di prendere in considerazione l'aspetto sostanziale della situazione tipica, o comunque il rifiuto di esercitare il proprio potere discrezionale (cfr., ad es., Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 352; Comm. Romano, PS, I, 333).
La stessa discrezionalità sull'an o sul contenuto dell'atto, a ben vedere, significa semplicemente che - come già detto più sopra (par. 6) - il pubblico ufficiale non è vincolato al contenuto della richiesta che gli venga rivolta, che spetta a lui stabilire quale sia, per quel che gli compete, la condotta della P.A. più opportuna in relazione alla situazione tipica. È a lui che, forte delle sue competenze, spetta di decidere se l'adozione dell'atto richiesto rappresenti il migliore contemperamento degli interessi in gioco, o se non sia più opportuno - od addirittura necessario, in relazione alle concrete circostanze - adottare altri atti, od anche, eventualmente, astenersi da ogni atto.
In giurisprudenza domina invece l'idea che l'art. 328 non possa trovare applicazione dove l'atto richiesto non sia in senso stretto un atto dovuto. V. ad es. C., Sez. IV, 6.3.2007, n. 19358; C. 13.6.2002; C., Sez. VI, 6.10.1998; T. Trapani 28.5.2003.
Nel senso esatto, però, C., Sez. VI, 5.6.2007, n. 31670; C., Sez. VI, 14.1.2003; C., Sez. VI, 22.7.1999; C., Sez. VI, 21.6.1999; C., Sez. VI, 2.5.1995. V. anche C., Sez. VI, 6.7.2011, n. 35526: «In tema di rifiuto d'atti d'ufficio, nel caso in cui il medico ospedaliero abbia omesso di verificare a seguito di segnalazione del personale infermieristico le condizioni di un paziente ricoverato, il giudice può valutare l'esercizio della discrezionalità tecnica opposta dal sanitario a giustificazione del suo comportamento».
8. (Segue) Le ragioni della doverosità dell'atto. L'urgenza (atto da compiersi «senza ritardo»)
Come si è già avuto modo di dire, ai sensi dell'art. 328, 1° co. assume rilievo esclusivamente il rifiuto di compiere quegli atti che siano obiettivamente funzionali al (e che anzi, siano imposti per il) soddisfacimento di qualcuna delle esigenze che vi sono tassativamente indicate. Ma non basta: perché la condotta omissiva del pubblico ufficiale rilevi come rifiuto di atti urgenti occorre altresì che il soddisfacimento di qualcuna di quelle esigenze gli imponga di agire senza ritardo. Mancando uno di questi due elementi (urgenza e doverosità dell'atto imposte da ragioni specifiche), il rifiuto di attivarsi da parte del pubblico ufficiale non potrà sussumersi nella fattispecie del 1° co., ma tutt'al più, ove ne presenti i requisiti di tipicità, in quella dell'art. 328, 2° co.
Più in particolare, la condotta di indebito rifiuto di cui al 1° co. deve avere ad oggetto un atto il cui urgente compimento sia imposto da ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene e sanità.
Questa tassativa elencazione si presta ad un duplice ordine di considerazioni. Essa mira a determinare, con maggiore precisione rispetto a quanto accadesse nella vecchia formulazione della disposizione, la portata offensiva del fatto; essa è dunque pensata in vista di una più adeguata selezione delle condotte punibili, in considerazione della loro capacità di incidere, non già genericamente sull'attività della P.A., ma sull'attività della P.A. in quanto funzionale alla realizzazione di certe esigenze (ritenute) meritevoli di particolare attenzione. Da questo punto di vista, quello in commento è un accorgimento tecnico ispirato dai principi di determinatezza della fattispecie incriminatrice e di offensività del reato: come tale esso appare apprezzabile.
Si è già detto, però, come l'elencazione delle ragioni d'urgenza effettuata nell'art. 328, 1° co. sia per più versi parsa angusta e inappropriata (v. supra, par. 1). Le diverse ragioni elencate, inoltre, fanno riferimento a categorie di interessi generali assai ampie e dalla portata difficile a determinarsi con precisione (è questo un rilievo che veniva già da tempo rivolto allo stesso art. 650, da cui quell'elencazione è tratta: cfr. Ruberto, sub art. 650, in Comm. Crespi, Forti, Zuccalà, 1962): il che fa sorgere il sospetto che le esigenze di maggiore determinatezza che in tal modo si è cercato di conseguire possano dirsi soddisfatte solo nominalmente, e non in maniera effettiva e sostanziale (cfr. Comm. Romano, PS, I, 334).
In via approssimativa, comunque, si può dire che: ragioni di giustizia sono tutte quelle che hanno a che fare con l'emanazione o con l'esecuzione di provvedimenti giurisdizionali, o comunque con lo svolgimento di attività giudiziarie; le ragioni di sicurezza pubblica (che talora vengono qualificate come "ragioni di polizia") non sembrano facilmente distinguibili dalle ragioni di ordine pubblico, e con queste sembrano confluire in un generico riferimento ad esigenze di cosiddetta tranquillità pubblica e pace sociale; tra le ragioni di igiene e sanità, infine, vengono fatte rientrare «quelle ispirate alla salvaguardia delle condizioni della pubblica salute e alla prevenzione di malattie di ogni genere, per l'uomo, gli animali, le piante» (Comm. Romano, PS, I, 335. Per esemplificazioni v. Manna, sub art. 328, 358).
Per C., Sez. VI, 26.2.2013, n. 16567, per atto di ufficio che per ragione di giustizia deve essere compiuto senza ritardo si intende solo un ordine o provvedimento autorizzato da una norma giuridica per la pronta attuazione del diritto obiettivo e diretto a rendere possibile, o più agevole l'attività del giudice, del pubblico ministero o degli ufficiali di polizia giudiziaria. (In applicazione del principio, la Corte ha escluso che attenga ad una ragione di giustizia la mancata notifica, da parte di un messo comunale, di un atto trasmesso da una Direzione provinciale del lavoro per il recupero di contributi dovuti agli enti previdenziali e per l'applicazione di sanzioni amministrative). In senso conforme, C., Sez. VI, 10.2-15.3.2021, n. 10060.
Venendo ad alcune fattispecie concrete, in tema di ragioni di sanità v. ad es.: C., Sez. VI, 24.9.2001 («Non costituisce atto d'ufficio attinente a ragioni di sanità, il cui indebito rifiuto possa quindi rientrare nelle previsioni di cui all'art. 328, 1° co., quello consistente nel rilascio, da parte di medico operante in una struttura pubblica, della certificazione prevista dall'art. 3, L. 25.2.1992 n. 210, da presentare a corredo della domanda volta ad ottenere l'indennizzo stabilito dalla stessa legge a favore dei soggetti che abbiano riportato determinate conseguenze lesive dall'effettuazione di trasfusioni di sangue. Il mancato rilascio di detta certificazione, quindi, può costituire reato solo ai sensi del 2° co. del medesimo art. 328, qualora sussistano le condizioni ivi previste»); C., Sez. VI, 21.3.1997 («In tema di rifiuto di atti di ufficio in materia sanitaria le ragioni di sanità che rendono indilazionabile l'atto sono attinenti sia alla salute fisica che a quella psichica del cittadino»); T. Rieti 11.10.1994 («Non integra gli estremi del delitto di cui all'art. 328, 1° co. la condotta del farmacista il quale rifiuti di somministrare un medicinale - soggetto, in forza di comando legislativo extrapenale, a prescrizione medica - all'utente che, seppur ne abbia fatto richiesta, sia sprovvisto della relativa ricetta»); T. Bologna 12.7.1994 («Commette il reato di cui all'art. 328 il sanitario in servizio di medico di guardia - che in tal caso assume la qualifica di pubblico ufficiale - il quale rifiuti di prestare assistenza, che ha carattere di urgenza, ad un paziente effetto da emorragia»); P. Cagliari 23.6.1994 («Integra l'elemento materiale del delitto preveduto e punito dall'art. 328, 1° co, e non del reato di omissione di soccorso di cui all' art. 593, la condotta del medico incaricato del turno di servizio presso il pronto soccorso di un presidio ospedaliero pubblico il quale - avvertito della presenza di una persona bisognevole di assistenza medica nella immediata prossimità della struttura ospedaliera - rifiuti di inviare un mezzo di soccorso di cui può disporre in via esclusiva nella predetta qualità di medico di guardia e comunque implicitamente rifiuti di intervenire personalmente per prestare l'assistenza sanitaria necessaria in via di urgenza». Chiarisce C., Sez. VI, 17.11.2016, n. 55134 che, con riferimento all'obbligo del farmacista di consegnare in caso di urgenza farmaci senza la prescritta ricetta, è necessario verificare la ricorrenza delle condizioni per la consegna di medicinali equipollenti senza ricetta, ovvero in alternativa la possibilità di consegnare, per la grave patologia del paziente, medicinali equipollenti per i quali non fosse comunque prevista la prescrizione medica, restando, in difetto, esclusa la sussistenza del reato. Per C., Sez. VI, 1.12.2016-25.1.2017, n. 3799, ai fini della configurabilità del reato di rifiuto di atti di ufficio (art. 328, 1° co.), non rileva il principio di precauzione ambientale di cui all'art. 191 del Trattato consolidato sull'Unione europea e sul relativo funzionamento (2008/C 115/01), in quanto esso non stabilisce obblighi rispetto ai quali può assumere rilievo l'omissione dell'atto doveroso da compiere, ma si limita a consentire l'adozione di misure di prevenzione rispetto a rischi che si intendono evitare; di recente, C., Sez. VI, 6.6-18.7.2022, n. 27936 ha ritenuto sussistenti le ragioni di igiene e sanità rilevanti ai sensi dell’art. 328 nel caso di omissione da parte del sindaco della messa in sicurezza di una piazza nella quale erano rinvenuti rifiuti che creavano un rischio sanitario ambientale.
In tema di ragioni di ordine pubblico e sicurezza pubblica: C., Sez. V, 4.1.2000 («Poiché rientra nella competenza dell'ufficio del sindaco l'esercizio dei poteri inerenti alla complessiva funzione istituzionale dell'ente locale, compresi quelli concernenti lo svolgimento dei compiti di rilevanza statale in materia di ordine e di sicurezza pubblica, risponde del reato di cui all'art. 328, 1° co. il sindaco che omette di trasmettere al prefetto il verbale di constatazione di una violazione del codice della strada nonché la patente di guida ritirata al trasgressore e, in genere, gli atti relativi all'applicazione della relativa sanzione amministrativa»). Per C., Sez. IV, 4.11.2015, n. 46400 la mancata adozione di ordinanze contingibili ed urgenti integra il delitto di omissione di atti di ufficio e la violazione di regole cautelari finalizzate ad evitare eventi offensivi della persona. In seguito C., Sez. VI, 10.3-4.7.2022, n. 25547 ha tuttavia precisato che, ai fini dell'integrazione dell’omissione penalmente rilevante (in relazione alla mancata adozione di un'ordinanza sindacale contingibile ed urgente) è necessario accertare una situazione di emergenza in materia di igiene e sanità, non fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, e, dall'altro, ravvisare un indebito e colpevole rifiuto da parte del sindaco nel compimento di un atto dovuto, non differibile e non implicante apprezzamenti discrezionali.
In tema di ragioni di giustizia: C., Sez. VI, 25.1.2010, n. 14599 («per atto di ufficio che per ragione di giustizia deve essere compiuto senza ritardo si intende qualunque ordine o provvedimento autorizzato da una norma giuridica per la tempestiva attuazione del diritto obiettivo e diretto a rendere possibile o più agevole l'attività del giudice, del pubblico ministero o degli ufficiali di polizia giudiziaria. La ragione di giustizia si esaurisce con l'emanazione del provvedimento di uno degli organi citati, non estendendosi agli atti che altri soggetti sono tenuti eventualmente ad adottare in esecuzione del provvedimento dato per ragione di giustizia. Ne consegue che non attiene a una ragione di giustizia la mancata adozione, da parte di un sindaco, dei provvedimenti di natura amministrativa relativi a contravvenzioni stradali»); C., Sez. VI, 9.11.1999 («È penalmente sanzionabile, ai sensi dell'art. 328, 1° co, il rifiuto opposto dal giudice al p.m. di consentire a quest'ultimo di esaminare atti del procedimento e di estrarne copia, ai fini dell'esercizio dei poteri d'istituto, dovendosi escludere che il codice di rito attribuisca al giudice, al riguardo, un qualsiasi potere discrezionale»); C., Sez. VI, 22.7.1999; T. Pescara 25.2.2000 («Le ragioni di giustizia di cui al 1° co., art. 328 sono quelle che ineriscono a qualunque provvedimento o ordine autorizzato da una norma giuridica per la pronta attuazione del diritto obiettivo e diretto a rendere più agevole l'attività del giudice, del p.m. o degli ufficiali di P.G., fermo restando che la ragione di giustizia si esaurisce con la emanazione del provvedimento»); C., Sez. VI, 5.11.1998 («Non è configurabile il reato di rifiuto di atti d'ufficio, ai sensi dell'art. 328, 1° co., nel comportamento del sindaco il quale abbia provveduto a dare concreta attuazione ad un proprio provvedimento di inibitoria all'utilizzo di un immobile come pure ad un successivo provvedimento del T.A.R. che disponeva la demolizione della costruzione, non trattandosi di provvedimenti riconducibili ad alcuna delle categorie indicate nella norma anzidetta (con particolare riferimento a quella che si richiama alle "ragioni di giustizia", da ritenersi ormai soddisfatte con la pronuncia del giudice amministrativo, posto che le suddette ragioni si esauriscono con l'emanazione del provvedimento del giudice, del p.m. o della polizia, finalizzato all'attuazione del diritto obiettivo), e non potendosi neppure parlare di indifferibilità, atteso che il trascorrere del tempo non pregiudica comunque l'attuazione dell'ordine di demolizione»); C., Sez. VI, 9.11.1994 («La procedura fallimentare, siccome attività esecutiva concorsuale, rientra nell'attività giurisdizionale diretta alla tutela dei diritti soggettivi e pertanto va qualificata, per gli effetti dell'art. 328 come attività di giustizia; ne consegue che gli organi fallimentari, ivi compreso il curatore, sono chiamati ad operare per ragioni di giustizia»).
Con tutta probabilità si possono anche fare rientrare tra le ragioni di sanità quelle esigenze che hanno a che fare con la salvaguardia e la cura della salute di persone singole (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 354; Comm. Romano, PS, I, 336), nonché (come ragioni di igiene) con la salvaguardia dell'ambiente, anche a prescindere da immediate ricadute sulla salute pubblica o di qualche persona in particolare.
V. ad es. C., Sez. VI, 24.9.2001; C., Sez. VI, 27.6.2000 («Fra gli interventi che il sanitario investito della funzione di "guardia medica" è tenuto a compiere senza ritardo, ai sensi dell'art. 13, D.P.R. 25.1.1991, n. 41, ed il cui rifiuto è quindi suscettibile di dar luogo alla configurabilità del delitto di cui all'art. 328, 1° co., possono rientrare anche quelli di cd. "terapia del dolore"»); T. Terni 15.4.2002.
L'elencazione delle ragioni contenuta nell'art. 328, 1° co., si è detto, è presa dall' art. 650. Nei due casi, però, essa assume un ruolo diverso. Nel caso di cui all' art. 650 quelle elencate hanno il ruolo di "ragioni del provvedimento": esse cioè valgono ad indicare i possibili contenuti dei provvedimenti rilevanti ai sensi dell'incriminazione. Nel caso di cui all'art. 328, 1° co., invece, quelle indicate non valgono ad indicare i possibili contenuti dell'atto richiesto, ma semmai le ragioni per cui l'atto richiesto deve essere compiuto senza ritardo: le ragioni in relazioni alle quali l'atto richiesto appare come necessario ed urgente. Ciò comporta che, in linea teorica, anche un atto che per il suo contenuto non abbia nulla a che fare direttamente con ragioni di giustizia ecc., possa ciò nondimeno assumere rilevanza ai sensi del rifiuto di atti urgenti, in quanto il compimento di esso venga a costituire, pur in maniera meramente incidentale e casuale, una condizione necessaria perché qualcuna di quelle ragioni (giustizia ecc.) sia soddisfatta.
Sempre a differenza di quanto accade nel caso di cui all' art. 650, le ragioni elencate nell'art. 328, 1° co., vanno intese come contesti di pericolo in atto, o di danno temuto. Esse stanno insomma ad identificare l'aspetto sostanziale della situazione tipica del delitto (v. supra, par. 5) come situazione di pericolo concreto per interessi che possano sussumersi in qualcuna delle categorie generali indicate.
Non basta, in altri termini, che un certo atto abbia a che fare con esigenze di giustizia o di sicurezza pubblica ecc.: occorre invece che dal tempestivo compimento dell'atto dipenda la possibilità di fare efficacemente fronte ad una situazione di pericolo incombente in relazione ad interessi qualificabili come interessi di giustizia, sicurezza pubblica, ecc.
In applicazione di questo principio, v. ad es.: C., Sez. VI, 15.10.2009, n. 46512 [«In tema di sanità, non tutte le omissioni di ricovero ospedaliero da parte del medico di turno integrano la fattispecie penale di rifiuto di atti d'ufficio ma solo quelle indifferibili, ossia quelle in cui l'urgenza del ricovero sia effettiva e reale per l'esistente pericolo di conseguenze dannose alla salute della persona, pericolo da valutare in base alle indicazioni fornite dall'esperienza medica, tenendo ovviamente conto delle specificità di ogni singolo caso (nella specie, è stata esclusa la responsabilità del medico che aveva espresso ad altro collega, con modalità inurbane e volgari, il rifiuto di ricovero ospedaliero di una donna in preda a colica biliare)»]; C., Sez. VI, 18.5.2005 («Nell'ipotesi in cui un sanitario addetto al servizio di guardia medica non aderisca alla richiesta di intervento urgente, sussiste il reato di omissione di atti d'ufficio solo quando sia comprovato che l'urgenza prospettata era effettiva e reale»); C., Sez. VI, 11.2.1999; C., Sez. VI, 21.9.1995; C., Sez. VI, 4.12.1991 («la richiesta necessità che l'atto venga posto in essere senza ritardo per ragioni di sanità postula il pericolo che l'eventuale rifiuto, esplicito od implicito, abbia conseguenze dannose, dirette ed immediate, sul bene giuridico della "sanità", sicché l'attività di controllo sul funzionamento di un corso per infermieri, teso ad evitare che i docenti percepiscano emolumenti non dovuti per avere impiegato, per le lezioni l'orario di servizio, se si inquadra nella "sanità", certamente non può determinare pericoli diretti per la stessa»); C., Sez. VI, 21.1.1992 («Non tutti gli atti appartenenti alle categorie di attività qualificate indicate dal 1° co. dell'art. 328 possono rientrare nella previsione del nuovo reato, perché la norma richiede, per la punibilità, l'ulteriore condizione che si tratti di atti che debbano essere compiuti senza ritardo, e con quest'ultima espressione il legislatore ha inserito un'altra connotazione oggettiva dell'atto»); A. Trieste 13.11.1996.
Discutibile C., Sez. VI, 26.4.2007, n. 35837, per la quale «Integra il delitto di rifiuto di atto d'ufficio la condotta del vigile urbano che omette deliberatamente di dichiarare in contravvenzione i conducenti di veicoli in sosta vietata, [...] considerato che la citata norma sanziona il rifiuto, non già di un atto urgente, bensì di un atto dovuto che deve essere compiuto senza ritardo e, quindi, con tempestività, in diretta connessione con il conseguimento degli effetti che gli sono propri».
L'urgenza dell'atto è dunque da identificarsi in base al ricorrere di una obiettiva situazione di pericolosità per un qualche interesse qualificato (rientrante, cioè, tra gli interessi di giustizia ecc.): atto urgente è quello che, vista la situazione concreta, può dirsi indifferibile, tale cioè che sia assai verosimile che, a sviluppo di una situazione di pericolo già esistente o comunque già preventivabile, dalla sua omissione discenda una lesione a carico di un interesse qualificato.
C., Sez. VI, 7.4.2008, n. 20056, sembra peraltro assumere che il dovere del pubblico ufficiale si configuri già sulla base della sola verosimiglianza della situazione di urgenza: e che quindi il reato sussista quando il soggetto omette di attivarsi in presenza di una situazione che realisticamente appare caratterizzata da urgenza, sebbene risulti in un secondo momento che in realtà non lo fosse («Integra il delitto di rifiuto di atti d'ufficio il sanitario in servizio di guardia medica che, posto telefonicamente al corrente di una grave sintomatologia riferita dal familiare di un paziente, non si rechi presso il suo domicilio per effettuare un accurato esame clinico, indispensabile per l'accertamento delle reali condizioni di salute e l'adozione delle determinazioni del caso, dovendosi ritenere irrilevante il fatto che le condizioni di salute del paziente non siano poi risultate gravi in concreto e che nessuna terapia sia stata prescritta all'esito del successivo ricovero ospedaliero»).
La Cassazione, ha inoltre ritenuto che «nelle situazioni in cui il pubblico ufficiale è nella oggettiva impossibilità di compiere "immediatamente" l'atto a causa della complessità delle procedure o delle attività richieste, il termine entro cui l'atto deve essere compiuto va individuato facendo ricorso alla disciplina del silenzio-rifiuto, ossia in quello di novanta giorni» ( C., Sez. VI, 27.1.2004). Aggiornato L’eventuale impossibilità pratica di compiere l’atto dovuto, causata dall'inadeguata organizzazione dell'ufficio di cui sono responsabili, ascrivibile a negligenza, non esclude l’omissione consapevole e volontaria dell'atto d'ufficio in capo al pubblico ufficiale o all’incaricato del p.s. ( c.pen. sez. VI, 03/12/2024-11/03/2025, n. 9906).
Si segnala ancora C., Sez. VI, 14.2.2012, n. 6903 secondo cui integra il reato omissivo di cui all'art. 328, 1° co. il geometra, nominato consulente tecnico di ufficio in una causa civile, il quale dopo aver accettato l'incarico e percepito all'uopo una determinata somma di denaro, abbia omesso di depositare la relazione di consulenza nel termine concesso, così come in epoca successiva, senza giustificare il mancato adempimento dell'incarico. Non è invece da considerarsi consumata in una tale ipotesi la fattispecie incriminatrice di cui all' art. 366, che impone di considerare sanzionati i soli comportamenti prodromici alle assunzioni di funzioni pro tempore demandate dall'A.G. e non anche quelli attinenti alla fase di esecuzione dell'incarico. Nel senso della configurabilità del delitto in commento da parte del consulente tecnico inadempiente al deposito della relazione, nonostante i solleciti del giudice e delle parti v. C., Sez. VI, 28.4-20.7.2022, n. 28615.
Può integrare il delitto di cui all'art. 328, 1° co., la condotta del sindaco che omette di inibire l'accesso al plesso scolastico privo di idoneità sismica ( C., Sez. VI, 14.11.2017-8.1.2018, n. 190).
Da ultimo si segnala come per C., Sez. VI, 26.9-5.12.2018, n. 54426 il sintagma "senza ritardo" usato dalla norma incriminatrice debba intendersi tenendo conto che il delitto di cui all'art. 328, 1° co., e? un reato di pericolo, la cui previsione sanziona il rifiuto non gia? di un atto urgente, bensì di un atto dovuto con tempestivita?, in modo da conseguire gli effetti che gli sono propri in relazione al bene oggetto di tutela.
9. L'ipotesi residuale di rifiuto di atti d'ufficio, o delitto di «messa in mora» (art. 328, 2° co.): generalità e rinvio
L'art. 328, 2° co. dispone che sia punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro 1032 il pubblico ufficiale, o incaricato di un pubblico servizio, che, «fuori dei casi previsti dal 1° co., [...] entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo»: con la precisazione che tale «richiesta deve essere redatta in forma scritta», e che «il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa».
Si tratta, in un certo senso, dell'ipotesi "di chiusura" di rifiuto di atti di ufficio, che mira cioè a determinare le condizioni generali alle quali, fuori dei casi di urgenza dovuta a certe ragioni specifiche (ossia: «fuori dei casi previsti dal 1° co.»), deve considerarsi subordinata la responsabilità penale dei pubblici agenti che rifiutino di adempiere i propri doveri.
Dalla clausola di sussidiarietà specifica che compare all'inizio del comma discende che l'incriminazione ora in commento divenga operativa solo a condizione che la condotta del pubblico ufficiale non sia già sussumibile nella fattispecie di cui al 1° co.: a tale scopo occorre dunque che il rifiuto di attivarsi che si imputa al pubblico agente non avesse ad oggetto il compimento di un atto che, per ragioni di giustizia ecc., fosse da compiere senza ritardo.
Per tutto ciò che vi è di comune tra le due fattispecie, peraltro, vale in relazione all'art. 328, 2° co. quanto si è già detto a commento del 1° co. (supra, parr. 6, 7): salve, ovviamente, quelle notazioni che riguardassero profili specializzanti del rifiuto di atti urgenti che non trovino un corrispettivo nella fattispecie del delitto di messa in mora. Si tratta, in sostanza, di differenze che discendono dalla circostanza che la fattispecie di cui al 2° co. è costruita in termini, per così dire, più formalizzati rispetto all'altra: quest'ultima ruota intorno all'omissione di atti la cui doverosità discende essenzialmente dall'effettivo ricorrere di una situazione di pericolosità a carico di interessi di un certo tipo - e da qui una certa indeterminatezza in relazione, ad es., al termine finale o ai contenuti delle ragioni che giustificano l'urgenza e la doverosità dell'atto; la prima ruota invece sul funzionamento di meccanismi più rigidamente prestabiliti: necessità di una richiesta scritta; necessità di una legittimazione ad avanzarla; termine rigidamente fissato in trenta giorni dalla ricezione della richiesta; possibilità di esporre le ragioni del ritardo. Mentre insomma la fattispecie di cui al 1° co. è animata dall'urgenza di fronteggiare una situazione di pericolo a carico di certi interessi - ed a questo finisce inevitabilmente per informarsi la ricostruzione dei suoi elementi tipici - la fattispecie di cui al 2° co. è invece costruita in termini spiccatamente procedimentali: essa ruota dunque sulla successione di una serie di passaggi prestabiliti - e da questa maggiore carica di formalismo non può che essere influenzata la ricostruzione degli elementi tipici, anche di quelli che l'ipotesi di cui al 2° co. condivide con quella di cui al 1° co.
10. (Segue) Forma, mittenti e destinatari della richiesta
La condotta incriminata all'art. 328, 2° co., come accennato, è quella del pubblico ufficiale che sia stato richiesto, da chi vi abbia interesse, di compiere un atto del suo ufficio, e che entro trenta giorni dalla richiesta non lo abbia compiuto, né abbia spiegato, al richiedente, le ragioni del suo comportamento omissivo.
Consistendo nella omissione di un atto pur essendo consapevoli della richiesta che lo abbia avuto ad oggetto, anche quella incriminata all'art. 328, 2° co. costituisce una condotta di rifiuto (v. supra, parr. 3, 4).
A differenza di quanto si è visto per il rifiuto di atti urgenti, però, occorre qui che la richiesta provenga da soggetti che siano legittimati a presentarla: da soggetti, cioè, che abbiano un interesse giuridicamente rilevante (e quindi non un mero interesse di fatto) all'emanazione dell'atto (per tutti, Comm. Romano, PS, I, 354).
Giurisprudenza conforme: v. ad es. C., Sez. VI, 2.10.2003 («In tema di omissione di atti d'ufficio, l'art. 328, 2° co., nel delineare il soggetto passivo del reato, accorda la tutela penale a «chi vi abbia interesse», intendendo riferirsi, con tale formulazione, alla titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo, con esclusione di un mero interesse di fatto»); C., Sez. VI, 3.11.1997. V. anche C., Sez. VI, 18.5.2011, n. 24022: «In tema di omissione di atti d'ufficio, con particolare riferimento alla richiesta di accesso ai documenti amministrativi ai sensi della L. 7.8.1990, n. 241, art. 25, dalla lettura dell'art. 328, 2° co., si ricava che la facoltà di interpello del privato, cui corrisponde un dovere di rispondere o di attivarsi da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, è riconosciuta esclusivamente al soggetto, che abbia interesse al compimento dell'atto. Tale interesse non si identifica con quello generale al buon andamento della pubblica amministrazione, che riguarda tutti i consociati, ma in quello che fa capo ad una situazione soggettiva, sulla quale il provvedimento è destinato direttamente ad incidere».
Si discute se tra i soggetti "interessati" legittimati a presentare la richiesta ex art. 328, 2° co. possano anche farsi rientrare soggetti pubblici, e quindi anche una pubblica amministrazione tramite l'organo che la rappresenta. In dottrina prevale la risposta positiva. Sembra necessaria, però, una distinzione. Da un lato, vi è chi risponde senz'altro positivamente alla questione, affermando «la legittimazione di soggetti pubblici, in particolare di un'altra p.a., diversa da quella cui tocchi compiere l'atto: sempre che da questo dipendano conseguenze esterne» (Comm. Romano, PS, I, 355).
Altri ritiene invece che legittimata ai sensi della norma in questione possa essere soltanto una amministrazione diversa da quella di appartenenza del pubblico ufficiale destinatario della richiesta: poiché nell'altro caso l'adempimento dei doveri di agire da parte del pubblico ufficiale sarebbe rimesso, non già ai meccanismi della messa in mora di cui all'art. 328, 2° co., ma piuttosto all'attivazione di poteri «gerarchici e di autotutela» (Dassano, 150. Nello stesso senso anche Seminara, 815).
Analogamente: C., Sez. VI, 11.10.1999: «La norma di cui all'art. 328, 1° co., che sanziona il rifiuto di atti d'ufficio, mira alla tutela degli interessi di soggetti, pubblici o privati, esterni ed estranei all'ente nel quale il soggetto attivo del reato è inserito, quale pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. Resta, pertanto, estraneo all'ambito di operatività della norma in questione, il rifiuto di ottemperare a un ordine impartito dal superiore gerarchico al subordinato, nell'ambito dello stesso ente pubblico, ove tale condotta si concretizzi in una mera violazione dei doveri d'ufficio, eventualmente censurabile nella competente sede disciplinare, ma senza che di essa si abbia una rilevanza negativa esterna».
In giurisprudenza, ad ogni modo, prevale la risposta negativa. V. ad es.: C., Sez. VI, 28.2.2001 («L'art. 328 non è applicabile nei rapporti fra P.A.»); C., Sez. VI, 6.3.2000; C., Sez. VI, 30.11.1998; C., Sez. VI, 6.2.1998. Da ultimo C., Sez. VI, 13.2-7.3.2019, n. 10110 (espressamente con riferimento alla fattispecie di cui al 2° co.).
Nessun dubbio, invece, che «la previsione dell'art. 328, 2° comma, c.p. si applic[hi] anche nei rapporti interni alla P.A. quando non rileva il rapporto organico ma il rapporto di servizio che intercorre fra il pubblico dipendente e l'amministrazione di appartenenza, nel qual caso la pretesa fatta valere dal dipendente verso quest'ultima è del tutto assimilabile a quella del terzo estraneo che chiede il soddisfacimento di un diritto tutelato dalla legge»: C., Sez. VI, 23.5.2007, n. 37542.
Non è previsto che la richiesta sia presentata al pubblico ufficiale che è tenuto a compiere l'atto richiesto: tuttavia, è sancito che il termine di trenta giorni decorra solo dal momento della ricezione della richiesta da parte sua (art. 328, 2° co., seconda parte); ed invero, finché questi non venga a conoscenza della richiesta stessa, mancherà un presupposto essenziale perché si possa avere un rifiuto (v. Cadoppi, Veneziani, 22).
Stessa soluzione in giurisprudenza, ma sulla base dell'argomento secondo cui un dovere di risposta richiederebbe necessariamente l'esistenza e la conoscenza della domanda: C., Sez. VI, 8.10.1998.
D'altra parte, può accadere che la richiesta sia indirizzata ad un funzionario diverso da quello competente, od anche ad un ufficio diverso da quello cui questi appartiene, e che tuttavia il pubblico ufficiale competente ne venga di fatto a conoscenza. In questi casi si pone il problema di stabilire se dal momento in cui il funzionario conosce della richiesta cominci a decorrere il termine di trenta giorni. La risposta sarà certamente negativa tutte le volte che, già per la normativa extrapenale di riferimento, la presentazione della richiesta al soggetto, o quantomeno all'ufficio, competente sia un requisito di validità o di efficacia della stessa.
Si osservi che per C., Sez. VI, 6.10.2015, n. 42610 è punibile per omissione di atti d'ufficio il pubblico ufficiale che non risponde ad una richiesta di provvedere anche se la stessa non è direttamente a lui rivolta. Tuttavia, si richiede, ai fini della consumazione, il soggetto pubblico richiesto dell’atto sia competente al suo compimento ( C., Sez. VI, 7.11.2023-21.2.2024, n. 7668).
A differenza di quanto previsto per il caso di cui 1° co., poi, è espressamente previsto che la richiesta debba avere forma scritta.
Quanto ai contenuti, inoltre, a differenza di quanto vale per l'ipotesi di cui al 1° co., la richiesta deve consistere in una vera e propria diffida ad adempiere; non può risolversi in una mera richiesta di informazioni; né essa può in alcun modo ritenersi implicita nel fatto di portare il pubblico ufficiale a conoscenza di una situazione oggettiva dalla quale derivi l'obbligo di compiere l'atto.
Cfr. C., Sez. VI, 27.10.2010, n. 40008 («In tema di omissione o rifiuto di atti d'ufficio, la richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co., assume la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell'atto o l'esposizione delle ragioni che lo impediscono. Ne consegue che il reato si consuma quando, in presenza di tale presupposto, sia decorso il termine di trenta giorni senza che l'atto richiesto sia stato compiuto, o senza che il mancato compimento sia stato giustificato. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha escluso la sussistenza del reato, osservando che le lettere inviate dal denunciante al pubblico ufficiale non contenevano diffide ad adempiere, ma istanze dirette ad ottenere il rilascio di atti e l'adozione di provvedimenti in materia edilizia); C., Sez. VI, 8.6.2000; A. Campobasso 11.4.1996.
Diversamente, però, C., Sez. VI, 24.2.2003 («Sussiste il reato di rifiuto di atti d'ufficio previsto dal 2° co. dell'art. 328 nel comportamento del Sindaco che omette di rispondere ad una richiesta a lui rivolta di conoscere il nominativo del funzionario che aveva curato una pratica contro il cui esito era stato proposto ricorso amministrativo, anche se non rientrava nei suoi compiti specifici, sussistendo in capo a lui l'obbligo di segnalazione alla struttura competente, ed anche se non era stata inoltrata da parte del privato una diffida»).
Sul punto di recente si segnala C., Sez. VI, 23.1-8.3.2018, n. 10595, secondo cui è sufficiente che il contenuto della richiesta, sebbene non riproduca formalmente i termini "diffida" e "messa in mora", rappresenti la cogenza della richiesta, la necessità di un adempimento direttamente riconducibile alla disciplina del procedimento amministrativo e, eventualmente, le conseguenze in termini di responsabilità (incluse quelle penali) di una mancata risposta nei termini.
Occorre, inoltre, ancora una volta a differenza di quanto accade nel caso di cui al 1° co., che la richiesta individui in maniera sufficientemente precisa l'atto che si sollecita, e che proprio l'atto richiesto rientri nelle competenze del pubblico ufficiale destinatario della richiesta. In caso contrario, il pubblico ufficiale, oltre a non avere, ovviamente, alcun obbligo di compiere l'atto, non avrebbe neanche l'obbligo di motivare la propria astensione: ed infatti, l'art. 328, 2° co., con l'imporre al funzionario di «esporre le ragioni del ritardo», si riferisce evidentemente ad una situazione nella quale egli tardi a compiere un atto che tuttavia spetta proprio a lui compiere. Diversamente, il pubblico ufficiale sarebbe chiamato ad esporre, non solo le ragioni dell'eventuale ritardo, ma anche, ad es. - e si tratta di cosa evidentemente diversa - le ragioni per le quali egli ritenga di non essere competente a compiere l'atto richiesto.
Occorre altresì che la richiesta si fondi su una pretesa seria, «volta cioè ad ottenere un provvedimento che riconosca un diritto certo del privato. Conseguentemente, non può operare la tutela apprestata dalla norma ogniqualvolta il cittadino conosca le ragioni per cui le sue richieste non vengono soddisfatte, cosi come avviene, in particolare, quando il preteso diritto sia contestato al punto da costituire oggetto di accertamento in un procedimento giurisdizionale (pendente) promosso dallo stesso privato poiché in tal caso la richiesta non può che essere pretestuosamente rivolta a superare i tempi necessari per ottenere una pronuncia da parte dell'autorità giudiziaria né, d'altra parte, il giudice penale è autorizzato a sindacare il fondamento delle eccezioni sollevate dalla p.a. nel giudizio pendente» ( C., Sez. VI, 15.5.2001). Analogamente, C., Sez. VI, 7.6.2011, n. 36249.
Infine, è sufficiente che la richiesta sia congrua, per il contenuto, in relazione alla doverosità del comportamento della P.A.: nel senso che l'atto richiesto deve rientrare tra quelli al cui compimento è competente l'agente destinatario della richiesta, indipendentemente dalla fondatezza delle ragioni a base dell'istanza e dunque dell'accoglimento della medesima. Così C., Sez. VI, 22.3.2000, dove la Corte ha ritenuto che l'infondatezza nel merito delle richieste non esimesse gli imputati dall'obbligo di risposta.
Si ritiene, inoltre, che il richiedente possa rinunciare, per qualunque ragione, alla richiesta di compimento dell'atto o alla sola risposta, che possa farlo in forma espressa o per comportamenti concludenti, e che in caso di rinuncia il reato sia escluso a condizione che quella intervenga prima della scadenza del termine previsto per il compimento dell'atto stesso: C., Sez. VI, 3.11.1997.
Tra gli arresti recenti, si segnala C., Sez. VI, 15.1.2014, n. 2331, la quale ribadisce che la richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co., assume la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell'atto o l'esposizione delle ragioni che lo impediscono. Ne consegue che il reato si consuma quando, in presenza di tale presupposto, sia decorso il termine di trenta giorni senza che l'atto richiesto sia stato compiuto, o senza che il mancato compimento sia stato giustificato. (Nell'affermare il principio, la S.C. ha escluso il reato in presenza di mere richieste al Consiglio dell'ordine degli avvocati di revoca della sospensione cautelare dall'esercizio della professione forense, prive di formali diffide ad adempiere rivolte al pubblico ufficiale).
11. (Segue) Il rifiuto indebito e la messa in mora. Coordinamento con la L. 13.4.1988, n. 117 e con la L. 7.8.1990, n. 241
Come è stato giustamente sottolineato (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 356; Comm. Romano, PS, I, 346), per quanto l'art. 328, 2° co., a differenza del 1° co., non contenga l'avverbio "indebitamente", non v'è dubbio che, pur in presenza di un'apposita richiesta da parte di soggetti legittimati, il rifiuto del pubblico ufficiale integri il delitto solo se è "indebito" (ciò ad ulteriore dimostrazione dell'inutilità della espressa menzione del requisito nell'ambito del 1° co.). Il rifiuto di compiere l'atto è indebito se il pubblico ufficiale, in base alla normativa extrapenale di riferimento, ha il dovere di compierlo. Se invece l'atto richiesto non è un atto che il pubblico ufficiale ha il dovere giuridico (pre-penale) di compiere, non basta la richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co. per renderlo un atto dovuto, e quindi per fare scattare la responsabilità penale del pubblico ufficiale che, oltre a non compierlo, si astenga anche dal rispondere al richiedente per spiegare le ragioni della sua inerzia (più in generale, sulla natura "indebita" del rifiuto, v. supra, par. 6).
In giurisprudenza, ad es.: C., Sez. VI, 6.10.1998 («Non ogni richiesta di atto che il privato sollecita alla P.A. ha idoneità ad attivare il meccanismo per l'operatività della previsione delittuosa, di cui all'art. 328, 2° co., rimanendo fuori dalla tutela penale quelle richieste che, per mero capriccio o irragionevole puntigliosità, sollecitano alla P.A. un'attività superflua e non doverosa, la quale mai è destinata a spiegare alcuna incidenza sul rapporto amministrativo»); C., Sez. VI, 26.11.1997 («Il reato di rifiuto di atti d'ufficio, di cui all'art. 328, 2° co., nel caso di mancata apertura di un procedimento amministrativo, non sussiste in presenza di qualsiasi domanda che prospetti la competenza dell'ufficio cui è rivolta, ma solo quando - in base alle fonti che disciplinano l'attività amministrativa - sussista un obbligo di procedimento derivante dall'idoneità della domanda»).
Di recente, C., Sez. VI, 19.10.2011, n. 79 ha espressamente ritenuto che il dovere di risposta del pubblico ufficiale presuppone che sia stato avviato un procedimento amministrativo, rimanendo al di fuori della tutela penale di cui all'art. 328 quelle richieste che, per mero capriccio o irragionevole puntigliosità, sollecitano alla P.A. un'attività che la stessa ritenga ragionevolmente superflua e non doverosa.
La richiesta di cui all'art. 328, 2° co. dunque rende il pubblico ufficiale penalmente responsabile del suo rifiuto solo a condizione che l'atto richiesto fosse "già" dovuto: ad essa non si può attribuire alcun valore costitutivo della natura dovuta dell'atto richiesto, e quindi della natura indebita del rifiuto di compierlo. Un atto non diventa dovuto solo perché richiesto ai sensi dell'art. 328, 2° co.: al contrario, questa richiesta funziona come "messa in mora" rilevante ai sensi dell'art. 328, 2° co., e quindi ai fini di una responsabilità penale del pubblico ufficiale che si rifiuti di agire, solo se essa ha ad oggetto un atto che, "già" in base alla normativa extrapenale di riferimento, possa dirsi dovuto.
Questo punto è di notevole importanza poiché aiuta ad impostare correttamente una delle questioni più delicate tra quelle poste dalla nuova fattispecie residuale di rifiuto di atti d'ufficio: ossia quella dei rapporti tra il termine di trenta giorni fissato dall'art. 328, 2° co., e relativa decorrenza dal momento della richiesta scritta ivi prevista, e gli altri termini (con relativa decorrenza) eventualmente previsti dalla disciplina extrapenale volta per volta chiamata in causa.
Che la richiesta di cui all'art. 328, 2° co. non abbia una valenza costitutiva dell'obbligo giuridico (pre-penale) del pubblico ufficiale di compiere l'atto richiesto, comporta che la disposizione incrimini, a titolo di rifiuto, quella che potremmo definire una omissione di secondo grado: un'omissione-rifiuto penalmente rilevante ulteriore rispetto ad un'omissione extrapenale già maturata. Infatti, finché il termine extrapenale non sia spirato, il pubblico ufficiale ha ancora la possibilità di compiere regolarmente l'atto: data l'esistenza di un termine "entro il quale" compiere l'atto, è tra le facoltà del pubblico agente quella di sfruttare tutto il termine, e quindi di compiere l'atto, per così dire, proprio un attimo prima che questo scada. Finché il termine extrapenale non sia scaduto, insomma, il pubblico ufficiale non potrebbe propriamente esser messo in mora.
L'istituto della messa in mora di cui all'art. 328, 2° co. presuppone dunque che sia scaduto il termine extrapenale ad adempiere senza che il pubblico ufficiale abbia compiuto l'atto.
La richiesta ivi prevista, di conseguenza, va (o comunque può essere utilmente) presentata solo dopo l'inutile decorso del termine extrapenale, e quindi solo dopo che sia maturata l'omissione extra (e pre-) penale (così, esattamente, Seminara, 815).
Quella richiesta inoltre, una volta ricevuta dal pubblico ufficiale competente, fa scattare la decorrenza di un ulteriore termine ad adempiere: ossia, questa volta, quello di trenta giorni previsto all'art. 328, 2° co. Solo se anche quest'altro termine trascorre senza che il pubblico ufficiale abbia compiuto l'atto, e senza che egli, per di più, abbia spiegato le ragioni del ritardo, potrà dirsi integrato un rifiuto-omissione penalmente rilevante (cfr. Di Martino, 291).
Che questa sia la logica dell'incriminazione in commento si ricava, peraltro, anche dal fatto che essa impone al pubblico ufficiale, in alternativa al compimento dell'atto, di spiegare le ragioni del "ritardo": il che sembra presupporre che il meccanismo della messa in mora venga attivato in un momento in cui il pubblico ufficiale avrebbe già dovuto compiere l'atto, e non l'abbia "ancora" fatto (Dassano, 154).
Può anche accadere che la normativa extrapenale di riferimento disponga, a sua volta, che il pubblico ufficiale abbia il dovere di compiere l'atto solo se richiesto da chi vi è interessato (v. ad es. art. 2, 1° co., L. 7.8.1990, n. 241). In questi casi: la richiesta formale dell'atto prevista dalla normativa extrapenale di riferimento non può venire assimilata alla richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co. (contra, però, Fiandaca, Musco, PS, I, 269 e, sia pur dubitativamente, Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 347): la seconda, dunque, presupporrà la prima, nel senso che non basterà "una sola" richiesta a far scattare il termine di trenta giorni ivi previsto (v. per es.: Albamonte, I delitti contro la Pubblica Amministrazione: problematiche interpretative e orientamenti della Corte di Cassazione, in CS, 1993, II, 1115; Comm. Romano, PS, I, 352). La struttura della fattispecie residuale di rifiuto, di conseguenza, ruoterà in questo caso di conseguenza, su una duplice richiesta: quella pre-penale e quella ex art. 328, 2° co.
A. Venezia 7.12.2001; T. Sala Consilina 20.10.1998 («In tema di omissione di atti di ufficio di cui all'art. 328, 2° co., il contegno inerte del p.u. può acquistare rilevanza penale solo successivamente e non contestualmente al decorso del termine dei primi trenta giorni di cui alla L. n. 241 del 1990. E ciò perché, al fine di poter configurare il delitto in questione, è necessario un primo tipo di istanza alla quale è connesso l'avvio del procedimento, ed una seconda istanza di messa in mora con la quale si richiede, per iscritto ma senza vincoli di particolare formalità, all'amministrazione di provvedere. Occorre, inoltre, affinché l'istanza di messa in mora possa considerarsi efficace, che il procedimento amministrativo sia scaduto e che decorra inutilmente l'ulteriore termine di trenta giorni di cui all'art. 328, 2° co.»); T. Avellino 6.11.1997 («Per aversi omissione di atti di ufficio rilevante ai sensi dell'art. 328, 2° co. in caso di richiesta di accesso a documenti amministrativi, sono necessari la richiesta dell'interessato, l'inerzia del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio obbligato a provvedere, la quale si sia protratta oltre trenta giorni dalla richiesta; un'ulteriore richiesta dell'interessato con valore di messa in mora e l'inutile decorso di altri trenta giorni da tale ultima istanza senza che il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio abbia provveduto o, quantomeno, risposto per esporre le ragioni del ritardo»).
Tutto quanto sinora detto vale, ovviamente, nei limiti in cui dalla normativa extrapenale sia dato rinvenire un termine entro il quale l'atto d'ufficio deve essere compiuto. In caso contrario, la presentazione della richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co. non presupporrà che sia maturata una vera e propria omissione pre-penale: a tale scopo occorrerà semplicemente che, nonostante la mancata indicazione di un termine finale, l'atto possa lo stesso dirsi già attualmente dovuto, cosicché il suo mancato compimento possa egualmente qualificarsi come "ritardo". In questo caso, dunque, il termine perentorio ad adempiere sarà direttamente quello della messa in mora di cui all'art. 328, 2° co.: in altre parole, dove non si possa in alcun modo ricavare, dalla normativa extrapenale di riferimento, un termine finale entro il quale l'atto d'ufficio debba essere compiuto, la determinazione di un tale termine dipenderà dal fatto che il soggetto interessato all'atto presenti richiesta scritta ex art. 328, 2° co., e la responsabilità penale del pubblico ufficiale destinatario risulterà integrata se questi non compie l'atto entro i trenta giorni dalla ricezione della richiesta e non spiega le ragioni del suo comportamento omissivo.
Va da sé che in questi casi il delitto di cui all'art. 328, 2° co. non ruota su (quella che si è più sopra denominata) un'omissione di secondo grado, poiché di una omissione vera e propria si potrà parlare, per la prima volta, solo quando sia scaduto il termine di trenta giorni dalla messa in mora.
Alla luce dei principi or ora enunciati, si risolvono alcuni casi problematici prospettati in dottrina.
L'art. 3, L. 13.4.1988, n. 117, in materia di disciplina della responsabilità civile dei magistrati, ad es. dispone che si abbia "diniego di giustizia": a) nel caso in cui la legge preveda un termine per il compimento dell'atto, quando, trascorso detto termine, la parte abbia «presentato istanza per ottenere il provvedimento e sono decorsi inutilmente, senza giustificato motivo, trenta giorni dalla data di deposito in cancelleria» (1° co., prima parte); b) invece, «se il termine non è previsto, debbono in ogni caso decorrere inutilmente trenta giorni dalla data del deposito in cancelleria dell'istanza volta ad ottenere il provvedimento» (1° co., seconda parte); c) infine, «quando l'omissione o il ritardo senza giustificato motivo concernono la libertà personale dell'imputato, il termine di cui al 1° co. è ridotto a cinque giorni, improrogabili, a decorrere dal deposito dell'istanza o coincide con il giorno in cui si è verificata una situazione o è decorso un termine che rendano incompatibile la permanenza della misura restrittiva della libertà personale» (3° co.).
Nella versione anteriore alla riforma del '90, l'art. 328, 2° co. prevedeva che «se il pubblico ufficiale [era] un magistrato, vi [fosse] omissione quando [fossero] decorsi i termini previsti dalla legge perché si configuri diniego di giustizia». Modificata la disposizione con L. 26.4.1990, n. 86, oggi accade: i) da un lato, che il reato non si realizzi automaticamente non appena siano decorsi i termini di cui all'art. 3, L. 13.4.1988, n. 117, occorrendo comunque attivare il meccanismo della messa in mora di cui al nuovo art. 328, 2° co., o quantomeno - nei casi rientranti nel 1° co. - avanzare una richiesta; ii) e però, d'altro lato, che l'utile avanzamento della richiesta non sia rigidamente condizionato al decorso dei termini perché si abbia un vero e proprio diniego di giustizia.
In particolare:
aa) nel caso in cui la legge preveda un termine per il compimento dell'atto (supra, lett. a), l'omissione pre-penale matura già nel momento in cui "questo" termine sia decorso inutilmente, e non vi è alcun bisogno di attendere l'ulteriore termine, cui l'art. 3, 1° co., prima parte, L. 13.4.1988, n. 117 condiziona in tal caso la configurabilità di un diniego di giustizia. L'attivazione della messa in mora, insomma, è qui indipendente da un vero e proprio diniego di giustizia (il che rappresenta una sostanziale innovazione rispetto al disposto del vecchio art. 328, 2° co.) Con la conseguenza che, una volta decorso inutilmente il termine previsto dalla legge per il compimento dell'atto, l'interessato potrà depositare in cancelleria "tanto" l'istanza di cui all' art. 3, 1° co. prima parte, L. 13.4.1988, n. 117, onde fare scattare la responsabilità civile del magistrato, "quanto" la richiesta di cui all'art. 328, 2° co., con cui il magistrato viene messo in mora agli effetti di una sua eventuale responsabilità penale: i due atti, le due istanze, rimangono comunque concettualmente distinti; lo testimonia, oltre alla diversità degli effetti, la circostanza che il termine, pur essendo in entrambi i casi di trenta giorni, decorre nel primo caso dal momento del deposito dell'istanza in cancelleria, nel secondo caso invece dal momento della effettiva ricezione della richiesta da parte del magistrato.
bb) Nel caso in cui, invece, la legge non preveda un termine per l'adozione del provvedimento (sub art. 3, 1° co., lett. b, seconda parte, L. 13.4.1988, n. 117 dispone che, perché si abbia diniego di giustizia, «debbono in ogni caso decorrere inutilmente trenta giorni dalla data del deposito in cancelleria dell'istanza volta ad ottenere il provvedimento». È la legge stessa che, rispetto a questi casi, stabilisce dunque, in via generale, che i magistrati debbano compiere gli atti del loro ufficio entro trenta giorni dal deposito in cancelleria di un'apposita istanza da parte degli interessati: è lo stesso art. 3, 1° co. prima parte, L. 13.4.1988, n. 117 a stabilire che, dove non sia previsto diversamente, il termine generale entro il quale i magistrati debbono compiere gli atti del loro ufficio sia quello di trenta giorni dal deposito dell'istanza in cancelleria. Solo a partire da questo momento si potrà dire che l'atto dell'ufficio sia stato propriamente "omesso", a livello extrapenale, da parte del magistrato. E poiché, d'altra parte, per regola generale, l'iter della messa in mora di cui all'art. 328, 2° co. presuppone un'omissione pre-penale dell'atto, ne viene che, se non è previsto un apposito termine di legge entro il quale il magistrato debba agire, la richiesta dell'atto potrà essere utilmente presentata solo una volta che siano inutilmente trascorsi trenta giorni dal deposito in cancelleria dell'istanza di cui all'art. 3, 1° co., L. 13.4.1988, n. 117. Detto altrimenti, in questo caso l'omissione pre-penale, che costituisce il presupposto dell'omissione di secondo grado punita all'art. 328, 2° co., coincide con il diniego di giustizia: di conseguenza, la richiesta ex art. 328, 2° co. non assorbe l'istanza ex art. 3, 1° co., L. 13.4.1988, n. 117, ma anzi la presuppone, e presuppone che siano inutilmente decorsi i trenta giorni dal deposito di essa in cancelleria (diversamente Comm. Romano, PS, I, 351, per il quale in questi casi la richiesta, ex art. 328, 2° co., varrà come istanza, ex art. 3, 1° co., L. 13.4.1988, n. 117).
«Il termine di trenta giorni», peraltro, «può essere prorogato, prima della sua scadenza, dal dirigente dell'ufficio con decreto motivato non oltre i tre mesi dalla data di deposito dell'istanza» (art. 3, 2° co., L. 13.4.1988, n. 117). Questa possibilità, dal punto di vista dell'art. 328, 2° co., non ha alcuna incidenza rispetto al caso (sub lett. a) in cui la legge preveda un termine apposito entro il quale il magistrato debba compiere l'atto: qui infatti i meccanismi della messa in mora e della responsabilità penale sono del tutto sganciati dai termini previsti dall'art. 3, 1° co., L. 13.4.1988, n. 117 perché si abbia diniego di giustizia. Diversamente invece nel caso (sub lett. b) in cui manchi un apposito termine ad adempiere: qui, come visto, l'omissione pre-penale del magistrato è agganciata alla configurabilità di un diniego di giustizia, ed a questa è dunque condizionata anche la possibilità di attivare la messa in mora ex art. 328, 2° co.: con la conseguenza che, in caso di proroga del termine rilevante ai fini di un diniego di giustizia, risulterà con ciò stesso postergato anche il termine dal cui inutile decorso dipende la possibilità di presentare utilmente la richiesta di cui all'art. 328, 2° co.
cc) Quelli indicati all'art. 3, 3° co. , L. 13.4.1988, n. 117 (supra, lett. c), infine, costituiscono provvedimenti che, avendo ad oggetto la libertà personale dell'imputato, rientrano tra quelli che, ai sensi dell'art. 328, 1° co., debbono essere compiuti senza ritardo per ragioni di giustizia. La responsabilità penale del magistrato per un rifiuto che li riguardi prescinde dunque dall'iter di messa in mora e dal decorso dei trenta giorni di cui al 2° co. dello stesso articolo (Comm. Romano, PS, I, 351). Il riferimento ai termini di cui all'art. 3, 3° co., L. 13.4.1988, n. 117 rimane comunque, anche in tal caso, significativo, poiché è ad essi che bisognerà guardare per stabilire quando si possa dire che l'atto sia stato, o non sia stato, compiuto senza ritardo.
Di recente, C., Sez. VI, 15.12.2021-16.3.2022, n. 8870 ha affermato che l'inosservanza, anche ripetuta e grave, da parte del magistrato, dei termini di deposito delle sentenze non integra, di per sé sola, il reato di rifiuto di atti d'ufficio per ragioni di giustizia ex art. 328, 1° co., se non sussista una indifferibilità dell'atto omesso.
Gli stessi principi generali consentono, poi, di risolvere anche la questione dei rapporti tra il termine di cui all'art. 328, 2° co. e quelli previsti per l'adozione dei provvedimenti amministrativi in senso stretto. L'art. 2, L. 7.8.1990, n. 241 stabilisce, a quest'ultimo riguardo, un triplice regime: a) è innanzitutto previsto che il termine entro il quale il procedimento amministrativo deve concludersi sia direttamente determinato per legge o per regolamento; b) in mancanza, l'art. 2, 2° co. dispone che siano le stesse pubbliche amministrazioni a determinare il termine in questione per ciascun tipo di procedimento; c) infine, «qualora le pubbliche amministrazioni non provvedano ai sensi del 2° co., il termine è di trenta giorni». È disposto inoltre che negli ultimi due casi il termine decorra «dall'inizio d'ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte».
Applicando il principio secondo cui l'art. 328, 2° co. incrimina una omissione di secondo grado, e che quindi l'attivazione del meccanismo della messa in mora ivi previsto presupponga che sia già maturata un'omissione pre-penale da parte del pubblico agente, ne viene che nei casi rientranti nella L. 7.8.1990, n. 241 la richiesta scritta di cui all'art. 328, 2° co. potrà essere utilmente presentata solo una volta che sia inutilmente trascorso il termine entro il quale il procedimento amministrativo avrebbe dovuto concludersi: ossia, una volta che sia inutilmente decorso l'apposito termine previsto per legge o regolamento, oppure, in mancanza, quello determinato dalla pubblica amministrazione competente, od infine, quello "di chiusura" di trenta giorni di cui all'art. 2, 2° co., L. 7.8.1990, n. 241.
Talora, poi, accade che il diritto attribuisca all'inerzia della P.A. a seguito di una richiesta da parte di un utente il valore convenzionale di un rigetto della richiesta (cosiddetto silenzio-rifiuto). Il problema si è posto, in particolare, in relazione al diritto di accesso ai documenti amministrativi, laddove l'art. 25, L. 7.8.1990, n. 241 prevede che tale diritto si eserciti mediante richiesta motivata rivolta all'amministrazione che ha formato il documento, o che lo detiene stabilmente: «trascorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende rifiutata».
Non è chiaro, come debba trattarsi, dal punto di vista dell'art. 328, il formarsi di un tale silenzio-rifiuto. È da ritenersi che, in questi casi, la P.A. abbia comunque provveduto (in senso negativo) sulla richiesta? Agli effetti dell'art. 328, cioè, il silenzio-rifiuto equivale ad una risposta, sia pur negativa, della P.A.? O la vicenda, piuttosto, va giudicata al di là del valore convenzionale ad essa riconosciuto dalla legge, e quindi nel suo aspetto sostanziale consistente nel fatto che la P.A. è di fatto rimasta silente, inerte, a seguito di una richiesta ad essa rivolta? Nel primo caso, non si potrà dire che il pubblico ufficiale abbia omesso l'atto, poiché questo verrà considerato emesso, e consisterà nel fatto che la legge connette al silenzio il valore convenzionale di un provvedimento di rigetto della richiesta. Nel secondo caso, invece, una volta decorsi i trenta giorni dalla richiesta, l'atto verrà considerato omesso: con la conseguenza che l'interessato potrà attivare la procedura di messa in mora di cui all'art. 328, 2° co.
La soluzione da preferire è senz'altro la prima. La ragione è semplice: nel mondo del diritto qualsiasi comportamento ha il valore, il significato, che ad esso attribuisce il diritto stesso. Nel nostro caso, optare per la seconda soluzione, significherebbe invece attribuire al comportamento del pubblico ufficiale un significato - quello di un'omissione - che esso per il diritto non ha affatto.
Nel senso esatto, T. Piacenza 2.2.1995 («Il diritto di accesso ai documenti amministrativi trova la propria delimitazione nella disciplina degli art. 25 della legge n. 241 del 1990 e 4 del D.P.R. n. 352 del 1992, nel senso che le non corrette modalità di esercizio di tale diritto escludono la configurabilità di omissione penalmente rilevante ex art. 328 Tale deve ritenersi una richiesta incompleta, dalla quale non emerga l'interesse concreto connesso all'oggetto e nella quale non siano indicati gli estremi del documento ovvero elementi che ne consentano l'individuazione»); T. Piacenza 18.12.1993 («Il mancato rilascio entro il termine di trenta giorni degli atti richiesti alla P.A. integra una condotta legittima in relazione alle norme sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, posto che l'art. 25 della legge n. 241 del 1990 configura una scriminante della condotta prevista nell'art. 328 cpv., che autorizza il pubblico ufficiale a non compiere l'atto e a non rispondere, così da consentire al richiedente, senza necessità di ulteriore diffida, di promuovere azione amministrativa onde verificare la legittimità del silenzio-rifiuto»).
In giurisprudenza, però, tende a dominare la tesi, davvero eccessiva, secondo cui la vicenda di cui all'art. 25, L. 7.8.1990, n. 241 (istanza e termine di trenta giorni) assorbirebbe in sé la messa in mora ex art. 328, 2° co.: cosicché, una volta che l'utente abbia presentato richiesta di accesso ai dati in base alla L. 8.7.1990, n. 241, comincerebbe a decorrere, non solo il termine per il formarsi del silenzio-rifiuto, ma anche il termine di mora ex art. 328, 2° co.; con la conseguenza che se il funzionario non risponde entro i trenta giorni da "quest'unica" richiesta, senza esporre altresì le ragioni del ritardo, oltre a formarsi il silenzio-rifiuto, si realizzerà il delitto di messa in mora. Così, ad es.: C., Sez. VI, 6.4.2000; C., Sez. VI, 27.2.1997 («A fronte di un'istanza di accesso ex art. 22, L. 7.8.1990, n. 241, incorre nel reato di omissione di atti d'ufficio il pubblico ufficiale che non adotti l'atto entro il termine di 30 giorni dalla richiesta o non esponga le ragioni del ritardo, non assumendo rilevanza in sede penale la formazione, ex art. 25, co. 4, L. 7.8.1990, n. 241, del silenzio rifiuto sull'istanza di accesso, la quale rappresenta una mera fictio iuris che legittima l'interessato esclusivamente al ricorso giurisdizionale innanzi al tribunale amministrativo regionale ai sensi dell'art. 25, 5° co.»); T. Milano 16.4.1999; T. Pescara 29.5.1996 («Risponde del delitto previsto dall'art. 328 il funzionario il quale ometta di rispondere, nei termini prescritti, alla richiesta di informazioni e documentazione proposta dal soggetto coinvolto nel procedimento amministrativo, nell'esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi ex L. n. 241 del 1990»).
Il problema è stato di recente affrontato da C., Sez. VI, 17.10.2013, n. 45629 che, ancora, ha affermato che in tema di delitto di omissione di atti d'ufficio, il formarsi del silenzio rifiuto alla scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato costituisce inadempimento integrante la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice.
La soluzione non convince. Essa non coglie che quella incriminata all'art. 328, 2° co. è una omissione di secondo grado (v. supra). Essa, inoltre, a rigor di logica dovrebbe comportare che il pubblico ufficiale sia punibile ai sensi della norma in questione anche nel caso in cui il silenzio-rifiuto sia del tutto legittimo (anche qualora, cioè, la richiesta di accesso alle informazioni andasse effettivamente rigettata), sol che abbia omesso, nei trenta giorni dalla richiesta ex art. 25, L. 7.8.1990, n. 241, di esporre le ragioni del rigetto stesso: il che sembra, sinceramente, assurdo.
Da ultimo la Suprema Corte ha ancora affermato in tema di silenzio della p.a. che, ai fini dell'integrazione del delitto di cui all'art. 328, 2° co., è irrilevante il formarsi del silenzio-inadempimento alla scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato ai sensi dell'art. 2, L. 7.8.1990, n. 241, in quanto ciò che rileva è l'inerzia della P.A. nel compiere l'atto richiesto o nell'esporre le ragioni del ritardo e ciò a prescindere dalla sussistenza o meno dell'obbligo principale di compiere detto atto ( C., Sez. VI, 29.3-18.4.2018, n. 17536).
12. (Segue) Le ragioni del pubblico ufficiale
Non basta l'omissione dell'atto d'ufficio entro i trenta giorni dalla ricezione della richiesta a determinare la responsabilità penale del pubblico ufficiale: occorre altresì che questi entro lo stesso termine non risponda al richiedente «per esporre le ragioni del ritardo».
Potenzialmente, come è stato da più parti evidenziato, la circostanza che il pubblico ufficiale possa sfuggire ad ogni responsabilità penale semplicemente limitandosi a giustificarsi, a spiegare perché non abbia ancora fatto ciò che doveva fare, rappresenta una formidabile scappatoia che rischia di rendere del tutto vana ed ineffettiva l'incriminazione in commento: o meglio, il suo effetto di prevenzione generale rischia di produrre, non già una situazione in cui l'azione amministrativa sia più certa e tempestiva, e siano ridotte le inerzie della P.A., ma piuttosto una situazione in cui a moltiplicarsi siano le spiegazioni con cui la P.A. cerchi di giustificare i propri ritardi e le proprie inefficienze (efficacemente Palazzo, La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali: un primo sguardo d'insieme, in RIDPP, 1990, 833).
Per evitare un tale esito interpretativo, occorre individuare il vero significato, e la vera portata, del dovere del pubblico ufficiale di esporre le ragioni del ritardo: non si tratta invero di un dovere concettualmente autonomo; esso è semmai posto in funzione secondaria e servente rispetto al dovere fondamentale del pubblico ufficiale, che rimane comunque quello di compiere l'atto. Detto altrimenti, il pubblico ufficiale è chiamato, innanzitutto, a compiere l'atto; e, solo se non può farlo, è allora chiamato a spiegarne le ragioni. Il dovere di esporre le ragioni del ritardo dell'atto fa, per così dire, da contorno al dovere principale di compiere l'atto, ed è logicamente dipendente da esso: consiste nel dovere (secondario) di spiegare perché non si è in grado di adempiere tempestivamente il dovere principale (Cadoppi, Veneziani, 23; Comm. Romano, PS, I, 357. Contra - nel senso di una perfetta alternatività ed equipollenza dei due doveri - v. Stile, Commento, 329; Manna, sub art. 328, 349; Seminara, 815: in base all'argomento che, a ritenere il contrario, si produrrebbe «l'effetto di introdurre un inammissibile sindacato del giudice penale»).
Questa centralità del dovere di compiere l'atto si ripercuote, evidentemente, anche sulla consistenza offensiva della condotta tipica: ad es., ferma restando in entrambe le ipotesi l'illiceità penale ai sensi dell'art. 328, 2° co., sarebbe certamente più grave un caso nel quale il pubblico ufficiale, pur potendo farlo, non adempia il dovere di compiere l'atto accampando poi delle spiegazioni meramente pretestuose, rispetto al caso in cui, invece, ricorrano effettivamente condizioni oggettive che rendano difficile o problematico il compimento dell'atto, e tuttavia il pubblico ufficiale non si degni di darne conto al richiedente.
Specularmente, è da ritenere che il reato non sussista dove la violazione del dovere di compiere l'atto sia penalmente priva di significato, perché ad es. oggetto di richiesta sia un'attività superflua, o perché dal mancato compimento dell'atto non possa derivare alcun danno effettivo: e questo a prescindere dall'esposizione delle ragioni del ritardo.
Nel senso esatto, quindi, C., 11.12.1998.
Troppo rigorose appaiono, invece, C., Sez. VI, 17.6.1992 («Il reato di cui al 2° co. dell'art. 328 è configurabile anche nel caso in cui il ritardo superiore a trenta giorni nel compiere l'atto ovvero nel rispondere per esporre le ragioni del ritardo non possa assolutamente produrre danno alcuno») e C., Sez. VI, 7.7.1997 («In tema di omissione di atti di ufficio di cui all'art. 328, 2° co. è erroneo ritenere che l'"obbligo di informazione" dovuto all'interessato sia ipotizzabile solo in caso di accertata sussistenza dell'"obbligo principale di compiere l'atto". Ai fini della integrazione della fattispecie in questione ciò che viene in rilievo non è tanto la omissione dell'atto, ma la inerzia del soggetto attivo sia nel compiere l'atto richiesto sia nello esporre le ragioni del ritardo»).
Perché il funzionario sfugga alla responsabilità penale, peraltro, occorre che effettivamente l'atto non possa essere compiuto; ed occorre altresì che le circostanze da quegli addotte a giustificazione del proprio ritardo siano reali e non manifestamente inconcludenti: tali cioè da giustificare il comportamento del funzionario. Quelle da lui esposte debbono insomma essere delle "buone ragioni" a sostegno del suo comportamento (Albamonte, 1115; Dassano, 165; Cornetta, 386; Cadoppi, Veneziani, 23; Comm. Romano, PS, I, 357; Benussi, Trattato 3, I, 751): diversamente, non sarebbero affatto delle "ragioni", con la conseguenza che la loro esposizione non varrebbe ad escludere l'illecito.
Come si è giustamente fatto notare (Seminara, 816), peraltro, attribuire al giudice penale la possibilità di vagliare la "bontà" delle ragioni addotte dal pubblico ufficiale, se da un lato consente di ritagliare un margine di effettiva operatività per la incriminazione in commento (ché altrimenti sarebbe del tutto vanificata dalla possibilità del funzionario di sfuggire alla propria responsabilità adducendo motivazioni infondate e pretestuose), comporta il rischio di un'eccessiva e costante ingerenza del giudice stesso nel merito dei provvedimenti amministrativi. È appunto per questo che appare un'utile mediazione fra quell'esigenza e questo rischio quella di ritenere che il sindacato del giudice penale debba limitarsi a vagliare la rispondenza al vero delle circostanze addotte dal funzionario (Dassano, 165; Cornetta, 387; Cadoppi, Veneziani, 23) e la non manifesta irrilevanza di esse rispetto al ritardo a giustificazione del quale vengono addotte: il giudizio, in sintesi, non dovrebbe mai eccedere l'accertamento di un semplice fumus di fondatezza delle spiegazioni fornite dal funzionario.
Non è chiaro, infine, se la risposta del funzionario debba anch'essa, come la domanda, assumere forma scritta. La questione è emersa soprattutto in giurisprudenza. In senso negativo, v. C., Sez. VI, 18.1.1994; T. Cagliari 23.2.1995. In senso positivo, invece, C., Sez. VI, 3.11.1997.
13. (Segue) Il «delitto di messa in mora» come delitto plurioffensivo
Dalle caratteristiche della fattispecie come sin qui ricostruita, appare evidente che quello di cui all'art. 328, 2° co. costituisce un delitto plurioffensivo. La norma infatti è bensì posta a protezione del buon andamento della P.A. (sotto il profilo dell'adempimento del dovere di compiere gli atti dell'ufficio) e della correttezza dei rapporti tra questa e gli utenti (sotto il profilo dell'esposizione delle ragioni di eventuali ritardi nell'azione amministrativa); ma tutela anche l'interesse del richiedente ad ottenere il provvedimento richiesto o, in alternativa, a ricevere spiegazioni in ordine alle ragioni che ne giustificano la perdurante omissione.
L'art. 328, 2° co., insomma, tutela l'efficace e corretto funzionamento della P.A. tanto nel suo profilo oggettivo, ossia come interesse della stessa P.A. (ed in particolare della stessa P.A. cui spetta di emettere l'atto), quanto nel suo profilo soggettivo, ossia come interesse degli utenti della P.A. (ed in particolare di quell'utente che abbia concretamente richiesto il compimento di un atto dovuto).
V. ad es. C., Sez. VI, 10.5.1995: «Il reato di omissione di atti di ufficio, punito dall'art. 328, 2° co., integra un delitto plurioffensivo, nel senso che lede, oltre all'interesse pubblico al buon andamento ed alla trasparenza della pubblica amministrazione, anche il concorrente interesse del privato leso dall'omissione o dal ritardo dell'atto amministrativo dovuto. Tale norma, infatti, da un lato presuppone una richiesta presentata da un soggetto che vi abbia interesse, in quanto titolare di una situazione giuridica qualificata come diritto soggettivo o interesse legittimo e, dall'altro, tutela l'aspettativa dell'istante ad ottenere il provvedimento richiesto per, in alternativa, la comunicazione dei motivi del ritardo o della mancata adozione del provvedimento. Ne consegue che il richiedente interessato riveste la posizione di persona offesa dal reato, tutelata dalle garanzie procedimentali previste dagli artt. 408 - 410 c.p.p., a cominciare dal diritto alla notifica dell'avviso della richiesta di archiviazione del pubblico ministero». Analogamente C., Sez. II, 29.3.2011, n. 17345.
14. Il dolo
I reati di rifiuto di atti d'ufficio di cui all'art. 328 sono reati dolosi. E trattandosi di reati omissivi propri, perché l'agente sia in dolo occorre che egli: a) sia consapevole dell'aspetto sostanziale (elementi di fatto da cui deriva il dovere di agire) e dell'aspetto formale (richiesta) della situazione tipica; b) sia consapevole del proprio dovere extrapenale di agire (che il compimento dell'atto rientra tra i suoi doveri giuridici), come discende dall' art. 47, 3° co.; c) sia consapevole di avere il potere giuridico di agire (ossia: del fatto che il compimento dell'atto rientri tra i suoi poteri giuridici), come ancora una volta discende dall' art. 47, 3° co.; d) sia consapevole di essere materialmente in grado di compiere l'atto richiesto; e) volontariamente, infine, ometta di compiere l'atto (per un'utile sintesi, sia pur riferita al vecchio testo dell'art. 328, v. Tagliarini, Omissione, 80; Fiandaca, Considerazioni, 615. Dopo la riforma, v. soprattutto Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 362. V. anche Seminara, 816; Cadoppi, Veneziani, 25; Comm. Romano, PS, I, 343, 360).
Questi elementi generali del dolo dei reati di rifiuto, naturalmente, vanno poi a modellarsi sulla tipicità oggettiva specifica di ciascuna delle due fattispecie.
Le fattispecie previste dall'art. 328 sono da ritenersi a dolo generico ( C., Sez. VI, 15.6-9.9.2021, n. 33565). Quanto a profili specifici, in giurisprudenza, si è affermato che la disposizione dell'art. 328, 1° co., non sanzioni penalmente la generica negligenza o la scarsa sensibilità istituzionale del pubblico ufficiale, ma il rifiuto consapevole di atti da adottarsi senza ritardo, per la tutela di beni pubblici, rispetto ai quali gli sono state conferite quelle funzioni pubbliche ( C., Sez. VI, 10.10.2002); da qui la necessità «che l'agente abbia non solo la consapevolezza di omettere, rifiutare o ritardare un atto del proprio ufficio ma anche quella della violazione dei doveri imposti a difesa dell'interesse protetto» ( A. Firenze 24.2.1995). Infatti, ai fini della configurabilità dell'elemento psicologico del delitto di rifiuto di atti d'ufficio, è necessario che il pubblico ufficiale abbia consapevolezza del proprio contegno omissivo, dovendo egli rappresentarsi e volere la realizzazione di un evento contra ius, senza che il diniego di adempimento trovi alcuna plausibile giustificazione alla stregua delle norme che disciplinano il dovere di azione ( C., Sez. VI, 22.7.2015, n. 36674).
Inoltre, sempre con riferimento all'ipotesi di rifiuto di atti urgenti, la consapevolezza dell'aspetto sostanziale della situazione tipica richiederà che il pubblico agente richiesto di compiere un atto urgente per ragioni di giustizia ecc. giudichi che le ragioni di giustizia ecc. poste a fondamento della richiesta siano effettivamente sussistenti, e inoltre che egli si renda conto dell'urgenza dell'atto e che quindi, nel caso in cui abbia margini di discrezionalità, giudichi (in base ad un serio esame della situazione, e non per banale disinteresse) che quelle ragioni siano tali da rendere urgente l'azione amministrativa richiesta. Un errato esercizio del potere discrezionale, ove dovuto a colpa e non a dolo, non potrebbe dunque essere qualificato come rifiuto di atti d'ufficio.
Così, parrebbe, C., Sez. III, 6.12.1995: «Il rifiuto di atti professionali dovuti per ragioni sanitarie, di cui all'art. 328, deve essere verificato avendo riguardo alla sua natura di delitto doloso senza tracimare in valutazioni sulla colpa professionale sanitaria, che esula dalla struttura psicologica del reato. (Nella specie la S.C. ha ritenuto non sostenibile la tesi che il rifiuto dell'imputato - anestesista rianimatore - di accompagnare una paziente a rischio di crisi cardiocircolatorie o respiratorie nell'autoambulanza durante il tragitto sino ad altro ospedale fosse dovuto sostanzialmente a un suo errore diagnostico e come tale non poteva considerarsi "indebito")».
Con espresso riferimento alla fattispecie del 1° co., C., Sez. VI, 9.4.2014, n. 51149 chiarisce che l'elemento soggettivo deve sussistere al momento della condotta tipica, cioè al momento in cui si manifesta il contegno omissivo (dolo c.d. concomitante), perché per la configurabilità del reato è necessario che il pubblico ufficiale agente abbia consapevolezza del suo contegno omissivo, dovendo rappresentarsi e volere la realizzazione di un evento contra ius.
C., Sez. VI, 10.1-7.3.2018, n. 10446 esclude che possa sussistere l'intenzionalità del ritardo nella realizzazione dei lavori di adeguamento sismico di un edificio scolastico in un caso in cui, esclusa l'attualità di un pericolo di crollo in assenza di evento sismico, l'amministrazione comunale aveva dato avvio alla relativa procedura per l'appalto delle opere, il cui inizio era stato differito a seguito di un contenzioso amministrativo promosso da una società partecipante alla gara.
Nel caso di cui al 2° co., invece, oltre al fatto che il pubblico ufficiale riceva consapevolmente la richiesta scritta, e si renda conto della propria competenza a compiere l'atto, e quindi del dovere extrapenale di compierlo, occorre ad es. che il pubblico ufficiale ometta volontariamente di fornire le ragioni del ritardo. In tema, v. C., Sez. VI, 5.6.2007, n. 31669. Aggiornato Il dolo, tuttavia, è escluso a fronte dell'esistenza, al momento del fatto, di un qualificato contrasto giurisprudenziale sulla norma extra-penale riguardante la competenza del pubblico agente ad emettere l'atto dell'ufficio o del servizio oggetto dell'istanza del privato ( C., Sez. VI, 16.1-4.2.2025, n. 4526).
Non ha invece rilevanza scusante il fatto che il pubblico ufficiale abbia omesso di esporre le ragioni del ritardo in quanto non consapevole della necessità di farlo (errore inescusabile sul precetto), né l'eventuale oggettiva complessità della pratica (la quale può giustificare il ritardo, ma non certo le mancate spiegazioni ( C. 19.11.2003).
15. Forme di manifestazione
I delitti di rifiuto di atti d'ufficio sono delitti istantanei.
Quello di cui al 1° co. si consuma a partire dal momento in cui l'atto non può più dirsi tempestivamente compiuto: in concreto, peraltro, può essere assai problematico individuare questo momento.
La giurisprudenza ha cercato di elaborare alcuni criteri. V. ad es. C., Sez. VI, 27.1.2004 («Il reato di rifiuto di atti di ufficio, previsto dall'art. 328, 1° co., è reato istantaneo, in quanto il momento consumativo coincide col rifiuto; per stabilire quando quest'ultimo si realizzi, pur essendo necessario prendere in considerazione le diverse situazioni che in concreto si verificano, è ragionevole assumere come possibile termine di riferimento quello del silenzio-rifiuto, ossia i novanta giorni a cominciare dal giorno in cui si è verificata la situazione che imponeva il compimento dell'atto»); C., Sez. VI, 24.6.1998 («Il reato di rifiuto di atti di ufficio - anche nella nuova formulazione introdotta dall'art. 16, L. 26.4.1990, n. 86 - consiste nel mancato adempimento di un'attività doverosa, per il compimento della quale è fissato un termine unico finale e non soltanto iniziale, essendo il soggetto obbligato all'adempimento appena possibile, sicché la consumazione del reato si verifica nel momento stesso in cui si è verificata l'omissione o è stato opposto il rifiuto. L'agente è quindi punibile per reato istantaneo senza che abbia nessun rilievo l'ininterrotta protrazione dell'inattività individuale, giacché la legge non riconosce alcuna efficacia giuridica a detta persistenza e nemmeno all'eventuale desistenza»); C., Sez. I, 10.3.1992 («Il delitto di rifiuto di atto di ufficio, anche nella nuova formulazione dell'art. 328 introdotta dall'art. 16, L. 26.4.1990, n. 86, è reato istantaneo in quanto, verificatasi la violazione del dovere di ufficio o del servizio, il reato è consumato; ne consegue che, ove la violazione del dovere si protragga in relazione a più obblighi giuridici svolgentisi nel tempo, si concretizzeranno più ipotesi dello stesso reato, eventualmente riunite ex art. 81»). Tale ultimo principio è stato ribadito da C., Sez. VI, 12.11.2019-16.1.2020, n. 1657. La natura di reato istantaneo è stata ancora affermata da C., Sez. VI, 15.3-28.4.2022, n. 16483 che, tuttavia, ha ritenuto che nel caso in cui l'inerzia omissiva, protraendosi oltre il termine per il compimento dell'atto, si risolva in un rifiuto implicito, il momento consumativo coincide con l'adozione dell'atto dovuto, la quale determina la cessazione degli effetti negativi della inazione.
Il delitto di cui al 2° co., invece, si consuma se l'atto non è compiuto, o le ragioni del ritardo non sono esposte, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta.
Conf. C., Sez. VI, 19.2.2008, n. 27044.
Non è pacifico se sia punibile il tentativo dei delitti di rifiuto di atti urgenti e di messa in mora (in senso positivo, per tutti, Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 365; Comm. Romano, PS, I, 343, 359. In senso negativo, v. invece Cadoppi, Veneziani, 20, 25).
Trattandosi di delitti omissivi la cui condotta illecita consiste nel mancato tempestivo compimento di un atto, il numero (l'unità o la pluralità) dei reati volta per volta commessi, dipendendo dal numero di condotte illecite realizzate, è conseguenza della quantità degli atti omessi (Pagliaro, Parodi Giusino, PS, I, 367), ossia di quanti atti il pubblico ufficiale avrebbe dovuto compiere e non ha invece compiuto: in particolare, tutte le volte che l'atto omesso è il medesimo, il reato sarà unico, indipendentemente dalla quantità di richieste rivolte al pubblico ufficiale, o dal fatto che questi eventualmente manifesti in più occasioni il proprio rifiuto di attivarsi.
I delitti di rifiuto di atti d'ufficio, inoltre, possono concorrere con i delitti di corruzione propria o di concussione cui eventualmente si accompagnino: si pensi ad es. al caso del pubblico ufficiale che, richiesto da un privato di compiere un atto del suo ufficio da compiersi senza ritardo per ragioni di giustizia ecc., lo costringa a promettergli utilità indebite dietro la minaccia di omettere l'atto richiesto; atto che poi venga da lui effettivamente omesso una volta che il concusso non gli trasferisca le utilità indebite promessegli.
Invece, nel caso di un abuso di ufficio commesso mediante rifiuto-omissione di atti, si applicherà esclusivamente l'art. 323: sia perché questa, in relazione a taluna delle sotto-fattispecie di cui si compone, è norma speciale rispetto ad entrambe le norme di cui all'art. 328; sia perché, anche in relazione ai casi in cui la fattispecie di cui all' art. 323, da un lato, e quella di cui all'art. 328, 1° o 2° co. siano meramente interferenti, la prima norma prevede un reato più grave rispetto a quelli previsti in ciascuna delle altre due, e quindi prevale in forza del principio di consunzione.
Per C., Sez. VI, 21.4.2011, n. 28005, infine, «la fattispecie di omissione di atti d'ufficio è speciale rispetto a quella di omissione di soccorso. (Fattispecie relativa alla condotta del medico che ometta di prestare le cure del caso al paziente presentatosi all'ambulatorio di guardia medica per richiedere la suturazione di una ferita lacerocontusa)».