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SENTENZA N. 4579/03

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il.......... ........08/08/2003..................

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso n. 3008/1997, proposto Ernesto Saullo, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Scilla ed elettivamente domiciliato in Roma, Piazza Capo di ferro, 13 presso la Segreteria della Sezione;
contro
USL n.6 di Lamezia Terme, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv.Emiliano Amato ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, alla via Crescenzio n.9, per l’annullamento della sentenza del TAR della Calabria, sede di Catanzaro, n.381 del 23 marzo 196, depositata il 13 maggio 1996. Visto il ricorso con i relativi allegati. Vista la costituzione in giudizio della USL n.6 di Lamezia Terme. Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese. Visti tutti gli atti di causa. Udita la relazione del Consigliere Paolo De Ioanna, estensore designato. Uditi gli avvocati Scilla e Ricciarelli per delega dell’avv. Amato; Ritenuto in fatto e considerato in diritto.
Fatto.
Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR della Calabria, sede di Catanzaro, ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante, diretto ad ottenere la condanna della USL n.6 della Calabria alla corresponsione del maggiore trattamento economico spettante in ragione dello svolgimento di mansioni superiori. Il ricorrente in primo grado sosteneva infatti di aver svolto mansioni primariali, nella divisione di pediatria dell’Ospedale civile di Soveria Mannelli, dall’11 febbraio 1988 fino al 29 aprile 1989 in sostituzione del primario titolare, assente per malattia.
Ad avviso del ricorrente tale assegnazione allo svolgimento di mansioni superiori sarebbe avvenuta sulla base di un formale atto di incarico, la delibera n.1021 del 16 novembre 1988, adottata in piena legittimità dal competente Comitato di gestione della cessata USL n.17, divenuta ora n.6, delibera approvata dal CORECO nella seduta del 19 dicembre 1988. L’espletamento delle mansioni superiori sarebbe peraltro continuato anche dopo la cessazione dal servizio del primario titolare, nelle more della vacanza del posto e fino all’espletamento delle opportune procedure concorsuali, sempre sulla base di regolari deliberazioni del Comitato di gestione. Ad avviso del ricorrente, la sostituzione del primario non poteva ricondursi all’ambito dell’art.17, 5° comma del DPR 27 febbraio 1969, n.128, dove è prevista la normale sostituzione del primario da parte dell’aiuto in caso di assenza o impedimento del primo; invece, nel caso in esame, si sarebbe trattato di sostituzione su posto vacante e disponibile, nelle more dell’espletamento delle procedure concorsuali, con conseguente applicazione dell’art. 29, 2° comma del DPR n.761 del 1979, dove il riconoscimento delle differenze retributive è escluso solo nel caso in cui lo svolgimento delle mansioni superiori sia stato contenuto entro un termine inferiore a sessanta giorni nell’anno solare.
Il Tar ha respinto la prospettazione del ricorrente in quanto la fattispecie in esame rientrerebbe nell’ipotesi di sostituzione in surroga del primario, sulla base dei compiti ordinari dell’impiegato di qualifica inferiore, senza possibilità di applicazione dell’art.29, comma 2°, del DPR n.761 del 1979. Dunque, le attività di qualifica superiore svolte dal Saullo rientrerebbero tra i suoi compiti di istituto e non darebbero titoload alcuna dfferenza retributiva.
Il Saullo ha proposto appello contro la sentenza di primo grado. La USL n.6 di Lamezia Terme resiste. La causa è stata trattenuta per la decisione nella pubblica del 17 dicembre 2002.
Diritto.
L’appello è fondato. L’impostazione adottata dal giudice di prime cure risulta infatti perfettamente aderente al quadro giuridico in vigore con riferimento al solo periodo di tempo durante il quale il Saullo ha sostituito il primario assente per malattia: in questo segmento di tempo (che va dall’11 febbraio 1988 alla morte del primario titolare) l’incarico rende esplicito un rapporto di sostituzione che si svolge sulla base dei normali obblighi di servizio.
Ma tale schema non risulta più utilizzabile per il periodo successivo alla cessazione dal sevizio dal primario: per questa fase, che decorre dal sessantesimo giorno dalla cessazione del servizio del primario e va fino alla data di proposizione del ricorso in primo grado, ricorre la vacanza del posto ed il formale atto della USL che chiede al Saullo di continuare a ricoprire le funzioni di sostituto del primario, su di un posto sul quale la USL non aveva bandito formalmente alcuna procedura concorsuale.
Per questa seconda fase ricorrono pienamente le condizioni che da tempo la giurisprudenza ha messo a fuoco per il riconoscimento delle differenze retributive per funzioni primariali, funzioni che per la loro inderogabilità sono le uniche che autorizzano tale corresponsione differenziale, anche in mancanza di formale incarico, ove peraltro risulti provato lo svolgimento delle funzioni apicali.
Nel caso in esame lo svolgimento delle funzioni apicali risulta per tabulas dalle stesse delibere di incarico della USL n-.17, dove si prende atto delle funzioni di primario supplente svolte dal Saullo. Il posto sul quale vengono espletate le funzioni di primario è vacante per cessazione dal servizio dovuta alla morte del titolare. Nessun concorso in atto risulta formalmente bandito nel momento in cui il Saullo, a partire dal sessantesimo giorno dalla morte del titolare e dunque dalla sua cessazione dal servizio,viene formalmente richiesto di continuare a svolgere le funzioni di primario supplente.
L’appello deve essere accolto : al Saullo devono essere riconosciute le differenze retributive nei termini temporali indicati in precedenza, con rivalutazione monetaria ed interessi secondo i meccanismi di legge. Sussistono giuste ragioni per compensare interamente le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe,lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso in primo grado.
Spese di lite interamente compensate tra le parti.
Ordina che la Pubblica Amministrazione dia esecuzione alla presente. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 17 dicembre2002, con la partecipazione di:
Agostino Elefante Presidente Giuseppe Farina Consigliere Marco Lipari Consigliere Marzio Branca Consigliere Paolo De Ioanna Consigliere estensore.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F.to Paolo De Ioanna F.to Agostino Elefante
IL SEGRETARIO F.to Antonietta Fancello

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il.......... ........08/08/2003.................. (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE F.to Antonio Natale