In base all'articolo 77 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è da escludere che il soggetto che abbia redatto il disciplinare di gara possa essere componente della commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura e non occorrendo che colui che censura la violazione dimostri che in concreto essa abbia avuto incidenza sull'esito della gara (del resto tale prova sarebbe praticamente impossibile e, ove richiesta, priverebbe di reale efficacia la norma citata dato che la gara risulterebbe illegittima non per l'incompatibilità ma per l'alterazione che essa ha determinato)
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T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent., (ud. 25-01-2018) 25-01-2018, n. 41
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 886 del 2017, proposto da:
B. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Foggia, Luca Strazzullo, Alessandro Cavallaro, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Foggia in Napoli, via V. Mosca n. 41;
contro
Regione Lazio;
Azienda U.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Valleriani, con domicilio eletto presso il suo studio in Latina, viale P.L. Nervi Snc;
nei confronti di
So. I.L.I. Srl non costituita in giudizio;
per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione
della deliberazione n. 807 del 21 novembre 2017, recante aggiudicazione della gara per la fornitura di protesi e dispositivi per neurochirurgia occorrenti alla A.S.L. Latina e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda U.L.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2018 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Svolgimento del processo
Ritenuto che l'eccezione di inammissibilità sollevata dalla resistente è infondata dato che le censure proposte non investono il bando di gara ma attengono a vizi della procedura sicchè correttamente la ricorrente ha atteso che questa fosse svolta e, avendo avuto esito sfavorevole, ha impugnato l'aggiudicazione;
Ritenuto:
quanto al primo motivo, che esso sia infondato in quanto il giudizio in ordine alla "perfetta compatibilità" del prodotto offerto dall'aggiudicataria non appare irragionevole o incongruo, essendo stata oltretutto la perfetta compatibilità oggetto di apposita, positiva verifica; d'altro lato, la tesi della ricorrente secondo cui soltanto essa, in quanto esclusivista della distribuzione del "manipolo" dell'impresa produttrice del bisturi anticoagulante in dotazione alla A.S.L., sarebbe in grado di offrire un prodotto "perfettamente compatibile", sicchè soltanto al prodotto da essa offerto sarebbe stato possibile attribuire il punteggio massimo, si pone in contrasto coi principi generali di trattamento dei concorrenti e di tutela della concorrenza tra operatori economici;
quanto al secondo motivo, che esso sia invece fondato dato che in base all'articolo 77 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è da escludere che il soggetto che abbia redatto il disciplinare di gara possa essere componente della commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura e non occorrendo che colui che censura la violazione dimostri che n concreto essa abbia avuto incidenza sull'esito della gara (del resto tale prova sarebbe praticamente impossibile e, ove richiesta, priverebbe di reale efficacia la norma citata dato che la gara risulterebbe illegittima non per l'incompatibilità ma per l'alterazione che essa ha determinato);
Ritenuto che l'accoglimento della sola seconda censura implica l'annullamento delle operazioni di gara e la loro rinnovazione con conseguente reiezione della domanda di attribuzione alla ricorrente della fornitura con suo eventuale "subentro" (che presupporrebbe un positivo accertamento che in mancanza delle illegittimità rilevate la gara sarebbe stata aggiudicata alla ricorrente stessa);
Ritenuto, in ordine alle spese, che esse vadano poste a carico della A.S.L. resistente in applicazione delle regole generali;
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso, lo accoglie e, per l'effetto, annulla gli atti di gara.
Condanna la resistente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro duemilacinquecento, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Vinciguerra, Presidente
Davide Soricelli, Consigliere, Estensore
Antonio Massimo Marra, Consigliere