15.11.2007 free

 

§ - L'azienda Sanitaria Locale che intenda affidare ad una associazione di professionisti prestazioni di elevatissima specializzazione e qualitativamente all'avanguardia, ad integrazione di quelle già rese da parte del personale sanitario dipendente dall'Azienda e da svolgersi nell'edificio della struttura ospedaliera, istituendo in sostanza un centro di chirurgia protesica presso la divisione di ortopedia, che avrebbe operato sia con personale e mezzi dell'ospedale, sia con i collaboratori esterni di cui l'associazione professionale appaltatrice del servizio intendesse avvalersi, ha l’obbligo di sperimentare la gara non potendo procedere all'affidamento dell'appalto a trattativa privata, trattandosi, in ragione delle specifiche caratteristiche, di appalto di servizi e non già di incarico professionale. [Avv. Ennio Grassini – www.dirittosanitario.net ]


Consiglio di Stato - Sez. V, Sent. n. 5247 del 09/10/2007

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Svolgimento del processo

L'azienda sanitaria locale n. X della Liguria, denominata Imperiese (d'ora in poi: Asl) con il provvedimento sopra indicato ha deciso di appaltare all'associazione di professionisti costituita dai dottori S., L. e V., per un triennio e per il corrispettivo presunto di 957.600 euro, "prestazioni professionali di elevatissima specializzazione e qualitativamente all'avanguardia, ad integrazione di quelle già rese da parte del personale sanitario dipendente dall'ASL'; prestazioni da svolgere nell'edificio ospedaliero di X. Si è trattato, in sostanza, dell'istituzione di un centro di chirurgia protesica presso la divisione di ortopedia, che avrebbe operato sia con personale e mezzi dell'ospedale, sia con i collaboratori esterni di cui l'associazione professionale appaltatrice del servizio intendesse avvalersi.
Il dottor M., medico dirigente della divisione di ortopedia dell'ospedale di Y, ha impugnato il provvedimento con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Liguria notificato il 20 e 22 maggio 2006, deducendone l'illegittimità per vari motivi e chiedendone l'annullamento. Sono intervenuti in giudizio, opponendosi all'accoglimento del ricorso, la regione Liguria, assumendo che l'operato dell'Asl era conforme agl'indirizzi regionali di politica sanitaria, e il comune di Bordighera, assumendo di avere interesse che nell'immobile ospedaliero, di sua proprietà, si svolgesseo attività sanitarie quanto più possibile diversificate e specializzate.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha affermato la legittimazione e l'interesse del ricorrente ad impugnare il provvedimento, ha accolto il terzo motivo d'impugnazione, con il quale il ricorrente ha dedotto il mancato esperimento di gara e l'affidamento dell'appalto a trattativa privata, e ha respinto, giudicandoli infondati, tutti gli altri motivi del ricorso. Accogliendo il terzo motivo il tribunale amministrativo ha osservato che si versa nell'ipotesi di appalto di servizi, per il quale il decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 prescrive la scelta del contraente mediante gara, e non già un incarico professionale, conferibile (senza gara) ai sensi dell'articolo 6 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, contenente norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
L'Asl appella deducendo tre motivi. Con il primo motivo reitera l'eccezione di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, argomentando che la posizione lavorativa, che il ricorrente di primo grado sostiene essere stata lesa con il provvedimento contestato, è tutelabile davanti al giudice ordinario. Con il secondo motivo ripropone l'eccezione di difetto di legittimazione e d'interesse del dottor M. a impugnare la decisione di costituire il Centro, sottolineando in particolare che nel 2006 egli è stato confermato nell'incarico di direzione della divisione per un altro quinquennio e che la divisione è stata potenziata. Con il terzo motivo l'appellante nega che si tratti di contratto d'appalto, definito dall'articolo 1655 del codice civile, e afferma che si tratta invece di contratto d'opera professionale, definito dall'articolo 2230 del codice civile, perché è previsto che i tre medici prestino solo l'opera professionale, con mezzi e personale, come si è detto sopra, forniti dall'amministrazione.
La regione Liguria ha proposto appello in forma incidentale (articolo 333 del codice di procedura civile), censurando la sentenza per gli stessi motivi che l'Asl.

Motivi della decisione

L'eccezione di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, riproposta dalle amministrazioni appellanti con il primo motivo d'appello, è infondata: il ricorso di primo grado contiene l'impugnazione, ossia la contestazione della legittimità e la richiesta d'annullamento, di un provvedimento amministrativo, cioè di un atto adottato da una pubblica autorità (l'Asl) nell'esercizio dei pubblici poteri ed incidente sulle posizioni giuridiche dei soggetti; e tale impugnazione ricade, quanto meno, nella c.d. giurisdizione generale sulla legittimità degli atti amministrativi, devoluta al giudice amministrativo, da ultimo, dall'articolo 3 della legge 6 dicembre 1972 n. 1034 sui tribunali amministrativi regionali; ed è il caso di aggiungere che il giudice amministrativo ha sempre conosciuto i ricorsi contro le decisioni delle pubbliche amministrazioni di aggiudicare contratti a trattativa privata.
Anche il secondo motivo è infondato: il Collegio non può che confermare appieno, sul punto, la motivazione della sentenza di primo grado, aggiungendo che, poiché gli ospedali dove è stato istituito il "Centro" e quello in cui il dottor M. è primario appartengono alla stessa Asl e per di più distano soltanto pochi chilometri, l'incremento dell'apparato organizzativo apportato con il nuovo Centro comporta una possibile e probabile riduzione di risorse finanziarie a svantaggio di unità organizzative omogenee e sostituibili, come appunto una divisione di ortopedia.
Il Collegio deve poi sottolineare poi che il dottor M. non ha riproposto con appello incidentale i motivi respinti, e che pertanto l'unica questione da esaminare è se fosse necessaria la gara; in particolare, non costituisce più oggetto di giudizio la questione, se le pubbliche amministrazioni possano dare in appalto, o in altra forma d'affidamento all'esterno, le loro funzioni istituzionali. Nel merito, l'Asl sostiene che il contratto concluso con "i tre professionisti" è un contratto d'opera intellettuale, definito dall'articolo 2230 del codice civile, e non un contratto d'appalto di servizio, definito dall'articolo 1665 del codice civile e che presuppone che l'affidatario del servizio sia un imprenditore, e che pertanto non è richiesta la gara; e ciò perché, secondo il contratto, i tre professionisti non si debbono servire di una loro organizzazione d'impresa, bensì dei mezzi dell'amministrazione (l'Asl sottolinea che il Centro si sarebbe avvalso del personale e dei mezzi dell'ospedale, ivi compresi letti di degenza, locali per le visite, sale operatorie, infermieri, medici specialisti per le consulenze necessarie, strumenti chirurgici, protesi e altri presìdi biomedici, "teleria" e materiale per le medicazioni), sicché non si verifica neppure l'ipotesi dell'esercizio della professione in forma d'impresa, previsto dall'articolo 2238 del codice civile.
Il Collegio osserva in primo luogo che non si può trattare di contratto d'opera (articolo 2222 del codice civile), per la semplice ragione che il presupposto indefettibile di tale contratto è che il prestatore d'opera sia "una persona" (art. 2222), vale a dire che il committente richieda l'opera di quel determinato prestatore d'opera: l'Asl ha inteso affidare il servizio a un'entità organizzativa collettiva denominata "associazione di professionisti", restandole indifferente da quale dei tre venissero eseguite le singole diagnosi o cure; per cui la prospettazione dell'amministrazione dell'appellante è da ribaltare, nel senso che lo stesso fatto di affidare il servizio a un'entità collettiva rende applicabile, quanto meno per analogia, la normativa di cui agli articoli 1665 e seguenti del codice civile. Così inquadrata la questione, la circostanza sottolineata dall'appellante, che l'associazione dei professionisti sia chiamata a servirsi di tutti i mezzi dell'ospedale, non tanto varrebbe ad escludere l'applicazione delle norme sull'appalto, quanto invece porterebbe a concludere che si è trattato di affidamento a terzi, non tanto di un servizio, quanto piuttosto dello stesso ospedale. In secondo luogo il contratto prevede la facoltà dell'associazione di assumere collaboratori e la responsabilità in proprio per i danni causati nell'esercizio dell'attività, anche dai collaboratori, nonché degli "obiettivi" prestazionali" che vengono espressamente definiti come "obbligazione di risultato"; e tanto è sufficiente per configurare un rischio e un'organizzazione d'impresa a carico dell'associazione, che quindi va qualificata come appaltatrice ai sensi dell'articolo 1665 del codice civile.
In terzo luogo la normativa d'attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti di servizi, contenuta nel decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, contiene, ai fini dell'obbligo d'indizione di gare, una definizione di appalto autonoma rispetto a quella del diritto nazionale, ossia del citato articolo 1665 del codice civile, com'è logico che sia, trattandosi di un diritto uniforme dei vari Stati. Secondo l'articolo 3 del decreto legislativo citato è appalto pubblico di servizi quello concluso tra un prestatore di servizi e un'amministrazione aggiudicatrice di cui all'art. 2 (come l'Asl), avente per oggetto la prestazione dei servizi elencati in allegato al decreto (come i servizi sanitari). Il contratto in questione rientra appieno in tale definizione, come che lo si voglia qualificare secondo le norme sui contratti contenute nel codice civile; sicché, essendo fuori discussione che il corrispettivo supera quello richiesto per l'applicazione del citato decreto legislativo, non poteva essere affidato senza gara.
In conclusione gli appelli, principale dell'Asl e in forma incidentale della regione sono infondati e vanno respinti.
Resta assorbita ogni questione sulla legittimazione della regione Liguria ad impugnare la sentenza. Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano in cinquemila euro, a carico solidale dell'amministrazione appellante e della regione Liguria.
P.Q.M.
respinge l'appello indicato in epigrafe e condanna l'amministrazione appellante e la regione Liguria, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in cinquemila//00 (5000,00) euro, a favore del dottor M..
Così deciso in Roma il 22 maggio 2007 dal collegio costituito dai signori:
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