02.12.2009 free

   Consiglio Stato  sez. V
   09 giugno 2009
   sentenza   n. 3546

                        REPUBBLICA ITALIANA                        

                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                    

Il Consiglio di Stato in  sede  giurisdizionale,  Quinta  Sezione  ha

pronunciato la seguente                                             

                              DECISIONE                             

sul ricorso in appello n. 9274 del 2007 proposto dai signori E. M. B.

e B. B., residenti in Roma, rappresentati e difesi dall'avv.  Antonio

Pignatelli ed elettivamente domiciliato in Roma, via del Corso n. 54;

                               contro                               

- la Azienda Unità Sanitaria Locale Roma A, in persona del  direttore

generale, ingegner C. S., rappresentato  e  difeso  dall'avv.  Enrica

Possi ed elettivamente domiciliata in  Roma  presso  la  sede  legale

dell'Azienda, via Ariosto n. 3/9;                                   

- la Regione Lazio, non costituita in giudizio;                     

                           per la riforma                           

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per  il  Lazio,

sezione III, n. 12883 del 2006.                                     

Visto il ricorso ed i relativi allegati;                            

Visto l'atto di costituzione della Azienda USL RM A;                

Visti gli atti tutti di causa;                                      

Relatore alla pubblica udienza del 24 febbraio  2009  il  consigliere

Roberto Capuzzi ed uditi altresì gli avvocati Pignatelli e Possi;   

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:          

FATTO

Il signor B. B., recatosi negli Stati Uniti per motivi di studio, a seguito di alcuni esami medico specialistici risultò affetto da leucemia AML, per cui venne sottoposto a varie terapie d'urgenza, e successivamente ad un trapianto di midollo ed altre terapie del caso.

Gli oneri economici affrontati dalla famiglia risultarono ingenti. Inoltrata la pratica di rimborso, la ASL RM/A, facendo proprio il parere espresso dalla Commissione Regionale, ai sensi dell'art. 3 del D.M. 13.5.1993, espresse parere negativo alla richiesta di rimborso, facendo proprio il parere espresso dall'ematologo prof. M. in data 8 febb. 1999 ove tra l'altro era scritto: "....Non è dubbio alcuno che la gravità e l'urgenza della situazione all'esordio della malattia richiedeva il ricovero e la terapia negli USA. Una volta ottenuta la prima risposta terapeutica, il successivo iter diagnostico terapeutico (compreso in una prima fase il trapianto allogenico con la sorella ed una seconda fase del follow up) dovevano essere effettuati previo parere favorevole del Centro di Riferimento".

I sigg. B. ed E. B. impugnarono innanzi al TAR Lazio la comunicazione dell'ASL, il parere ed i DD.MM. 3.11.1989 e 13.5.1993, nonché le direttive impartite dalla Commissione Centrale, richiamate dalla Commissione Regionale.

Il TAR Lazio con la decisione n. 969/2002 annullò il diniego.

La sentenza venne confermata in appello dal Consiglio di Stato con la decisione della quinta Sezione n. 242 del 2006.

Il giudice di appello, in particolare, sottolineò che in forza del parere della Commissione Regionale recepita dalla USL risultava applicabile il secondo comma dell'art. 7 D.M. 3.11.1993 che esonerava dall'autorizzazione le prestazioni usufruite all'estero sicché l'amministrazione "non poteva negare il contributo in ragione della circostanza evidenziata nel menzionato parere e cioè del fatto che l'interessato si trovava all'estero".

A seguito del giudicato i signori B. diffidarono la Azienda USL e la Regione a corrispondere le spese sostenute specificando che le stesse erano state documentate con la produzione di ogni referto medico, cartella e ricevuta di spesa.

Alla diffida fece seguito una comunicazione della ASL contenente la deliberazione n. 341 del 14.4.2006 che limitava il rimborso ad una sola fase della cura richiamando il parere del prof. M. citato sopra.

Ritenendo che la deliberazione n. 341 del 2006 di fatto eludesse il giudicato, i signori B. ricorsero nuovamente al TAR del Lazio affinché in esecuzione del giudicato procedesse alla nomina di un commissario ad acta.

Nel contempo impugnarono autonomamente la deliberazione n. 341 del 2006 con ricorso notificato l'8.6.2006 ed iscritto al n. 6321 del 2006, deducendo l'illegittimità della stessa per eccesso di potere per arbitrarietà, illogicità e contraddittorietà nonché, per violazione dell'art. 32 della Costituzione, delle leggi nn. 833 del 1978 e 593 del 1985 e falsa applicazione dei decreti ministeriali 3.11.1985 e 13.5.1993.

Il TAR del Lazio con la sentenza n. 12883 del 2006 riunì i ricorsi proposti stante l'identità delle questioni trattate, ritenne inammissibile il ricorso n. 5836/06 di esecuzione della sentenza del TAR Lazio, sez. III, n. 969/02 in quanto genericamente volto ad ottenere il pagamento di somme di denaro che non era stato oggetto della pronuncia di primo grado, respinse il secondo gravame n. 6321/06.

Avverso la sentenza del TAR hanno presentato appello i signori B. assumendone l'erroneità.

Concludono gli appellanti chiedendo che in riforma della sentenza appellata venga dichiarato il loro diritto al rimborso di tutte spese per le cure praticate negli Stati Uniti.

Si è costituita l'Azienda USL RM A chiedendo il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza del TAR del Lazio.

In vista della udienza di trattazione i ricorrenti hanno presentato un'ulteriore memoria difensiva.

La causa è stata trattenuta per la decisione all'udienza del 24 febbraio 2009.

DIRITTO

1. Con il primo gruppo di motivi i signori B. censurano la sentenza del primo giudice nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 5836 del 2006 volto ad ottenere l'esecuzione della sentenza del TAR Lazio n. 969 del 2002, confermata con decisione di questo Consiglio n. 242 del 2006.

Secondo gli appellanti si è formato il giudicato per l'intero importo delle spese sanitarie sostenute all'estero per le cure del signor B. B..

2. Il ragionamento del TAR è esente da vizi logici.

3. La sentenza del TAR, dopo aver disatteso l'eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalla ASL, aveva accertato l'esistenza del diritto ad ottenere il rimborso delle spese sanitarie sostenute per le importanti e urgenti cure mediche all'estero anche in assenza dell'autorizzazione preventiva.

La sentenza interpretava l'art. 7, comma 2 del d.m. 3 novembre 1993, nel senso che non era necessaria la preventiva autorizzazione dell'amministrazione competente in virtù della gravità della patologia insorta e della correlata urgenza delle cure in quanto la sopra detta disposizione considera rilevante, ai fini del concorso pubblico alla spesa del privato, l'impossibilità oggettiva di ottenere la prestazione sanitaria in Italia.

Esattamente il primo giudice rileva che l'ammontare delle somme dovute ai signori B. non era stato oggetto di pronunzia, in quanto il Tribunale si era limitato a riconoscere il solo diritto al rimborso senza tuttavia specificare nulla in ordine alla somma da rimborsare, la cui determinazione veniva rimessa all'amministrazione sanitaria, mentre il giudicato si era formato con riferimento al solo diniego di rimborso.

4. Occorre ora esaminare un secondo gruppo di censure proposte dagli appellanti avverso il capo della sentenza del TAR che ha respinto il ricorso n. 6321 del 2006 diretto all'annullamento della deliberazione della ASL n. 341 del 14.4.2006 con la quale la Azienda USL ha dato concreta esecuzione al giudicato e liquidato le spese.

4.1. Gli appellanti si dolgono del fatto che la deliberazione impugnata si sia limitata a riconoscere il diritto al rimborso delle spese sostenute nella prima fase del ricovero ed esattamente dal 3.10.1997 al 31.12.1997, allorché il signor B. si trovava già negli USA, escludendo tuttavia il rimborso delle ulteriori spese per cure ricevute dopo le dimissioni dal Lee Memorial in data 31.12.1997.

La deliberazione ha fondato tale assunto richiamando il parere del Prof. M., il quale aveva attestato la fattibilità in Italia delle ulteriori cure cui era stato sottoposto il signor B. dopo la prima fase acuta della malattia.

Il TAR nella sentenza appellata ha ritenuto che il signor B., "...passata la fase urgente della malattia ha continuato senza alcuna autorizzazione a farsi curare all'estero anche nella fase morbosa successiva quella acuta sebbene la relativa terapia potesse essere agevolmente effettuata in strutture sanitarie italiane"

4.2. Gli appellanti censurano tale parte della sentenza stigmatizzando l'eccesso di potere in cui sarebbe incorsa l'Amministrazione, in particolare per illogicità, iniquità, ingiustizia della scelta della ASL di dividere la malattia in due tronconi richiamandosi al parere del dottor M..

Ciò sia perché il parere dell'illustre immunologo sarebbe stato mal interpretato, perché non imponeva la cura in Italia ma l'adozione di un previo parere favorevole del Centro di riferimento e come tale sarebbe stato travolto dal giudicato che si era formato sulla non necessità della preventiva autorizzazione; sia perché la previsione in due tronconi della cura sarebbe carente di un riscontro tecnico specifico avuto riguardo al caso concreto, atteso che il giovane si era limitato a seguire le prescrizioni dei medici che lo avevano in cura e, per le proprie condizioni di salute, non certo migliorate dopo la terapia iniziale essendo anzi egli in costante pericolo di vita, non era in condizione di rientrare in Italia per il completamento della cura.

5. La Sezione ritiene che le doglianze degli appellanti meritino accoglimento .

Il signor B., trovato affetto negli U.S.A. da leucemia mieloide acuta, è stato sottoposto a terapia d'urto (bombardamento chemioterapico e radiologico) con rischio gravissimo di vita. La struttura statunitense intervenuta a praticare la terapia aveva stabilito la necessità di un trapianto allogenico, imponendo ai familiari di sottoporsi ad un esame di compatibilità.

Il giovane venne sottoposto al trapianto nella struttura designata dal centro che aveva diagnosticato la malattia e che lo aveva preparato all'intervento.

Il punto rilevante è se, eseguite le cure di primo impatto, sarebbe stato possibile, senza porre in pericolo la vita del paziente o l'esito positivo delle cure, trasportare il giovane in Italia per proseguire l'itinerario terapeutico, tenuto conto che durante il trattamento chemioterapico e radiologico era ragionevole ritenere che le sue difese immunitarie erano ridotte al minimo .

La deliberazione impugnata non svolge alcun approfondimento istruttorio al riguardo, limitandosi a richiamare il parere a suo tempo formulato dall'ematologo italiano secondo il quale il trattamento andava diviso in più fasi e comunque si doveva procedere previo parere favorevole dell'Azienda.

Sennonché, come correttamente rilevano gli appellanti tale ultimo punto del parere, relativo alla non necessità della previa autorizzazione, deve considerarsi ormai coperto dal giudicato.

L'altro profilo relativo alla divisibilità del trattamento in più fasi lascia impregiudicata la questione di fondo, se il giovane dopo la prima risposta terapeutica fosse trasportabile in Italia senza pericolo di vita o senza vanificare l'esito positivo delle cure cui era stato sottoposto negli Stati Uniti.

Come esattamente rilevano gli appellanti, tale aspetto avrebbe richiesto un riscontro tecnico specifico, adeguato al caso concreto e fondato sulla approfondita valutazione dei referti in possesso dell'Azienda, mentre il parere dell'ematologo italiano è del tutto inconferente e non idoneo a supportare la motivazione.

6. In tali termini l'appello merita parziale accoglimento e per l'effetto la sentenza del primo giudice deve essere riformata, fermi gli ulteriori provvedimenti che l'amministrazione è tenuta ad adottare.

7. Spese ed onorari del giudizio tuttavia possono essere compensati, data la particolarità della situazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, in parziale riforma della sentenza di primo grado, accoglie l'appello indicato in epigrafe.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 24 febbraio 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, con l'intervento dei seguenti :

Raffaele Carboni Presidente

Cesare Lamberti Consigliere

Filoreto D'Agostino Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Roberto Capuzzi Consigliere estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 09 GIU. 2009.